07 de enero 2011

C-016-11

 

Señora

Nydya Arroyo Mora

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Vásquez de Coronado

 

Estimada señora:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme al Oficio CM-2031-010, de 16 de noviembre del 2010, a través del cual se tramita el acuerdo tomado por el Concejo Municipal, en Sesión Ordinaria Número 029, celebrada el lunes 08 de noviembre 2010. Lo allí acordado, es en el sentido de que este Despacho aclare acerca de la vigencia de las convenciones colectivas en el Sector Público, a la luz de  la sentencia Número 4453-2000, de catorce horas con cincuenta y seis minutos de 24 de mayo del 2000.

 

I.- CUESTIÓN PRELIMINAR:

 

De conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982), los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, pueden consultar a este Órgano superior consultivo, cuestiones jurídicas de carácter general, acompañándose la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente. Así, de manera reiterada, hemos indicado  en lo conducente, que:

·      “Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

·      Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.

Con vista en las anteriores precisiones, consideramos que su consulta presenta al menos dos factores que incumplen la normativa recién transcrita:

En primer término, siendo el órgano consultante una institución autónoma y de conformidad con el artículo 18 de la ley de creación de la misma (Ley N° 4760 del 4 de mayo de 1971 y sus reformas), es plausible determinar que el jerarca administrativo del IMAS lo es su Consejo Directivo, y consecuentemente, sería éste quien se encuentra legitimado a la luz del numeral 4° de nuestra Ley Orgánica para formular la consulta que interesa a esa Asesoría Jurídica.

Incluso, nuestra jurisprudencia administrativa (ver dictamen C-81-97 del 20 de mayo de 1997 y opinión jurídica OJ-130-99 del 15 de noviembre de 1999) se ha pronunciado sobre el caso concreto de la imposibilidad de que las asesorías jurídicas de los órganos o instituciones de la Administración Pública consulten directamente a esta Procuraduría General asuntos de naturaleza jurídica. Ello por cuanto, tal y como lo prescribe expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, es requisito de admisibilidad que a la consulta expresa del jerarca administrativo correspondiente, se acompañe el criterio de la asesoría legal. Lo anterior permite a este Organo Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense.

En segundo término, también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa."(Véase Dictamen No. C-010, de 22 de enero del 2003)

 

Bajo esos términos, es de advertir, que del tema de la consulta que se nos formula, no se acompaña el criterio legal correspondiente; antes bien, lo que se aportan son  criterios jurídicos sobre casos concretos, lo que deja ver sin lugar a dudas, que el interés de esa municipalidad, es tratar de resolver reclamos sobre derechos provenientes de la convención colectiva que ahí rige.     

 

No obstante lo expuesto, y en virtud de que este Despacho ya ha tenido oportunidad de dictaminar acerca de la procedencia y vigencia de las convenciones colectivas de trabajo en la Administración Pública para los trabajadores o empleados que no realizan gestión pública, procederemos a externar nuestro criterio de una manera abstracta y general, a fin de que pueda ser útil a la Municipalidad al momento de la decisión de los asuntos pendientes de resolver.

 

II.- SOBRE LA VIGENCIA DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS,  A LA LUZ DEL FALLO CONSTITUCIONAL NO. 4453-2000, Y ÁMBITO SUBJETIVO APLICABLE:

 

Sobre el particular, este Órgano Superior Consultivo, se ha referido reiteradamente acerca de la posibilidad de que en tratándose de determinados trabajadores o servidores del Estado, en el sentido genérico del término, se pueden concertar convenciones colectivas de trabajo en el Sector Público.  Así, valga enunciar el Dictamen No. C-158, de 24 de mayo del 2007, que en lo conducente, expresó:

  “ El numeral 62 de la Constitución Política establece el derecho a la convención colectiva como un medio para concertar las relaciones entre los  empleadores y los trabajadores. Al efecto, la Carta Fundamental ha atribuido "fuerza de Ley" a las convenciones colectivas que se celebren de conformidad con la Ley. El numeral en mención reza:

       "Artículo 62.-

Tendrá fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la Ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados."

