23 de diciembre, 2010

C-273-2010

 

Licenciado

Martín Valverde Chinchilla                             

Secretario del Concejo Municipal

Municipalidad de Aserrí

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos es grato referirnos a su oficio n.° SMA-530-07, por medio del cual nos pone en conocimiento del acuerdo n.° 05-61, artículo IV, tomado por su Concejo Municipal en la sesión ordinaria n.° 61, y que a su vez procedemos a citar literalmente:

 

“*El Concejo de Aserrí, con base al dictamen brindado por el Lic. Leonidas Alberto Gutiérrez Víquez – Director de la División Jurídica de la Municipalidad de Aserrí, según el oficio DJ-053-07-07, de fecha 2 de julio del 2007, Acuerda: “Solicitarle con todo respeto a la Procuraduría General de la República, nos beneficien a través de un dictamen técnico jurídico, en donde se determinen los alcances y limitaciones que tiene esta Municipalidad, para llevar a cabo acuerdos conciliatorios y de cualquier otra índole, dentro de los diversos juicios judiciales en los que la Municipalidad actúe como demandada, víctima o demandante*”

 

Lo anterior no sin antes manifestarle las disculpas del caso por la dilación en la emisión del presente pronunciamiento, motivada por el alto volumen de trabajo que maneja esta institución.    

 

 

I.                  CRITERIO DE LA DIVISIÓN JURÍDICA DE LA CORPORACIÓN MUNICIPAL CONSULTANTE.

 

Según se indica en el acuerdo anterior, mediante informe n.° DJ-053-07-07, el licenciado Gutiérrez Víquez, como director de la División Jurídica de esa corporación territorial, rinde su criterio legal, el cual es adicionado con otro escrito de fecha 2 de julio del 2007.

 

Al efecto, se indica en el referido informe que la figura jurídica de la conciliación junto con otras medidas alternas de solución de conflictos forman parte integral de nuestro ordenamiento jurídico, como así se desprende de los artículos 474 y 475 del Código de Trabajo (Ley n.° 2 del 27 de agosto de 1943), 314 del Código Procesal Civil (Ley n.° 7130 del 16 de agosto de 1989), 36 del Código Procesal Penal (Ley n.° 7594 del 10 de abril de 1996), 6 de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (n.° 7727 del 9 de diciembre de 1997), 66 de la Ley General de la Administración Pública (n.° 6227, del 2 de mayo de 1978), 13 inciso e del Código Municipal (Ley n.° 7794 del 30 de abril de 1998) y sobre todo a partir de la vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley n.° 8508, del 28 de abril del 2006), cuyo artículo 72 regula de manera particular la facultad para conciliar de la Administración Pública.  

 

Con lo cual, la posibilidad para que la Municipalidad de Aserrí pueda llegar a acuerdos conciliatorios en los procesos judiciales que figure como parte se encuentra ajustada al principio de legalidad, “sin distingo en la manera de aplicarla en cualquiera de las ramas del derecho en que se someta”. Con la salvedad que hace de la conciliación en un proceso penal, debido al rol que la entidad territorial tendría que asumir como “Víctima”, “Actor Civil” o “Demandado Civil”; pero aún así el artículo 36 del Código Procesal Penal le concede plenas facultades para realizar acuerdos de ese tipo que, en algunos casos, resultaría beneficioso para los intereses municipales dada la incerteza jurídica sobre el resultado del proceso o los costos (personales y materiales) que se pueden derivar de su duración.

 

En suma, la Dirección Jurídica de la entidad territorial consultante no encuentra razones jurídicas de peso que limiten la decisión del municipio para negociar, aplicando alguna de las medidas alternas de resolución de conflictos, a lo que inmediatamente agrega: “…y aún en el eventual caso de que existieran restricciones o razones efectivas para desautorizarlas, sería necesario establecer los alcances y los límites a esa autonomía de la voluntad de la Administración Municipal, lo que haría meritorio concretizar la situación procesal específica en que se encuentra inmersa para efectos de llegar a acuerdos conciliatorios o de otra índole ante los diversos tribunales de la república.”

 

 

II.               LAS PARTICULARIDADES DE LAS VÍAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

 

En cuanto a lo que es objeto de consulta, sin lugar a dudas el gran tema de fondo o en discusión no es si la Municipalidad de Aserrí – al igual que el resto de entidades que conforman la Administración Pública – se encuentra facultada legalmente para acudir a los medios alternativos de resolución de conflictos. La normativa citada por el Director Jurídico de la corporación consultante no solo lo permite, particularmente, los artículos 18, párrafo final, de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (en lo sucesivo Ley RAC) y 72 y 79 del Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA), sino que incluso podría afirmarse que lo fomenta; debido a las pregonadas ventajas que se extraen de su aplicación.[1]     

 

De igual modo la Procuraduría ha reiterado recientemente su posición de que “la Administración Pública tiene la posibilidad genérica de utilizar los mecanismos dispuestos en la Ley de Resolución Alterna de Conflictos para solucionar sus controversias” (dictamen C-388-2008 del 28 de octubre del 2008, ver asimismo el dictamen C-024-2009 del 4 de febrero del 2009).  

 

Como así también la Sala Primera de la Corte, en su conocida resolución n.° 069-2005, de las 11:10 horas del 9 de febrero del 2005, al manifestar:

 

“VII.- (…) La Constitución Política otorga a las personas de derecho, sean públicas y/o privadas, la facultad de solucionar sus diferencias a través de procesos no jurisdiccionales, mediante lo que se ha denominado resolución alternativa de conflictos, dentro de los cuales se incluyen la conciliación, la mediación y el arbitraje, como derecho derivado del numeral 43 del texto constitucional.” (El subrayado no es del original).

 

La cuestión de fondo, entonces, no es si el ordenamiento jurídico le reconoce a la Administración Pública la potestad para someter sus controversias con los particulares a los medios alternos de solución de conflictos, que según se acaba de ver, lo hace en prácticamente todos los niveles de nuestra escala de fuentes del Derecho; sino la determinación de los criterios según los cuales resultaría válido o lícito para cualquier Administración Pública someterse a los mecanismos de esta naturaleza. Lo que no es otra cosa que definir, precisamente, los alcances y los límites de la facultad que tanto la entidad local consultante como todo otro ente público tienen para llevar a cabo acuerdos conciliatorios o de naturaleza similar.

 

Pues pese a la generosa y notable amplitud con que se encuentra redactado el párrafo primero del artículo 72 del CPCA – que es la más reciente expresión de nuestro legislador a favor de estos mecanismos alternativos de solución de conflictos en el ámbito estatal – de tal forma que “La Administración Pública podrá conciliar sobre la conducta administrativa, su validez y sus efectos, con independencia de su naturaleza pública o privada” (el subrayado no es del original); lo cierto es como veremos de seguido, que existen determinadas materias sumamente sensibles que, en tesis de principio, no admiten una solución por alguna de esas vías.

 

La explicación de ello la encontramos en uno de los rasgos básicos de este tipo de medios alternativos: la naturaleza disponible por las partes.[2] Es decir, los conflictos que puedan resolverse con este sistema han de referirse a materias sobre las que las partes puedan disponer válidamente conforme a Derecho, tal y como se recoge por el artículo 2 de la Ley RAC, al disponer: “Toda persona tiene el derecho de recurrir al diálogo, la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje y otras técnicas similares, para solucionar sus diferencias patrimoniales de naturaleza disponible” (la cursiva no es del original).

 

El problema que se presenta desde la perspectiva de la Administración con dicho requisito, es que la globalidad de la actuación administrativa está vinculada al principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y 11, 12 y 13 de la    Ley General de la Administración Pública, en adelante LGAP), vinculación que en una interpretación extensa se opondría al concepto de libre disposición, debido a que la Administración solo podría actuar en el sentido que le autoriza una norma previa.[3] Dicho en los términos del jurista Jesús González Pérez es “la imposibilidad o limitadísima posibilidad de disposición por parte de la Administración Pública” lo que ha servido de fundamento a la negativa a admitir este tipo de formulas de autocomposición en el Derecho Administrativo.[4]  

 

En ese sentido, este órgano consultivo en el dictamen C-111-2001 del 16 de abril del 2001 – exponente de una doctrina reiterada de la Procuraduría – explicó:

 

“El asunto, sin embargo, va más allá de las disposiciones legales aludidas, pues mientras los sujetos de Derecho Privado están habilitados para disponer de su patrimonio, en ejercicio de su autonomía de voluntad (artículo 28 de la Constitución Política) en la forma que mejor les convenga, y de esta forma están posibilitados para resolver sus controversias utilizando los medios alternos de resolución de conflictos, la Administración Pública debe sujetarse al principio de legalidad consagrado tanto en la Constitución Política como en la Ley General de la Administración Pública (numeral 11 en ambas). De ello se desprende que la Administración Pública (concepto que abarca a las Municipalidades) podrá someter sus controversias a estos medios alternativos únicamente en tanto el ordenamiento y la naturaleza del caso se lo permitan. Consecuencia de ello, existen materias que por su especial naturaleza no pueden ser objeto de un proceso arbitral.”

 

Incluso, esta limitación es visible en la nueva legislación procesal que regula las relaciones jurídico-administrativas de la Administración con los particulares, pues a pesar de la amplitud del artículo 72 inmediatamente después el artículo 76 del CPCA cierra sus alcances al señalar: 

 

“Artículo 76.-  Si las partes principales o sus representantes llegan a un acuerdo que ponga fin a la controversia, total o parcialmente, el juez conciliador, en un plazo máximo de ocho días hábiles, homologará el acuerdo conciliatorio, dando por terminado el proceso en lo conducente, siempre que lo acordado no sea contrario al ordenamiento jurídico, ni lesivo al interés público.”(El destacado no es del original).[5]

Conforme al texto anterior, la conformidad con el ordenamiento jurídico y con el interés público constituyen los dos límites básicos a las facultades genéricas de la Administración para acudir a la conciliación y en general a los medios alternos de solución de conflictos.

 

De manera que el interés público y el principio de legalidad – cuya observancia implica la conformidad con el ordenamiento jurídico – constituyen los dos parámetros que deben ser valorados por toda Administración pública tanto a la hora de decidir si se someten o no a cualquiera de estos mecanismos, como al momento de conducirse por las negociaciones para llegar a un eventual arreglo con la contraparte distinto a la sentencia, independientemente del rol procesal (como actor, demandado, actor civil, etc.) que asuma en un juicio determinado.

 

 

III.           LA OBSERVANCIA DEL INTERÉS PÚBLICO.

 

Por lo que se refiere al deber de velar por el interés público, inmediatamente hay que advertir que dicho mandato en modo alguno se reduce al ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa. Al igual que sucede con el principio de legalidad, que deriva directamente del artículo 11 de la Constitución Política y permea toda actuación de la Administración Pública y sus funcionarios en cada uno de los campos en que intervengan (sea de naturaleza penal, tributaria o asociada con la función pública), el interés público es el otro eje rector que sostiene al conjunto de la actividad estatal. 

 

            Tal y como lo explica el jurista español Luciano Parejo, la entera actividad de la Administración Pública se justifica exclusivamente en el interés público, que al propio tiempo le marca sus límites:

 

“…todas las Administraciones públicas están vinculadas – para su garantía, fomento y realización – al interés general o público, lo que – en expresión abstracta – significa a los fines diversos y concretos de los cometidos y las tareas que en cada momento tenga encomendadas. Desde el punto de vista del Estado democrático y social, éste es cabalmente el sentido de la reserva por el pueblo de la soberanía: gracias a ella, la vinculación de la Administración a la Ley equivale primariamente a lo que el legislador define en cada caso y en cada momento, en el marco de la Constitución… como interés general o público, programando consecuentemente la actividad administrativa. En cualquier caso, incluso en ausencia de Ley específica aplicable, el interés general o público opera simultáneamente como justificación y límite de la actuación administrativa.”[6]   

 

En efecto, la Administración pública interviene sobre la base de la concreción legislativa del interés público, que en nuestro medio lo vemos con el artículo 113 de la LGAP:

 

“Artículo 113.-

 

1.       El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados.

2.       El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto.

3.       En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia.” (El subrayado no es del original).

  

La norma anterior es además importante porque pone de manifiesto que el interés público constituye efectivamente un límite infranqueable a la actuación de todo funcionario público, idea que se ve reforzada recientemente por el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.°8422, del 6 de octubre del 2004), que dispone:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” (El subrayado no es del original).

 

La norma anterior, expresión básica del principio democrático y materialización del deber ético de probidad, establece una serie de claves de gran utilidad para toda Administración a efectos de determinar si la opción de intentar una solución alterna al conflicto concreto que se le presente conviene al interés público que representa: ¿Se atiende mejor de esa forma las necesidades colectivas prioritarias? ¿Implicaría un uso más eficiente y eficaz de los recursos públicos asignados? ¿Le asiste al particular con el que se tiene el conflicto la existencia de un derecho, un interés legítimo o al menos la duda razonable o apariencia de buen derecho de su pretensión? (Dictamen C-111-2001, ya citado).

 

Esas son parte de las interrogantes que deberían pasar por la cabeza del funcionario o funcionarios responsables – que en el caso de las municipalidades serían los miembros del Concejo Municipal a través de una decisión debidamente motivada de conformidad con el numeral 13 inciso e) del Código Municipal (ver nuestros dictámenes C-111-2001 y C-382-2008, del 22 de Octubre del 2008) – aún cuando el ordenamiento jurídico contenga una habilitación genérica para someterse a alguno de estos mecanismos.

 

Pues debe también quedar claro desde ahora que esa habilitación general en modo alguno significa que la Administración está obligada a acudir a alguno de estos mecanismos alternativos para dirimir las controversias que se le presenten. Se trata ante todo de una facultad discrecional, que como tal, puede no ser usada cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen; por ejemplo, cuando se tiene la plena seguridad de que se está actuando con pleno derecho, por lo que resulta preferible que el asunto se ventile en vía judicial (dictamen C-094-2000 del 11 de mayo del 2000).

 

En suma, la Administración consultante deberá sopesar en cada caso concreto, bajo el prisma del interés público, acerca de la conveniencia, oportunidad o beneficio de intentar llegar a una solución mediante la implementación de alguno de esos instrumentos alternativos.

 

Recapitulando y siguiendo en este punto al citado autor PAREJO ALFONSO, conforme al orden constitucional costarricense, las distintas organizaciones integrantes de la Administración pública o ejercientes de potestades administrativas están estrictamente obligadas a servir (definir, proteger, perseguir y realizar) los intereses públicos determinados por los poderes públicos conforme a sus competencias: el constituyente, en la Constitución; el legislador, en la Ley; la propia Administración, en Reglamentos y demás normas de rango y eficacia reglamentarias; la Sala Constitucional, en la doctrina constitucional e incluso los Tribunales ordinarios, en la doctrina jurisprudencial. Éstos y no otros son los intereses públicos determinantes para las Administraciones públicas, por lo que “…puede decirse que el legislador y, en menor medida los restantes órganos estatales, tienen una prerrogativa de definición de dichos intereses; pues las formalizaciones normativas, complementadas por la doctrina jurisprudencial, valen como intereses públicos reales correctamente identificados (presunción, que sólo puede ser destruida mediante derogación o declaración de nulidad de la norma o modificación de la jurisprudencia). Y ello es así, en último término, porque el primer y más fundamental interés general en un Estado de Derecho consiste en la observancia del Derecho objetivo establecido, frente al cual ningún otro interés público puede prevalecer en circunstancias normales.”[7] (El subrayado no es del original).

 

La cita anterior evidencia la simbiosis existente entre interés público y principio de legalidad o la estrecha interrelación entre ambos conceptos a los cuales se encuentra vinculada toda Administración Pública en su actividad diaria. Conviene, entonces, referirnos inmediatamente a cómo se manifiesta el principio de legalidad en el uso por el Estado o alguno de sus entes públicos menores de los mecanismos alternos de solución de conflictos.      

 

 

IV.             LA VINCULACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

 

Acatar el principio de legalidad implica actuar conforme al ordenamiento jurídico y es el ordenamiento jurídico el que establece las materias sobre las que en principio la Administración pública carece de facultad para negociar. En los términos del citado dictamen  C-111-2001: “…la limitación va a estar definida por la imposibilidad de negociar en contra de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. De esta forma, no es posible que se concilie aspectos sobre los que hay norma expresa en contrario, incluidas las reglamentarias, por el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.”