  No obstante que en principio se trata de un derecho fundamental de todos los trabajadores, conforme lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, la negociación colectiva es incompatible con aquellos supuestos donde exista una relación estatutaria.

 En efecto, de acuerdo con la tesis que ha venido sosteniendo la Sala Constitucional, el numeral 62 de la Carta Fundamental debe, necesariamente,   interpretarse en armonía con los numerales 191 y 192 también constitucionales, pues éstos someten a los funcionarios públicos a una relación estatutaria marcada por la prevalencia del principio de legalidad, de modo tal que se excluye cualquier posibilidad de negociar las condicionales laborales por medio de un instrumento negocial. Resultaría inconstitucional   celebrar una convención colectiva con aquellos funcionarios incorporados al régimen estatutario y que participan directamente de la  gestión pública, dado que en estos casos, corresponde a la ley establecer unilateralmente las condiciones laborales de estos trabajadores. En este sentido, conviene citar, por su claridad, lo indicado en la parte dispositiva del voto constitucional N° 4453-2000 del 24 de mayo de 2000:

"Se evacua la consulta formulada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en el siguiente sentido: a) son inconstitucionales las convenciones colectivas reguladas por los artículos 54 y siguientes del Código de Trabajo que se celebran en el sector público, cuando se trata de personal regido por la relación de empleo de naturaleza pública (relación estatutaria); b) no son inconstitucionales las convenciones colectivas que se celebran en el sector público, cuando las celebran obreros, trabajadores, funcionarios o empleados del sector público, cuyas relaciones laborales se regulan por el Derecho común; c) igualmente son compatibles con el Derecho de la Constitución , los instrumentos colectivos que se han negociado y se han venido prorrogando o modificando, en aplicación de la política general sobre convenciones colectivas en el Sector Público, salvo que se trate de negociaciones con personal en relación de empleo de naturaleza pública, en cuyo caso esos instrumentos resultan inconstitucionales; d) corresponde a la administración y a los jueces que conocen en los juicios laborales, en su caso, de la aplicación de las convenciones colectivas, determinar si los trabajadores involucrados, dada la naturaleza de las funciones que cumplen o cumplían, están regulados por el Derecho público o el común, a los efectos de definir si pueden o no ser sujetos activos en la aplicación de las convenciones colectivas."

A pesar de que la negociación colectiva se encuentra prohibida para aquellos supuestos en que los funcionarios se encuentren sometidos a una relación estatutaria, es indispensable acotar que, como se admite en la resolución recién transcrita, el Derecho de la Constitución sí permite la negociación con aquellos colectivos de  empleados públicos que no se encuentren sometidos al régimen estatutario - y cuya relación laboral se rija  por el Derecho Común -. Particularmente, se trataría de aquellos trabajadores que, conforme el artículo 112.2 de la Ley General de la Administración Pública, rigen la prestación de servicios por el derecho laboral o mercantil.

Asimismo, en su sentencia N° 6728-2006 del 17 de mayo de 2006, el Tribunal  Constitucional  determinó que, igualmente, se permite la negociación con los trabajadores de los servicios económicos o empresas del Estado, así como aquellos que no participen directamente de la gestión pública:

"La posibilidad de negociar colectivamente para los trabajadores que no participan de la gestión pública de la Administración , los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, ha sido reconocida reiteradamente por esta Sala a partir de la sentencia número 03053-94, criterio que reitera o ratifica después en las sentencias 2000-07730 y 2000-04453."

Como se desprende del texto transcrito, si bien el artículo 62 constitucional tutela el derecho a la convención colectiva de trabajo como un medio para concertar ciertas condiciones y beneficios entre trabajadores legalmente organizados y patronos o sindicatos de patronos,  ello no es dable, en principio, en tratándose de servidores o funcionarios públicos regidos por los principios estatutarios consagrados en los artículos 191 y 192 constitucionales, habida cuenta de que los derechos y obligaciones se encuentran preestablecidos normativamente en virtud del carácter de las funciones a cargo, tal y como quedó bien definido mediante la Sentencia constitucional No. 1696-92, de las  las quince horas treinta minutos del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y dos, que en lo que interesa, apuntó:

“En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos. Obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y sus servidores, más en aquellos sectores en que hay una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo, la solución debe ser diferente.”