 

Aclaramos que, en principio, pues tal como lo indica la doctrina,[8] no resulta fácil encontrar una fórmula general para delimitar las materias susceptibles de ser objeto de estos mecanismos de resolución de conflictos. Ciertamente el legislador ha desaprovechado la oportunidad para regular con precisión este punto[9] limitándose a efectuar apoderamientos generales a favor del Estado y sus instituciones del tipo del artículo 27.3 de la Ley General de la Administración Pública, 18 de la Ley RAC, y más recientemente, 72 del CPCA, correspondiéndole en consecuencia al operador jurídico y, concretamente, al órgano superior jerárquico supremo de la entidad de que se trate, la labor de precisar a la luz de las leyes sectoriales y demás normas desperdigadas del ordenamiento administrativo patrio las materias que válidamente pueden someterse a este tipo de medios alternos.

 

            Incluso, aún cuando de entrada se puede considerar que determinados temas o materias en términos generales resultan ajenos a los mecanismos RAC (verbigracia, manejo de fondos públicos o el dominio público) la propia legislación sectorial y la casuística introducen matices que dan pie para que en ciertos supuestos la Administración cuente con un margen de discrecionalidad para buscar la solución a un conflicto a través de alguno de esos instrumentos en lugar de esperar el resultado de la sentencia.

 

De ahí la importancia que cobran los límites a la discrecionalidad administrativa de que goza la Administración en este ámbito como parte del bloque de legalidad a la que está sujeta (artículos 15 a 17, 158.4 y 160 de la LGAP), relativos a las reglas unívocas de la ciencia, de la técnica y a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (ver en ese sentido de la Procuraduría, los pronunciamientos C-089-1999 del 10 de mayo de 1999, C-094-2000, del 11 de mayo y OJ-077-2000, del 20 de julio, ambos del 2000, y el C-111-2001, ya citado), entre los que se cuenta el principio constitucional de proporcionalidad y razonabilidad: 

 

“VII.-PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD. Esta Sala, en reiterados pronunciamientos, ha indicado que este principio constituye, incluso, un parámetro de constitucionalidad de los actos sujetos al derecho público (leyes, reglamentos y actos administrativos en general), razón por la cual, se ha preocupado de su análisis y desarrollo. En el Voto No. 732-01 de las 12:24 hrs. del 26 de enero de 2001, este Tribunal Constitucional señaló lo siguiente:

 

“(…) V.-DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD COMO PARÁMETRO CONSTITUCIONAL. La jurisprudencia constitucional ha sido clara y conteste en considerar que el principio de razonabilidad constituye un parámetro de constitucionalidad. Conviene recordar, en primer término, que la "razonabilidad de la ley" nació como parte del "debido proceso sustantivo"(substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial "debido proceso" se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, se superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La superación del "debido proceso" como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada "razonabilidad técnica" dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Una vez establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de "razonabilidad técnica" hay que analizar la "razonabilidad jurídica". Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin, en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos por el legislador con su aprobación. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable (…).”

 

Siguiendo la doctrina alemana, esta Sala Constitucional ha considerado que los componentes básicos de la proporcionalidad lo son la legitimidad, la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto. Así, en el Voto No. 3933-98 de las 09:50 hrs. del 12 de junio de 1998, indicó lo siguiente:

 

“(…) La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado, no debe estar al menos legalmente prohibido. La idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido. La necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona.

 

La proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, es decir, no le sea "inexigible" al individuo.(…).”

 

En el Voto No. 8858-98 de las 16:33 hrs. del 15 de diciembre de 1998, este Tribunal volvió a mencionar los componentes referidos, al indicar lo siguiente:

 

“(…) Un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad - o de un determinado grupo - mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida.

 

La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados. (…).”

(…)

Conviene indicar que el principio de razonabilidad y proporcionalidad cumple un rol de primer orden en el Derecho Administrativo, al proyectarse en diversos ámbitos. Así, es de vital importancia como límite al ejercicio de la discrecionalidad administrativa, al establecer la Ley General de la Administración Pública que no podrán dictarse actos administrativos discrecionales contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículos 16, párrafo 1°, 158, párrafo 4° y 160). En materia de los elementos constitutivos de índole material objetivo (motivo, contenido y fin), debe existir una relación de proporcionalidad entre los mismos, así para una falta disciplinaria específica de un funcionario –motivo- debe existir una sanción proporcionada –amonestación verbal o escrita, suspensión o destitución-, en tal sentido el artículo 132, párrafo 2°, de la Ley General de la Administración Pública establece que el contenido “Deberá ser (…) proporcionado al fin legal y correspondiente al motivo, cuando ambos se hallen regulados” (…)”

 

Aplicando las consideraciones anteriores, hechas por la Sala Constitucional en su voto n.°2008-001571 de las 14:53 horas del 30 de enero del 2008, al tema bajo estudio, tenemos que la legitimidad de aplicar un mecanismo RAC a un determinado conflicto refiere a que el objetivo pretendido con dicha negociación no debe estar al menos legalmente prohibido. La idoneidad indica que la medida empleada debe ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido. La necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo (incluida la propia sentencia del juez que pone fin al conflicto luego de un proceso judicial común), debe la autoridad administrativa competente elegir aquella que afecte lo menos posible los intereses públicos en juego. La proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la medida sea apta y necesaria, lo acordado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido de llegar a una solución del conflicto que sea lo más beneficiosa para el interés público que representa la Administración.

 

De manera que el juicio o test de razonabilidad anterior ayudaría a garantizar la razonabilidad y la proporcionalidad de lo negociado. 

 

Ahora bien, inmediatamente, debemos hacer una segunda aclaración en el sentido de que con este dictamen no pretendemos dotar a la municipalidad consultante, ni al resto de la Administración Pública, de la pomada canaria que le permita discernir con exactitud matemática cuando deben acudir a los mecanismos RAC ante un eventual conflicto que se les presenten con los particulares.

 

Como facultad discrecional que es y según se explicó líneas atrás, el uso de estas vías alternativas no se encuentra precisado con detalle por el legislador, con lo cual, la conveniencia u oportunidad en su empleo dependerá de las circunstancias particulares de cada caso o conflicto que se le presente a la Administración.

 

Por lo que el objetivo de este dictamen es brindar una serie de lineamientos o pautas que contribuyan a orientar la labor de la Administración activa en su decisión de acudir o no a alguno de los instrumentos RAC, explicitando, de un lado, los límites ya explicados con los que se topa cualquier ente público en tal valoración y de otro, enumerando determinadas materias relacionadas con el quehacer diario de la Administración que se muestran particularmente sensibles a dichos instrumentos, debido a que conectan inmediatamente con la idea de que aquélla carece de una facultad de disposición sobre su contenido.

 

 

A.                El ejercicio de potestades de imperio y el cumplimiento de los deberes públicos.

 

En términos generales, el ejercicio de potestades de imperio y el cumplimiento de los deberes públicos se considera como una materia no negociable. La potestad de imperio, según se explica por el jurista costarricense Eduardo ORTIZ ORTIZ, es aquella “que le permite crear obligaciones o suprimir derechos del particular sin el consentimiento de éste. En este poder resalta la necesidad de lograr el fin público a toda costa, pues su carácter imperativo se explica como un medio para vencer la resistencia del particular en los casos en que tiene que colaborar al logro de dicho fin y no lo hace.”[10]

 

Con esta expresión se alude al conjunto de prerrogativas exorbitantes de derecho común, extrañas por tanto a los derechos y facultades que comúnmente se reconocen a los particulares, de que goza la Administración Pública para asegurar el predominio del interés público cuando se encuentra en conflicto con los intereses particulares (dictámenes C-002-2002, del 7 de enero del 2002, y C-124-2006, del 24 de marzo del 2006).

 

La naturaleza indisponible de este tipo de potestades deriva del artículo 66 LGAP, que establece que serán irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles y que solo por ley podrán establecerse compromisos de no ejercerla (ver en ese sentido, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, la resolución n.° 906-A-04, de las 9:40 horas del 21 de octubre del 2004 y de la Procuraduría los pronunciamientos, ya citados, C-089-1999, C-094-2000, OJ-077-2000 y el C-111-2001).  

 

            Algunas de las prerrogativas en que se manifiesta el poder de imperio de la Administración sobre los particulares, y su consiguiente superioridad respecto a ellos, son el poder de policía, la potestad sancionadora, la potestad de autotutela, la potestad expropiatoria, la potestad de revisión de oficio, la potestad tributaria, en relación con las cuales, se presenta el mismo rasgo de indisponibilidad por el Estado de su ejercicio.

 

Es decir, la Administración está compelida a actuar cada una de esas potestades cuando así lo exija el Interés Público o el ordenamiento jurídico, no siendo posible negociar con un administrado su no ejercicio, a menos que así lo disponga el legislador. 

 

            Una de esas potestades públicas analizadas por la Procuraduría desde la perspectiva de los medios alternos de solución de conflictos fue la fijación y ajuste de las tarifas de la revisión técnica vehicular, indicándose al efecto:  

 

“III.- POSIBILIDAD DE SOMETER A ARBITRAJE LA FIJACIÓN Y AJUSTE DE LAS TARIFAS DE LA REVISIÓN TÉCNICA VEHÍCULAR

Tal y como se analizó en el apartado anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, el Estado y demás instituciones públicas pueden someter a arbitraje sus controversias de orden patrimonial, fundadas en derechos respecto de los cuales las partes tengan plena disposición. Por supuesto, no reúnen tal condición las materias que impliquen el ejercicio de potestades de imperio.

 

Y, precisamente, la fijación y ajuste de la tarifas de la revisión técnica vehicular presentan tal naturaleza, es decir, constituyen una potestad de imperio encomendada al Ministerio de Obras Públicas y Transportes.  Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 20, párrafo final, de la Ley de Tránsito, n.º 7331 del 13 de abril de 1993:

“El pago de la revisión se establecerá de acuerdo con los estudios técnicos que determine el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y será cubierto por los propietarios de los vehículos.”

 

Recordemos que mediante la revisión técnica se verifica que los vehículos reúnen las condiciones mecánicas, de seguridad, de emisiones de contaminantes y demás requisitos que determine la Ley y su Reglamento para poder circular (artículo 19 de la Ley de Tránsito); constituyéndose en un requisito para poder obtener la tarjeta de derechos de circulación (…)

 

Conforme se podrá apreciar, la Contraloría General de la República,

en los pronunciamientos transcritos –que esta Procuraduría comparte-, es clara en el sentido de que la fijación tarifaria del servicio de revisión técnica de vehículos es una potestad conferida por ley al MOPT (artículo 20 de la Ley de Tránsito), quien a su vez la ha delegado en el Consejo de Transporte Público. 

 

Lo anterior implica que la fijación tarifaria del servicio en cuestión no puede ser el resultado de una libre negociación entre las partes contratantes, sino el ejercicio de una competencia pública, que debe establecerse con posterioridad a los estudios técnicos que determine la Administración y en la cual se debe atender, principalmente, a los costos y gastos reales de la prestación del servicio que interesa, manteniendo eso sí, el equilibrio económico-financiero de la relación contractual (…)

Como bien señala la Procuraduría, la fijación tarifaria constituye una potestad exclusiva del Estado y, en ese sentido, resulta irrenunciable, imprescriptible e intransferible.  En otras palabras, no es una materia de libre disposición por parte de la Administración y, en consecuencia, no podría ser sometida a arbitraje (…)

 

En ese sentido, a pesar de la inclusión en el Contrato en referencia de una cláusula que obliga a las partes para someter sus diferencias a arbitraje, su aplicación no es irrestricta pues como bien lo señaló la Contraloría al momento de refrendarlo, existen materias que por su naturaleza no pueden ser delegadas, por parte de la Administración, al arbitrio de un tercero.  Una de ellas es precisamente la fijación y actualización de tarifas (…)

 

Precisamente, el ejercicio de potestades de imperio, tal y como lo es la fijación tarifaria de la revisión integral vehicular, constituye una de las materias no susceptibles de ser sometida a arbitraje –por ser una potestad exclusiva del Estado-, y de hacerse conllevaría, eventualmente, la nulidad de laudo que se llegare a dictar.” (OJ-080-2004 del 30 de junio del 2004).

 

Por lo que se refiere al tratamiento concreto que le ha dado este órgano asesor a la materia tributaria, recientemente se reiteró que la competencia de las municipalidades para recaudar los impuestos por patente es indisponible, no sujeta a transacción o conciliación (ver dictámenes C-73-2009 del  16 de marzo y C-24-2009 del 24 de febrero, ambos del 2009, y C-382-2008 del 22 de Octubre del 2008).

 

Así se desprende de los artículos 121 inciso 13 de la Constitución Política en relación con los artículos 13, inciso b), y 68 y siguientes del Código Municipal y 50 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Ley n.°4755 del 3 de mayo de 1971), de tal forma que el ejercicio de la potestad tributaria que se encomienda a las Municipalidades, entendida como la posibilidad de determinar los tributos, ejercitar su cobro, así como de los intereses corrientes y por mora que se generen por el incumplimiento de pago, y aplicar exoneraciones, es materia excluida de los mecanismos alternos de solución de conflictos, pues todo ello está sujeto al principio de legalidad tributaria (artículo 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios).  De manera que el único punto que podría someterse a esos medios alternativos sería la forma de pago de la deuda tributaria que eventualmente se hubiera generado entre un determinado contribuyente y la corporación, en aras de llegar a un arreglo, sea en sede administrativa o bien, dentro del proceso de cobro judicial:

 

“Las Municipalidades tienen competencia para hacer uso de los instrumentos de resolución alterna de conflictos, amparadas tanto en la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social RAC, como en el Código Procesal Contencioso Administrativo.  En este sentido, pueden válidamente conciliar, en los términos que prescribe el artículo 4.3.2 de la Ley de Cobro Judicial. No obstante, en virtud de la sujeción al principio de legalidad, no cabe aplicar ese instituto jurídico  sobre materias que se encuentran sometidas a su potestad de imperio. Por lo que, para el caso de su consulta, es posible que se concilie respecto a las formas de pago de los adeudos que se hayan generado por incumplimiento en la cancelación de impuestos y servicios municipales, pero no en cuanto a los montos de tributos, y sus eventuales intereses corrientes y por mora, por cuanto su establecimiento y percepción son derivados de la potestad tributaria y por ende, excluidas de la competencia que se viene comentado.” (Dictamen C-382-2008, ya citado; el subrayado no es del original).

 

            El pronunciamiento anterior es interesante porque justo muestra uno de los matices de los que veníamos hablando, pues a pesar de que la materia tributaria se presenta como indisponible para la Administración de forma que no puede reusar su ejercicio, admite, como vemos, cierto grado de negociación respecto a la manera en que los particulares pueden dar cumplimiento a los deberes públicos u obligaciones que se derivan de ella a fin de facilitar la consecución eficaz de los objetivos de Interés Público que se persiguen con dicha potestad.     

 

            Otro matiz lo encontramos en la potestad de imperio más representativa de la Administración: la potestad expropiatoria. Aquí fue el propio legislador quien expresamente abrió las puertas al arbitraje para la resolución de determinados puntos concretos, no sin reservas por parte de este órgano asesor (ver al efecto nuestro pronunciamiento OJ-069-1997 del 18 de noviembre de 1997). En efecto, el artículo 27 de la Ley de Expropiaciones (n.° 7495 del 3 de mayo de 1995), dispone:

 

“ARTÍCULO 27.- Arbitraje.

En cualquier etapa de los procedimientos, las partes podrán someter a arbitraje sus diferencias, de conformidad con las regulaciones legales y los instrumentos vigentes del derecho internacional.

Cuando la diferencia verse sobre la determinación del precio justo y el diferendo se rija por la legislación procesal costarricense, el arbitraje será de peritos y los gastos correrán por cuenta del ente expropiador.

 

Los peritos deberán ajustarse a los criterios de valoración establecidos en el artículo 22 y a los honorarios indicados en el artículo 37, ambos de esta Ley.

Cuando se recurra a mecanismos de arbitraje estipulados en instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica, se estará a las regulaciones allí contenidas.

 

Si la diferencia versa sobre la naturaleza, el contenido, la extensión o las características del derecho o bien por expropiar, la discrepancia se resolverá antes de determinar el justo precio, mediante un arbitraje de derecho, con los gastos a cargo de ambas partes.” (El subrayado no es del original).