De ahí que, mediante sentencia No. 4453-00, de catorce horas con cincuenta y seis minutos de  veinticuatro de mayo del dos mil, la mencionada Sala, ha señalado muy atinadamente, que aquellos trabajadores o empleados que no participan propiamente de la gestión pública, pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo con la Administración Pública,  siempre y cuando no se transgreda el ordenamiento jurídico. Es decir, la posibilidad de negociar convencionalmente no es ilimitada, en tenor de las restricciones legales y presupuestarias que demandan todas las instituciones o empresas del Estado, sujetas al  postulado de legalidad, según artículo 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. Así, se continúa indicando en ese pronunciamiento:

“Empero, la misma jurisprudencia constitucional ha denotado que aún en los supuestos en que es legítima  la negociación colectiva en el sector público, esta facultad  encuentra serios límites  que vienen impuestos por la naturaleza pública del ente que negocia la convención colectiva.

  En esta inteligencia, la sentencia N ° 4453 -2000 del 24  de mayo de 2000 advierte, en primer lugar, que de ningún modo puede admitirse que las convenciones se constituyan en fueros para excepcionarse del cumplimiento de la legalidad administrativa. En efecto, es necesario recalcar que la negociación colectiva en el sector público debe respetar la legalidad vigente. Específicamente, debe considerarse que  la convención carece de poder para derogar leyes o para modificar las disposiciones legales que otorgan competencias a los entes públicos.  Este criterio ha sido reiterado en los votos N°  7730-2006 del 30 de agosto de 2006 y N° 7261 -2006 del 23 de mayo de 2006, sin embargo por constituir el precedente más antiguo, procedemos a transcribir lo establecido en la sentencia N°4453-2000 arriba mencionada:

"Sexta: No obstante lo ya expresado, es importante aclarar que aún en el sector público en el que resulta constitucionalmente posible la aplicación de la institución de las convenciones colectivas, valga decir, en las llamadas empresas o servicios económicos del Estado y en aquellos núcleos de personal de instituciones y entes públicos en los que la naturaleza de los servicios que se prestan no participan de la gestión pública, en los términos del inciso 2 del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública, la Sala repite y confirma su jurisprudencia en el sentido de que la autorización para negociar no puede ser irrestricta, o sea, equiparable a la situación en que se encontraría cualquier patrono particular, puesto que por esa vía, no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, ni modificar o derogar leyes que otorgan o regulan competencias de los entes públicos, atribuidas en razón de la jerarquía normativa o de las especiales condiciones de la Administración Pública "

  De otro extremo, en el voto N° 3001-2006 del 9 de marzo de 2006, el Contralor de constitucionalidad subrayó que la negociación colectiva tampoco puede implicar la desaplicación de normas o principios de orden público:

"No obstante lo anterior, es claro que por tratarse de funcionarios remunerados con fondos públicos, incluso en el caso de aquellos que puedan regir sus relaciones de trabajo por normas producto de una negociación colectiva, la situación de las instituciones públicas empleadoras nunca será equiparable a la de cualquier patrono particular, puesto que por esa vía no puede dispensarse o excepcionarse la aplicación de cualesquiera normas o principios de orden público."

Este criterio ha sido confirmado en las sentencias Nos. 6728-2006 del 17 de mayo de 2006, 6729-2006 del 17 de mayo de 2006, 7966-2006 del 31 de mayo de 2006, 14423-2006 del 27 de setiembre de 2006 y 17439-2006 del 29 de noviembre de 2006.

 Luego, en su sentencia N° 6347-2006 del 10 de mayo de 2006, la Sala Constitucional ha indicado que para negociar una convención colectiva el ente público debe sujetar su actuación a los principios de austeridad y razonabilidad del gasto público, así como a la prohibición general de derrochar los fondos públicos. En lo pertinente, la sentencia de cita estableció:

"El deber de austeridad y razonabilidad en el gasto público y la prohibición de derrochar o administrar los fondos públicos como fondos privados, son imperativos que se imponen al servidor público, aún tratándose de la empresa pública, que ni siquiera es el caso, por ende, deben convertirse en el norte de su accionar."