 

Nótese de la norma anterior cómo los puntos que de acuerdo al texto anterior podrían eventualmente ser sometidos a arbitraje por la Administración no suponen en modo alguno la renuncia, delegación o extinción por parte de ésta del ejercicio de la potestad expropiatoria. Lo que demuestra que dentro de la generalidad de una materia que se nos presenta de entrada como indisponible para el Estado (la potestad expropiatoria) pueden hallarse extremos relacionados con su ejercicio que admiten cierto grado de negociación por parte de aquél (la determinación del justiprecio), todo con el propósito de encontrar una solución más eficaz y eficiente al conflicto en cuestión.

 

 

B.                El manejo y conservación de fondos públicos.

 

En estrecha conexión con el tema tributario, la Procuraduría en el dictamen C-388-2008 también señaló que en materia de administración y uso de recursos públicos la regla de principio es la indisponibilidad por parte de la Administración, indisponibilidad que únicamente puede ser superada por ley. 

 

A este respecto el artículo 7 de la antigua Ley de la Administración Financiera de la República (n.°1279 de 2 de mayo de 1951), señalaba, desde entonces, que ningún funcionario público podía contraer compromisos o deudas de cualquier naturaleza en nombre del fisco en contra de las leyes o sin autorización legal.

 

En la actualidad la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos vigente (n.°8131 del 18 de setiembre del 2001) en su artículo 5, inciso f), dispone que no podrán adquirirse compromisos para los cuales no existan saldos presupuestarios disponibles, como tampoco es posible destinar saldos presupuestarios a una finalidad distinta de la prevista en el presupuesto, de conformidad con los preceptos legales y reglamentarios. Mientras que su artículo 110 recoge, en lo que interesa, como hechos generadores de responsabilidad administrativa:

 

“(…) b) La omisión, el retardo, la negligencia o la imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio público o la adopción de acciones dolosas contra su protección, independientemente de que se haya consumado un daño o lesión.

(…)

e) El empleo de los fondos públicos sobre los cuales tenga facultades de uso, administración, custodia o disposición, con finalidades diferentes de aquellas a las que están destinados por ley, reglamento o acto administrativo singular, aun cuando estas finalidades sean igualmente de interés público o compatibles con los fines de la entidad o el órgano de que se trate.

(…)

f) La autorización o realización de compromisos o erogaciones sin que exista contenido económico suficiente, debidamente presupuestado.

g) La autorización o realización de egresos manifiestamente innecesarios, exagerados o superfluos.

h) Las actuaciones simuladas o fraudulentas en la administración, el manejo y la custodia de bienes o fondos públicos.

i) El endeudamiento al margen de lo preceptuado por el ordenamiento jurídico aplicable (…)”

 

            Por su parte, el artículo 8, inciso a) de la Ley General de Control Interno (n.°8292 del 31 de julio del 2002), establece como parte del sistema de control interno la serie de acciones ejecutadas por la administración activa – incluidas, por supuesto,  las municipalidades – dirigidas a proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal.

 

Sobre la base de las consideraciones anteriores este órgano asesor en el dictamen C-240-2008 de 11 de julio de 2008 sostuvo:

 

“La Administración Pública carece de un derecho de disposición de los fondos públicos, por lo que no pueden quedar a su entera voluntad las decisiones sobre cómo gestiona los fondos y créditos públicos y en su caso, si los cobra o no. Dentro del marco de la legalidad, esas decisiones deben provocar la “utilización óptima” de los recursos públicos para el cumplimiento de los objetivos estatales. Ergo, el ejercicio de las facultades propias debe armonizarse con el carácter escaso de los recursos públicos.”

 

Sucede, sin embargo, que toda la actividad y organización de la Administración Pública se nutre de fondos públicos. Es decir, toda acción que realice el Estado o sus entes depende o está en función de los recursos públicos con los que cuente (principio de legalidad presupuestaria). Con lo cual la regla general acerca de la indisponibilidad de los fondos públicos también admite excepciones, pues de lo contrario la posibilidad de admitir los mecanismos RAC en el ámbito estatal quedaría prácticamente vedada.  

 

Ciertamente se trata de uno de los temas más sensibles, dado los inminentes riesgos de corrupción para la Hacienda pública, por lo que en ningún caso se puede dejar a la libre. Pero no por ello se puede cerrar la vía a estos instrumentos si con ello se puede obtener un uso más eficiente y adecuado de los recursos públicos, en los términos explicados en las páginas precedentes, particularmente en los llamados asuntos patrimoniales de naturaleza disponible.

 

En ese sentido, este órgano asesor en el pronunciamiento OJ-077-2000 del 20 de julio del 2000, “ha mantenido el criterio de que, aún en tratándose de fondos públicos, sí es posible someter a arbitraje una diferencia patrimonial de la Administración por existir disposición normativa que lo autoriza. Asimismo, se ha tratado de establecer, a través de nuestros dictámenes y pronunciamientos, una serie de reglas que de alguna manera adecuen el instituto del arbitraje, que fue diseñado para resolver controversias entre particulares, al ámbito de la Administración” (en igual sentido ver la OJ-093-2003 del 18 de junio del 2003).

 

Un ejemplo muy interesante de ese tipo análisis exegético fue el que se hizo en el pronunciamiento OJ-037-2003, del 26 de febrero del 2003, relacionado con el carácter patrimonial y la naturaleza disponible de los fondos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense del Seguro Social (C.C.S.S.):    

 

“Adoptando como marco de referencia lo anterior, nos corresponde ahora entrar al meollo de la cuestión, el cual se afinca en determinar si la Junta Directiva de la C.C.S.S. puede o no someter a arbitraje o a conciliación el asunto que estamos comentando, en vista de la naturaleza de los fondos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte (…)

En el caso que nos ocupa, existe una tentación a seguir una interpretación literal. Con base en ella, y siguiendo un silogismo tradicional o clásico, se podría afirmar que si los fondos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte son propiedad de cotizantes y beneficiarios, sólo ellos tienen poder de disposición. Ergo, la Junta Directiva sería, pues, incompetente para someter este asunto a arbitraje o a conciliación, ya que es una materia patrimonial no disponible. Empero, y siguiendo una norma elemental de hermenéutica jurídica, que señala que a la hora de la interpretación de un precepto debemos aplicar la mayor cantidad de métodos, y no uno sólo de ellos, debido a que podríamos caer en una visión reduccionista y parcial del ordenamiento jurídico, para determinar cuál es el elemento predominante, necesariamente tenemos que relacionar la norma con su conjunto, ver sus antecedentes y su finalidad.

Si ubicamos la norma en su contexto, es decir, la relacionamos con todo el ordenamiento jurídico, fácilmente se llega a la conclusión de que ésta debe entenderse en su justa dimensión. Desde esta perspectiva, no resulta lógico ni congruente concluir que los fondos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte constituyen un patrimonio no disponible para la Junta Directiva de la C.C.S.S. Todo lo contrario, tanto de la norma que se encuentra en el numeral 14 como de las que están en el artículo 39, se deduce claramente que la Junta Directiva tiene la potestad de disposición de esos fondos. Ahora bien, esta potestad de disposición no es irrestricta ni absoluta; en su ejercicio, la Junta Directiva de la C.C.S.S. debe ceñirse necesariamente a un conjunto de reglas y principios que fijó el legislador. Dentro de estos principios y reglas están el de que, en todo momento, debe tener presente de que esos fondos pertenecen a los cotizantes y beneficiarios, es decir, que son una masa de recursos destinada a financiar el pilar primario de nuestro sistema de seguridad social y, por ende, toda decisión que se adopte en relación con ello debe buscar siempre ese norte. De no seguirse la línea interpretativa que estamos esbozando, caeríamos en el absurdo de que la Junta Directiva no podría disponer de esos fondos, con el agravante de que, por un lado, el ordenamiento jurídico le exige invertirlos en operaciones rentables, para lo cual requiere necesariamente del poder de disposición sobre ellos y; por el otro, de que si no lo hace, perderían el valor real con el consecuente perjuicio para los beneficiarios de este régimen.

Por otra parte, tampoco se podrían justificar un sin número de operaciones comerciales y financieras que realiza la C.C.S.S. con los recursos de ese fondo, tales como préstamos o fideicomisos, sobre todo en este último caso, que la disposición de los recursos conlleva una transmisión de la propiedad a favor del fiduciario (artículo 633 del Código de Comercio).

Un cuarto argumento a favor de la tesis que estamos siguiendo, lo constituiría el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre con el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias (segundo pilar de nuestro sistema de seguridad social) o el Fondo de Capitalización Individual, donde cada beneficiario tiene una cuenta individual y se puede determinar, a ciencia cierta, cuál es su participación y su derecho dentro de toda la masa, derecho que guarda simetría entre lo que se aporta y recibe; en el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte no existe un derecho individualizable de cada cotizante y beneficiario dentro de la masa, a pesar de que sí es posible cuantificar el aporte de cada trabajador al citado régimen. Ergo, ningún cotizante o beneficiario tiene derecho a una parte del fondo en proporción a las sumas cotizadas a él. Desde esta perspectiva, la norma que está en el numeral 39 de la Ley Constitutiva de la C.C.S.S. debe interpretarse en sus justos alcances, máxime que, en este caso, el principio de solidaridad se manifiesta en toda su expresión, toda vez que no necesariamente coincide el beneficio con los aportes realizados por el trabajador, aunque existe un número mínimo de cuotas que debe realizar toda persona para obtener el beneficio (…)

A nuestro modo de ver, la correcta inteligencia del precepto nos indica, que los recursos del Fondo siempre han sido de los trabajadores, en vista de su finalidad (financiar un componente básico y esencial de la seguridad social costarricense), lo cual no significa, ni ahora ni antes, que la Junta Directiva de la C.C.S.S. no tenga disponibilidad sobre ellos, toda vez que esta atribución es fundamental para lograr su rentabilidad y su seguridad.” (El subrayado no es del original).

 

Otro ejemplo puntual de asunto patrimonial de carácter disponible contemplado en nuestro ordenamiento vigente es el relativo a las discrepancias que pudieran darse sobre las condiciones de una obra pública al momento de su recibo por parte de la Administración pública contratante en el contrato de obra pública (artículo 61 de la Ley de Contratación Administrativa n.°7494 del 2 de mayo de 1995).

 

En términos generales, se pueden señalar las siguientes materias como susceptibles de ser catalogadas como asuntos patrimoniales de naturaleza disponible:

 

1.-        Los conflictos de índole patrimonial que sean objeto de regulación por el derecho civil, mercantil o laboral común: Este apartado hace referencia a los supuestos cuando la Administración actúa, excepcionalmente, bajo un régimen de Derecho Privado, como así se prevé por los artículos 1 y 3.2 de la LGAP; campo en el que como hemos visto, es ampliamente posible la solución de conflictos mediante las vías alternas que dispone nuestro ordenamiento jurídico (ver al efecto, nuestros dictámenes C-187-96 del 11 de noviembre de 1996 y C-253-99 del 22 de diciembre de 1999). Este supuesto tiene que ver sobre todo con las llamadas empresas públicas, que por su giro eminentemente comercial, actúan en igualdad de condiciones respecto a un administrado – es decir, sin hacer uso de sus prerrogativas exorbitantes del Derecho común –, que es el caso de los bancos estatales o del Instituto Nacional de Seguros.

 

2.-        La responsabilidad del Estado: Es otra de las materias en que se ha admitido la posibilidad de negociar con el particular o particulares afectados por la actuación lícita o ilícita de la Administración Pública (artículo 190 de la LGAP). Así, en el pronunciamiento OJ-006-2000, del 25 de enero del 2000, se indicó:

 

“El arbitraje no conlleva, en consecuencia, discusión sobre potestades públicas, ni renuncia a su ejercicio que, como se sabe, sólo por ley podría celebrarse un compromiso en tal sentido (...) La cuestión debatida, circunscrita a los daños y perjuicios que habría irrogado la Administración Central al presunto derecho subjetivo, con fijación de su monto, sería patrimonial, disponible. En dictámenes anteriores se ha reconocido esa naturaleza a asuntos análogos. [Dictámenes C-074-89, C-186-91, C-011-92 y C-045-92]”

 

Naturalmente, la decisión de la Administración involucrada en someterse a esta clase de mecanismos alternativos a fin de determinar una eventual indemnización pecuniaria debe sustentarse en la comprobación de que se causó un daño en los términos del artículo 196 de la LGAP, es decir, dicho daño “…habrá de ser efectivo, evaluable e individualizable en relación con una persona o grupo.” Adicionalmente, y no menos importante, deberá verificar que dicho daño tuvo su origen en una actuación administrativa y que no fue consecuencia del hecho de un tercero, de la propia víctima o por fuerza mayor (artículo 190.1 de la LGAP). En fin, es importante que la Administración interesada realice una verificación de los requisitos del Título sétimo del Libro primero de la LGAP, pues en caso contrario no podríamos hablar ni siquiera de un derecho del particular a que se le indemnice. 

 

La idea entonces de acudir a los medios que contiene la Ley RAC en estos supuestos de responsabilidad estatal, es evitar, siempre desde la perspectiva del interés público en juego en los términos antes expuestos, que la Administración incurra en las costas y gastos de un proceso judicial al que inevitablemente sería arrastrada por el particular afectado y desde luego una posible sentencia condenatoria que reconozca una indemnización mucho más onerosa a la que se estaba dispuesto a ceder. Sobre todo si ya existe una línea jurisprudencial consolidada o incluso precedentes judiciales que por el mismo supuesto de hecho generador de responsabilidad han condenado civilmente al Estado. 

 

En ese orden de ideas, en el dictamen C-342-1982, del 16 de diciembre de 1982, esta Procuraduría también aceptó esta posibilidad cuando se trate de la responsabilidad contractual del Estado:

 

"Ahora bien, la fijación o determinación del monto de los daños y perjuicios irrogados por el contratista a quien la Administración le resuelve un contrato, no puede ser realizado unilateralmente por ésta, en ejercicio de sus potestades de imperio o de derecho público. Los aspectos patrimoniales resultantes de la cancelación de un contrato (asunto de derecho privado), deben ser determinados por los tribunales de justicia, a los cuales acude la Administración con igual condición que el administrado-. De este modo, este aspecto patrimonial, que debe ser objeto o está pendiente de resolución por parte del poder Jurisdiccional, puede ser materia de transacción o compromiso…" (El subrayado es nuestro).

 

 

C.                Los conflictos suscitados en el marco de una relación de empleo público.

 

            En estrecha relación con el tema del manejo de fondos públicos, la materia de empleo público resulta de suma importancia para lo que se consulta al tratarse de unos de los principales focos generadores de conflictos entre la Administración y los administrados.  

 

            Sin embargo, también sobre este punto la aplicación de los medios alternativos de conflictos era limitada debido a la distinta naturaleza de la relación de empleo público de la laboral o privada, lo que impedía aplicar en principio las disposiciones del Código de Trabajo sobre la materia, concretamente los artículos 474 y 475 que regulan la conciliación en Derecho Laboral.

 

            A este respecto la Sala Constitucional,  en su conocido voto n.° 1696-92 de las 15:30 horas del 23 de agosto de 1992, adicionado por el voto n.° 3285-92 de las 15:00 horas del 30 de octubre siguiente, subrayó la diferencia del régimen de empleo público de una relación laboral privada, así como los principios propios, diferentes, y a veces contrapuestos con esta última que lo rigen, particularmente, la sujeción al principio de legalidad. A tal punto que la Sala Constitucional consideró inconstitucional la aplicación de los mecanismos "de resolución de los conflictos colectivos de carácter económico y social", previstos en el Código de Trabajo (arreglo directo, conciliación y arbitraje) a las relaciones de empleo público; exceptuando, en consecuencia, a los obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, cuando los mismos sean contratados por el Estado conforme al ejercicio de su capacidad de Derecho Privado (ver en igual sentido, el voto constitucional n.°2006-007261 de las 14:45 horas del 23 de mayo de 2006). 

 

            Por su parte, la Procuraduría en el dictamen C-205-2001, de 23 de julio del 2001, adentrándose en la línea de razonamiento anterior, determinó que los artículos 474 y 475 del Código de Trabajo, que dan cabida a la conciliación en la jurisdicción laboral, fueron concebidos para una relación obrero patronal de naturaleza privada:

 

“De todos los argumentos que se han expuesto, se desprende con suficiente claridad que la conciliación es un mecanismo válido para el Sector Privado, pero no para la Administración Pública, que se encuentra sujeta a diversos principios, tanto de orden presupuestario, como de legalidad y que le impiden disponer de los recursos públicos en contraposición a la ley.”