 Después, en la sentencia N ° 7261-2006 del 23 de mayo de 2006, ya citada, la Sala Constitucional ha indicado, que para determinar cuáles derechos puede la Administración otorgar por la vía de la convención colectiva, deberá considerar que dichos derechos han de ser financiados con fondos públicos, lo que exige realizar distintos tipos de juicio de valoración, desde el examen de legalidad hasta los test de razonabilidad y proporcionalidad. Acerca del punto, la sentencia en mención señala:

"VII.-

El mismo test corresponde hacerlo con los actos con rango legal entre las partes, que otorgan derechos financiados con fondos públicos, por la afectación que tiene sobre las finanzas del Estado. Después de todo como lo reconoce la doctrina, la Administración Pública no es hacienda privada y por lo tanto el dinero que se compromete, como no es propio, debe ser administrado dentro del marco de la ley, lo cual incluye necesariamente el mencionado test de razonabilidad y proporcionalidad...

... Es por eso que la jurisprudencia de esta Sala ha concluido que si bien se permiten los laudos y las convenciones colectivas en las empresas del Estado, la posibilidad de negociación no puede ser irrestricta, debiendo respetarse, entre otras, las limitaciones que se exigen para armonizar el gasto público con la disponibilidad presupuestaria, así como que no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes como consecuencia del proceso de negociación."

 Finalmente, y en lo que respecta, a la capacidad de la Universidad Nacional para celebrar una negociación colectiva - o reformar una convención vigente -, es de obligada mención el voto N° 9690-2000 del 1 de noviembre de 2000. En dicha resolución el Tribunal Constitucional aclaró que las universidades públicas sí pueden celebrar convenciones colectivas siempre que se ajusten a los presupuestos establecidos por el voto N° 4453-2000 del 24 de mayo de 2000 ya comentado:

 "... La Sala no ha declarado inconstitucional las convenciones colectivas de algún conjunto definido de instituciones del Estado, esto es, por ejemplo, no ha dicho que no se puedan celebrar convenciones colectivas en las municipalidades o en las universidades. Por el contrario, la sentencia es sumamente clara y no requiere profundizar en sus conceptos para comprender su tenor, de que hay servidores públicos a los que les está vedada la vía del derecho colectivo de trabajo y que determinar quienes son esos servidores, es labor que le corresponde a cada uno de los entes públicos en el ejercicio de sus competencias y en última instancia, a los jueces encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan"

(Lo resaltado en negrilla no es del texto legal)

           Como se observa de la extensa cita jurisprudencial transcrita,  ciertamente en el Sector Público pueden celebrarse convenciones con aquellos servidores, trabajadores o empleados que no participan de la gestión pública (ya sea porque prestan el servicio en  las llamadas empresas o servicios económicos del Estado, o en aquellas instituciones y entes públicos en las que un sector no se ocupa de la gestión pública propiamente) pero para ello, deben tomarse en cuenta necesariamente, una serie de limitaciones tanto presupuestarias como jurídicas, por el solo hecho de pertenecer aquel personal a la estructura organizacional del Estado. De ahí que  la Sala Constitucional es reiterativa al subrayar que el gasto público debe armonizar con la disponibilidad presupuestaria, así como que no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes como consecuencia del proceso de negociación.

Respecto de la vigencia de las convenciones colectivas de trabajo en el Sector Público, a raíz de la Sentencia Constitucional No. 4453-2000, es pertinente transcribir lo que el Tribunal Constitucional señaló al resolver una solicitud de aclaración, adición y revisión de ese fallo. Así, y en lo conducente, indicó:

“ Lo que sí debe hacer la Asociación, es tomar nota que en último caso, la Sala no ha declarado inconstitucionales las convenciones colectivas de algún conjunto definido de instituciones del Estado; esto es, por ejemplo, no ha dicho que no se puedan celebrar convenciones colectivas en las municipalidades o en las universidades. Por el contrario, la sentencia es sumamente clara y no requiere de profundizar en sus conceptos para comprender su tenor, de que hay servidores públicos a los que les está vedada la vía del derecho colectivo de trabajo y que determinar quiénes son esos servidores, es labor que le corresponde a cada uno de los entes públicos en el ejercicio de sus competencias y en última instancia, a los jueces encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan. De manera que es más que evidente que esta gestión específica resulta improcedente. “

V.-“(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Como puede verse, la Sala Constitucional fue clara en explicar que  mediante la citada Sentencia No. 4453-2000, no se ha declarado inconstitucionales las convenciones colectivas de algún grupo definido de instituciones del Estado, tales como las de las municipalidades y universidades; sino que lo que analizó sustancialmente, es que  hay servidores públicos  que no pueden estar incluidos en este tipo de instrumento colectivo, habida cuenta de que participan de la gestión pública; tarea ésta que le compete determinar a cada uno de los entes públicos en el ejercicio de sus competencias y en última instancia, a los jueces encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan.

Por consiguiente, en torno al quid de este asunto, puede sintetizarse que los trabajadores o empleados que se encuentran beneficiados de lo estipulado en las convenciones colectivas de trabajo en cuestión, son aquellos que no participan de la gestión pública. Verbigracia, mediante el Dictamen No. 332, de 23 de agosto de 2006, esta Procuraduría, refiriéndose  a las municipalidades, detalló en lo que interesa:

“(…)

Así, como regla de principio, los servidores públicos que participan de la gestión pública, se encuentran imposibilitados para suscribir convenciones colectivas, de ahí que los servidores municipales que participen en esa gestión pública efectivamente se encuentran imposibilitados para suscribir convenciones colectivas, como bien lo apunta la Asesoría Legal de la Municipalidad de Tibás.

Con respecto a los empleados que no estarían cubiertos por la prohibición anterior, corresponderá a la municipalidad respectiva definir, en cada caso, si las labores realizadas constituyen gestión pública [1][2]

Como se desprende de lo indicado, las corporaciones municipales sí están autorizadas a suscribir convenciones colectivas con aquellos trabajadores que no participen de la gestión pública, lo que implica que deberá analizarse caso por caso para determinar a quiénes se les podrá aplicar dicha convención.  Consideramos que esta aclaración es importante, toda vez que en el criterio que se adjunta a la presente consulta se indica categóricamente que las convenciones colectivas no resultan de aplicación a los funcionarios municipales, siendo que lo correcto es, como se ha explicado, limitar la prohibición de la celebración de convenciones colectivas a aquellos funcionarios que participen de la gestión pública. 

En este sentido, si la convención colectiva suscrita en 1992 era aplicada a alguno de los grupos de trabajadores excluidos según lo indicado en los párrafos anteriores, debe interpretarse que dejaría de aplicarse a los que califiquen como servidores públicos a partir de la publicación en la Gaceta del fallo 4453-2000, según lo ha indicado esta Procuraduría en dictamen C-284-2001 del 26 de agosto del 2001.(…)”

En ese mismo orden de ideas, también se reseñó en el Dictamen No. C-136-2010, de 08 de julio del 2010, que:

“Al respecto, la Sala Constitucional ha emitido varios fallos de interés, entre los que destacan los Nºs 3053-94 de las 09:45 horas del 24 de junio de 1994, 2000-4453 de las 14:56 horas del 24 de mayo del 2000 y 2000-9690 de las 15:01 horas del 1º de noviembre del 2000, en los que a partir de una interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública, declaró que la negociación colectiva no es incompatible con el régimen constitucional de la función pública, esto en el caso de las empresas o servicios económicos del Estado con régimen laboral común, y en tratándose de servidores públicos que no ejerzan gestión pública (Véanse al respecto también las resoluciones 2000-07730, 2006-6728-, 2006-7261 , 2006-3001, 2006-2006, 2006-7966, 2006-6729, 2006-17743 y 2006-1743. Así como los dictámenes C-057-2005 op. cit. y C-360-2008 de 6 de octubre de 2008).