 

            No obstante, desde la emisión del pronunciamiento anterior se han dado dos acontecimientos recientes que modificaron el panorama actual y, en consecuencia, el criterio que este órgano asesor mantenía al respecto.

 

En primer lugar, la entrada en vigencia del CPCA el 1° de enero de 2008 con su habilitación genérica y expresa para conciliar a favor de toda la Administración Pública de conformidad con su artículo 72, evidenciando, según se explicó en un inicio, una clara intencionalidad del legislador de que el Estado y sus entes también pudieran someterse a esta clase de mecanismos para solucionar sus conflictos con los particulares.

 

Idea que se ve reforzada con la reforma que el artículo 217 del mismo texto normativo hizo de los artículos 3.l) y 20 de la Ley orgánica de la Procuraduría General de la República, en donde se faculta al cuerpo de procuradores para transar, conciliar, someter los juicios a decisión de árbitros y en general para proponer y acordar arreglos “durante la tramitación de cualquier proceso” con solo la autorización escrita del procurador general o del procurador general adjunto, habilitación que si bien se refiere a los juicios representados únicamente por la Procuraduría, evidencia que la habitación para acudir a este tipo de instrumentos no solo se limita a los procesos ventilados en la jurisdicción contencioso-administrativa, sino también a todo proceso en el que intervenga el Estado central, sea en la sede penal, la agraria o la misma sede laboral.

 

El segundo acontecimiento de relevancia fue la emisión de la sentencia de la Sala Constitucional número 2010-9928 de las 15:00 horas del 9 de junio del 2010 en cuya virtud se declara, entre otras cosas, la inconstitucionalidad del artículo 3.a) del CPCA, que remitía a la jurisdicción laboral las pretensiones relacionadas con la conducta de la Administración Pública en materia de relaciones de empleo público. De tal forma que, actualmente, y según el dimensionamiento que la propia Sala hizo de los efectos del voto anterior a través de la resolución n.°2010-11034 de las 14:51 horas del 23 de junio siguiente, la jurisdicción contencioso-administrativa también conoce de los procesos que por el carácter material o sustancial y el régimen jurídico aplicable de sus pretensiones, aunque deducidas en el contexto de una relación de empleo público, se rigen por el Derecho Administrativo.

 

 

Lógicamente, a estos procesos, que anteriormente se ventilaban en la jurisdicción laboral, también les son aplicables las nuevas instituciones reguladas en la normativa procesal de la jurisdicción contencioso-administrativa que introdujo el CPCA, incluida la conciliación, con lo cual ya no es posible afirmar que la materia de empleo público queda excluida de estos mecanismos. 

 

Por otra parte, y según lo destaca la Sala Constitucional en el citado voto número 2010-9928, existe un segundo tipo de pretensiones que, igualmente, por su contenido sustancial y el régimen jurídico aplicable, deben ser conocidas y resueltas por la jurisdicción laboral, a pesar de estar relacionadas con la conducta o función administrativa ejercida por un ente público, “…habida cuenta de su especialidad competencial y de la necesidad de aplicar, al caso concreto, las categorías dogmáticas, instituciones, institutos, principios y herramientas hermenéuticas particulares de esa disciplina jurídica.”

 

En nuestro criterio no resulta razonable interpretar que para este otro grupo de procesos que siguen siendo de conocimiento de los tribunales laborales se mantiene la interpretación que limita la aplicación de la conciliación en la resolución de los diferendos con la Administración, de tal forma que existan litigios que sí admitan dicho mecanismo (los que se sustancien en la jurisdicción contencioso-administrativa) y otros que no (los que abarquen extremos, en términos de la propia Sala Constitucional, “típica o materialmente laborales”), en función de cómo se formule la pretensión. Pues nos parece que se contrapone con la tendencia del legislador de facilitar su uso en el sector público, plasmada en las normas antes analizadas, y que se procura hacer extensiva a la misma rama laboral, de lo cual es reflejo el proyecto de ley de Reforma Procesal Laboral, expediente legislativo n.°15 990 – publicado en el Alcance n.°34 a La Gaceta n.°188 del 30 de setiembre de 2005 –[11] cuyo artículo 459 dispone:

 

“Artículo 459.—La Administración Pública y las demás instituciones de Derecho público, podrán conciliar sobre su conducta administrativa, la validez de sus actos o sus efectos, con independencia de la naturaleza pública o privada de esos actos.

A la actividad conciliatoria asistirán las partes o sus representantes, con exclusión de los coadyuvantes.

Los representantes de las instituciones del Estado deberán estar acreditados con facultades suficientes para conciliar, otorgadas por el órgano competente, lo que deberá comprobarse previamente a la audiencia respectiva, en el caso de intervención judicial.

Cuando corresponda conciliar a la Procuraduría General de la República, se requerirá la autorización expresa del Procurador General de la República o del Procurador General Adjunto, quienes deberán oír previamente al Procurador Asesor.”  

 

A partir de las consideraciones anteriores se reconsidera de oficio el dictamen C-205-2001, de 23 de julio del 2001, en el sentido de que la conciliación sí es un mecanismo válido para resolver los conflictos suscitados en el marco de una relación de empleo público. 

 

 

D.                El dominio público.

 

            El dominio público es otro de los grandes temas en los que tradicionalmente se ha entendido que la Administración carece de una facultad de disposición, a partir de una interpretación armónica de los artículos 121, inciso 14, y 174 de la Constitución Política y 261 y 262 del Código Civil, dada su naturaleza y el régimen especial al que se encuentran sometidos con el propósito de asegurar el fin al que se encuentran afectados.  

 

Sobre el particular, la Sala Constitucional en su voto n.° 2306-91 de las 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991, señaló:

 

“IV).- (…) El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.- Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.- Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad.- El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa.- La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública.- En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen.-

(…)

VI).- (…) En general, ningún derecho fundamental se puede entender vulnerado, si se trata de conservar la naturaleza y el uso de los bienes públicos; el trabajo, el libre comercio, la propiedad y el patrimonio objetivo de las personas y todos los demás derechos, no pueden imponerse ilegítimamente por sobre y contra el interés general, gravando los bienes del Estado que conforman el demanio.-” (El subrayado no es del original).

 

Más recientemente, ese alto Tribunal subrayó en el voto n.° 2003-3667, de las 14:54 horas del 7 de mayo del 2003, lo que sigue:

 

“En efecto, para considerar un bien como demanial se requiere la existencia de una ley que lo afecte al cumplimiento de un fin público, o bien que la cosa en sí misma considerada sea de uso público, como una calle, un puente, un parque, entre otros. El Estado es propietario de una serie de bienes, sobre los cuales ejerce directamente su derecho pleno. Estos bienes se caracterizan por ser de su exclusiva titularidad y porque tienen un régimen jurídico especial; integran la unidad del Estado y junto con su organización política, económica y social,  persiguen la satisfacción -en plano de igualdad- de los intereses generales;  su objetivo final es alcanzar, plenamente, el bien común. Es ésta la principal razón para justificar la existencia de un impedimento, por lo menos en principio, para la libre disposición de esta categoría de bienes.” (El destacado no es del original).

 

Un elemento adicional y también reciente que pone de manifiesto la indisponibilidad que pesa sobre esta clase de bienes la encontramos en el artículo 170 del propio CPCA, que de manera tajante limita las facultades del mismo juez ejecutor tratándose del dominio público:  

 

“ARTÍCULO 170.-

 

1)      No podrán ser embargados los bienes de titularidad pública destinados al uso y aprovechamiento común, tampoco los vinculados directamente con la prestación de servicios públicos en el campo de la salud, la educación o la seguridad y cualquier otro de naturaleza esencial.

 

2)      Tampoco podrá ordenarse ni practicarse embargo sobre los bienes de dominio público custodiados o explotados por particulares bajo cualquier título o modalidad de gestión (…)” (el subrayado no es del original).