Así la posibilidad de negociar colectivamente para los servidores que no participan de la gestión pública de la Administración, obreros, trabajadores y empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común –Código de Trabajo-, ha sido legítimamente reconocida en nuestro medio por la Sala Constitucional, incluso en el ámbito municipal (Dictámenes C-032-2002 de 25 de enero de 2002, C-177-2002 de 8 de julio de 2002, C-036-2003 de 13 de febrero de 2003,  C-029-2004 de 26 de enero de 2004 y C-073-2008 de 10 de marzo de 2008).

No obstante, interesa advertir que, pese a la posición sostenida al respecto, actualmente se tramita ante la Sala Constitucional una acción de inconstitucionalidad en la que se aduce que la negociación colectiva no es compatible con el régimen de carrera propio del empleo público municipal; nos referimos a la acción tramitada bajo el expediente 10-1414-007-CO; interpuesta por José Manuel Ulate Avendaño contra las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Municipalidad de Heredia, suscritas el 4 de noviembre de 1981 y  el 10 de julio de 1998, así como el artículo 100.3 del Código Municipal. Por consiguiente, habrá que esperar las consideraciones jurídicas que al respecto, de forma vinculante, dispondrá el Tribunal Constitucional sobre la materia.

Por otro lado, para los efectos de la presente consulta nos interesa indicar que se han excluido del ámbito de aplicación de las convenciones colectivas en el sector público, los funcionarios públicos que prestan servicios a nombre y por cuenta de la Administración mediante un acto válido y eficaz de investidura, cuyas relaciones con la Administración se rigen por el Derecho Público y que en el ejercicio de la competencia que le ha sido designada por ley, ejerce la función administrativa a través de conductas que inciden en las relaciones jurídico-administrativas con los administrados o sus propios funcionarios para crear, modificar o extinguir dichas relaciones (Dictámenes C-371-2008 de 13 de octubre de 2008 y C-21-2010 de 25 de enero de 2010).

Igualmente, por incompatibilidad –eventual conflicto de intereses-, también se han excluido del ámbito de aplicación de las convenciones colectivas en el caso concreto de las corporaciones municipales, a funcionarios que en razón de su posición superior jerárquica, por la naturaleza misma de sus funciones o por su participación en las negociaciones como representantes patronales, tienen capacidad de configurar y expresar la voluntad de la Administración frente a los demás empleados. Por ello se consideran excluidos de la aplicación de la convención colectiva en el ámbito municipal, a quienes ocupen los cargos de Alcalde, Regidores propietarios y suplentes (Concejo Municipal), síndicos (propietarios y suplentes), directores y subdirectores, director y subdirector de la asesoría legal, asesores legales del Consejo y del Alcalde, auditor y subauditor, así como también a los representantes de la municipalidad ante fundaciones (Dictámenes C-029-2004 de 26 de enero de 2004, C-040-2005 de 28 de enero de 2005, C-054-2005 de 8 de febrero de 2005, C-126-2005 de 7 de abril de 2005, C-164-2008 de 14 de mayo de 2008).” (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

De acuerdo con los pronunciamientos hasta aquí citados, se ha podido ilustrar de manera general, los funcionarios o servidores que no podrían estar incluidos en una convención colectiva de trabajo, y  en consecuencia de los beneficios allí estipulados, ya que son los que realmente participan de la gestión pública en la entidad para la cual prestan el servicio. Es decir, son los que ejercen las competencias constitucionales y legales de la institución a través de sus actuaciones, directrices, gestiones, decisiones, estrategias, con el fin de  llevar a cabo la función o actividad encomendada a la entidad, en interés de la colectividad.

A mayor abundamiento, y con el afán de coadyuvar a esa Municipalidad de manera general, a fin de que puedan definir los servidores o empleados  que deben estar incluidos o excluidos de una convención colectiva de trabajo,  valga citar lo dispuesto en el Dictamen No. C-029-2004, de 26 de enero del 2004, que en lo conducente, detalló:

“En la consulta que se nos plantea se requiere nuestro criterio en punto a si el Alcalde Municipal, los asistentes del Alcalde, la secretaria municipal (del Concejo) los directores y subdirectores, el director y subdirector de la Asesoría Legal, los asesores legales del Concejo, y el auditor y subauditor de la municipalidad, se encuentran excluidos de los beneficios de la convención colectiva.

         En lo que se refiere al Alcalde, es claro que está excluido de los beneficios de la convención colectiva.  Se trata del funcionario ejecutivo de más alto nivel de la municipalidad, el cual tiene dentro de sus potestades la representación legal del ente.  Además, se encuentra a su cargo todo lo relativo al manejo del personal, por lo que en ese ámbito es el representante directo de la Municipalidad.  No cabe duda de que el Alcalde es un funcionario que representa directamente los intereses de la Administración, por lo que no puede estar protegido por un convenio que incluso está llamado a negociar. 

         Por su parte, los asistentes del Alcalde, en tanto sean funcionarios de confianza, en los términos en que lo prevé el artículo 118 del Código Municipal, también estarían excluidos de la aplicación de la convención colectiva.  Se trata de servidores que por su cercanía respecto al Alcalde y su afinidad política o ideológica, influyen de manera determinante en las decisiones que adopta la Administración.

         El secretario o secretaria municipal es la persona a la cual se refiere el artículo 53 del Código Municipal.  De conformidad con esa norma el secretario goza de estabilidad pues sólo puede ser destituido de su puesto si existiese justa causa para ello.  Esta Procuraduría, en su dictamen C-153-2003 del 29 de mayo del 2003, arribó a la conclusión de que el secretario del Concejo Municipal no es un funcionario de confianza, en primer lugar, por no tratarse de un servidor de libre nombramiento y remoción; y, en segundo lugar, porque no se cita como tal en el artículo 118 del Código Municipal.   Partiendo de lo anterior, y siendo que el secretario municipal no necesariamente influye de manera determinante en las decisiones de la Administración, considera este Despacho que no existe razón alguna para excluirlo del ámbito de cobertura de la convención colectiva.

         Los directores y subdirectores son, directa o indirectamente, representantes del patrono.  Son personas que se encuentran en la posibilidad de influir de manera significativa en la toma de decisiones administrativas, influencia que puede incidir incluso en la adopción o no de determinadas cláusulas convencionales.  El cargo que ocupan es asimilable, en términos generales, al de los gerentes y subgerentes que existen en otras instituciones del Estado, y respecto a los cuales la Sala Constitucional ha señalado la razonabilidad de excluirlos de la cobertura de una convención colectiva.

         Lo dicho en el párrafo anterior aplica también para el Director y Subdirector de la Asesoría Legal.  Además, se trata de funcionarios respecto a los cuales (como ya vimos) ha habido pronunciamientos concretos de la Sala Constitucional y de esta Procuraduría en cuanto a la razonabilidad de considerarlos excluidos del ámbito de aplicación de una convención colectiva.

         Respecto a los asesores legales del Concejo, entendemos que este tipo de asesores son funcionarios de confianza, contratados para brindar servicio directo a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal (Artículo 118 del Código Municipal). Partiendo de ello, es posible afirmar que su situación es muy parecida a la de los asistentes del Alcalde.  Se trata de funcionarios que por su afinidad política o ideológica con los regidores que asesoran, influyen de manera determinante en las decisiones que adopta la Administración, por lo que deben considerarse excluidos de la aplicación de la convención colectiva.

         El auditor y subauditor de la Municipalidad, como ya hemos sostenido en otros dictámenes mencionados con anterioridad, no podrían considerarse protegidos por una convención colectiva de trabajo, toda vez que sus funciones esenciales, relacionadas con el control y fiscalización de la actividad administrativa, resultan incompatibles con la posibilidad de estar cubiertos por una convención colectiva cuya adecuada negociación y acertada interpretación y aplicación deben asegurar.

Obviamente, en cada caso concreto, las personas que la Municipalidad decida excluir de la aplicación de la convención colectiva, podrían impugnar administrativa o judicialmente la decisión respectiva, si consideran que en su situación específica, por las características del cargo que ocupan, no es razonable dicha exclusión.