 

Por citar un par de ejemplos de bienes dominicales que interesan a las corporaciones municipalidades en general, dadas las competencias expresas que les otorga el legislador en cuanto a su administración y tutela, tenemos las áreas de calles, caminos, plazas, jardines y parques municipales (artículos 1, 2 y 28 de la Ley General de Caminos Públicos, n.°5060 de 22 de agosto de 1972, y 44 de la Ley de Planificación Urbana, n.°4240 de 15 de noviembre de 1968) y la zona marítimo terrestre (artículos 1, 3, 34, 35, 36, 37 y 38 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, n.°6043 del 2 de marzo de 1977).        

 

No obstante lo anterior, la Procuraduría ha admitido, por ejemplo, la naturaleza disponible de la forma de cálculo del monto del canon exigible a los concesionarios de la zona marítimo terrestre, por ser de orden patrimonial y no tratarse de un tributo, siempre y cuando no se exceptúe la aplicación del ordenamiento vigente, ni se discuta la exigibilidad misma de dicho canon (dictámenes C-094-2000 y C-111-2001, ya citados).

 

También es factible reconocer cierto margen de negociación a la Administración a través de los medios alternativos, cuando ello un suponga un acrecentamiento o de los bienes que pasan al demanio público o una mejora de su estado, pero no si la negociación tiene por objeto la desafectación o la disminución del dominio público. Pues esa desafectación requeriría como mínimo que fuese decretada por una Ley de la República lo que la hace indisponible para la Administración. En tanto que la opción para que el Estado evite entablar una acción judicial o llegue a un arreglo con un administrado a cambio de que él done, por ejemplo, un terreno para la construcción de una escuela pública, de un parque, de una plaza, etc., de manera que pase a formar parte del dominio público o bien, que lleve a cabo una labor que se traduzca en un beneficio para esta clase de bienes sí es posible y válido a la luz de nuestro ordenamiento jurídico.

 

 

E.                 La prestación de servicios públicos.

 

            La limitación para que la Administración pública pueda disponer de la prestación de los servicios públicos, entre los que se cuentan, naturalmente, los municipales (artículo 4, inciso c del Código Municipal), deriva del régimen propio al que están sujetos estos servicios y que encuentra su fundamento en los artículos 61 de la Constitución Política, 4 de la LGAP, 4, inciso d, y 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (n.° 7593, del 9 de agosto de 1996), 375 del Código de Trabajo y el ya citado 170 del CPCA. Este régimen, que tiene su base en las celebérrimas leyes de ROLLAND, impone que el servicio público debe ser prestado en condiciones de igualdad, adaptabilidad al cambio, eficiencia, calidad, confiabilidad, oportunidad y, en lo que nos es de interés, continuidad.

 

            Es decir, partiendo de este último rasgo, la prestación de un determinado servicio público (como pueden ser los servicios de salud, luz, agua e incluso la recolección de basura) no puede verse interrumpida por la sola decisión de la Administración encargada en brindarlo, pues dicho servicio está orientado a la satisfacción de una necesidad social o colectiva que se considera básica para vivir en unas condiciones mínimas de dignidad, por lo que ineludiblemente debe asegurarse su continuidad en el tiempo. Este dato pone de manifiesto su carácter indisponible o innegociable por parte de la Administración prestataria del servicio público, que se ve reforzado por el ya comentado artículo 170 del CPCA, que en su párrafo 1° alude a los llamados servicios públicos esenciales, como la salud, educación o la seguridad (al efecto pueden verse, además, nuestros pronunciamientos C-151-2003 del 28 de mayo del 2003 y OJ-125-2007 del 19 de noviembre del 2007).

 

No obstante, es importante indicar a este respecto que la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos (n.°7762 del 14 de abril de 1998), establece en su artículo 4, párrafo segundo, que el cartel de la licitación deberá autorizar la vía del arbitraje como solución alterna a los tribunales de justicia, cuyos parámetros son desarrollados por el artículo 39 de la Ley de cita: 

 

“Artículo 39.- Resolución alterna de conflictos

 

En el contrato podrán fijarse cláusulas de resolución alterna de conflictos para resolver las controversias o diferencias producidas con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o surgidas de su ejecución. Estas cláusulas se regirán por la Ley N.° 7727, de 9 de diciembre de 1997, y sus reformas, y en ellas podrán definirse las reglas que se seguirán en los procedimientos de resolución alterna de conflictos, o bien, podrá remitirse al instrumento en el que dichas reglas se encuentran, siempre y cuando se respete lo dispuesto en la legislación costarricense vigente en esta materia. El establecimiento de la cláusula compromisoria en el contrato, obliga a la administración y al concesionario a someter sus controversias a los procedimientos de resolución alterna de disputas, establecidos en la Ley N.º 7727.

No podrá someterse al procedimiento de resolución alterna de disputas, el ejercicio de las potestades de imperio ni el ejercicio de los deberes públicos por parte de la administración, de conformidad con el artículo 66 de la Ley general de la Administración Pública; sin embargo, sí procederá en cuanto al derecho y el monto de la indemnización al que pueda tener derecho el concesionario, como consecuencia de su ejercicio por parte de la administración.

Podrán ser sometidas a arbitraje las disputas referidas al reajuste del equilibrio financiero del contrato, siempre y cuando dicho equilibrio no se encuentre sujeto a eventuales ajustes tarifarios, que formen parte de la potestad de imperio, caso en el cual no procedería. El arbitraje será necesariamente de derecho y, salvo las excepciones señaladas en esta Ley, solo se podrá hacer exigible la cláusula compromisoria, sin que se requiera agotar la vía administrativa.” (El subrayado no es del original).

(Así reformado por el artículo 1 aparte A) punto 25) de la Ley N° 8643 del 30 de junio de 2008).

 

 

F.                 La separación de dictámenes vinculantes para la Administración activa.

 

            En realidad este supuesto es una derivación del mismo principio de legalidad. Con lo cual, la Administración activa – definida por el artículo 2 de la Ley General de Control Interno, desde un punto de vista funcional, como la función decisoria, ejecutiva, resolutoria, directiva u operativa y desde un punto de vista orgánico, como el conjunto de órganos y entes de la función administrativa, que deciden y ejecutan, incluido al jerarca como última instancia – estaría actuando de manera contraria al ordenamiento jurídico si acepta someter a alguno de los medios alternativos la resolución de un asunto que pueda suponer la desaplicación o inobservancia de un dictamen vinculante, caso de los dictámenes de la Procuraduría General de la República (artículo 2 de su Ley orgánica, n.°6815 del 27 de setiembre de 1982)  o de la Contraloría General de la República (artículo 29 de su Ley orgánica, n.°7428 del 7 de setiembre de 1994).

 

            Dicho de otra manera, la Administración activa carece de una facultad de disposición para poder separarse libremente, a través de un laudo arbitral o acuerdo conciliatorio, de un dictamen que le es vinculante por Ley o lo que es lo mismo, no puede negociar en contra de lo dispuesto en un pronunciamiento de esta naturaleza, salvo que una disposición legal la habilite en ese sentido, como es el caso de los artículos 27.2) y 29.f) de la LGAP.  

 

 

G.                El cumplimiento de conductas violatorias de los Derechos fundamentales de Petición y Justicia Pronta y Cumplida.

 

Como debe ser de conocimiento por parte de la corporación consultante, la Administración está en el deber de responder incluso a las peticiones puras y simples que los particulares le planteen por escrito en los plazos establecidos por el ordenamiento jurídico, por así derivarse de los artículos 27 y 41 de la Constitución Política que consagran los Derechos de petición y pronta resolución, y el Derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida, respectivamente. Sin embargo, como así lo ha aclarado la Sala Constitucional en innumerables ocasiones, los artículos dichos no garantizan el derecho a obtener lo pedido, esto es, no implican una contestación favorable a la gestión planteada por el administrado. 

 

El cumplimiento tardío o la mera falta de respuesta por parte de la Administración a la petición de un particular acarrean casi de manera automática una violación ya sea al Derecho de petición o al Derecho de justicia administrativa pronta y cumplida.

 

Esta situación irregular o anómala en la que se puede colocar una Administración con una conducta de esa naturaleza podría aconsejar acudir a alguno de estos medios alternativos en aquellos supuestos en que la respuesta al particular sea vea dilatada en el tiempo por problemas o deficiencias administrativas a lo interno de la organización pública que imposibilitan una resolución inmediata a su petición, todo en aras de acordar entre ambas partes una fecha prudencial en la que será definitivamente comunicada la resolución de la gestión del interesado. 

 

 

V.                CONCLUSIONES:

 

1)                