(…)”(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Puede observarse en términos generales, que es de acuerdo con la naturaleza de las funciones y responsabilidades que cada uno de los funcionarios o servidores tienen a cargo en la entidad para la cual laboran, que se posibilita calificar quienes participan de la gestión pública o no; tarea que, naturalmente, compete a la Municipalidad determinar.  Cabe agregar además, que tampoco podrían estar incluidos en una convención colectiva de trabajo, los que en representación de la administración han participado en la negociación colectiva de trabajo.

 

En el mismo sentido expuesto, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, con base en la mencionada sentencia constitucional No. 4453-2000, ha expresado en lo que interesa:

“V.- ¿Cuáles servidores públicos están excluidos de la negociación colectiva, es decir, cuáles son los que tienen clausurada la vía del derecho colectivo del trabajo, para establecer las condiciones de su empleo? La doctrina de la sentencia de comentario, Nº 4453-2000, sigue una orientación clasificatoria o taxonómica de derechos; según lo cual existirían grupos de servidores que estarían excluidos de las convenciones colectivas que se celebren.  La mayoría de esta Sala entiende que esos servidores son los que participan de la gestión pública, es decir, quienes conducen y dirigen los poderes del Estado, los jerarcas de instituciones autónomas, presidencias ejecutivas, así como los jerarcas (grupo gerencial) de las empresas del Estado, etc., lo que obedece a la necesidad de asegurar la continuidad del funcionamiento de la Administración Pública, constituida por el Estado, y los demás entes públicos (artículos 1º y 4º de la Ley General de Administración Pública), así como para evitar conflictos de intereses por la doble condición de trabajadores y jerarcas de la Administración.  También estarían excluidos los servidores que por su participación en las negociaciones colectivas puedan verse directamente beneficiados de esas negociaciones, cuestión que desde luego no es conveniente. (Cfr. Sala Constitucional, sentencia Nº 2531-94 de 15:42 horas de 31 de mayo de 1994).  El Decreto Ejecutivo Nº 29576 de 31 de mayo de 2001, denominado Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público , dispone en su artículo 6º, párrafo 2º: “No podrá formar parte de esa delegación (representación patronal) ninguna persona que fuere a recibir actual o potencialmente algún beneficio de la convención colectiva que
se firme.”(…)” (Sentencias Números, 548-2007, de 9:45 horas y 2000-550, de 9:55 horas, ambas dictadas el 15 de agosto del 2007)

 

Finalmente, está demás recalcar lo ya advertido en el citado Dictamen No. C-136-2010, en el sentido de que se encuentra en trámite una acción de inconstitucionalidad planteada contra las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Municipalidad de Heredia, suscritas el 4 de noviembre de 1981 y  el 10 de julio de 1998, así como el artículo 100.3 del Código Municipal (expediente No. 10-1414-007-CO). Recurso “en la que se aduce que la negociación colectiva no es compatible con el régimen de carrera propio del empleo público municipal…” 

 

III.-CONCLUSIONES:

 

1.- De conformidad con los artículos 62, 191 y 192 constitucionales, 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, así como la jurisprudencia constitucional precitada, resulta procedente la celebración de convenciones colectivas de trabajo en el Régimen Municipal, en tanto se traten de trabajadores o empleados que no participan de la gestión pública.

 

No obstante lo anteriormente expuesto, la posibilidad de negociar colectivamente no es irrestricta, habida cuenta de que en tratándose de cualquier institución del Estado, deben sujetarse de previo, a las restricciones legales y presupuestarias que le rigen, al tenor del principio de legalidad regente en todo actuar de la Administración Pública, según artículos 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública.          

Finalmente, y de conformidad con lo dispuesto en las Sentencias Constitucionales Nos. 4553-2000 y 9690-2000, corresponde a la Municipalidad de ese lugar, determinar cuáles servidores o empleados se encontrarían excluidos o incluidos en  la convención colectiva de trabajo que allí rige, según si  participan propiamente de la gestión pública o no, para lo cual pueden tomarse en cuenta los criterios antes citados.

De Usted, con toda consideración,

 

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA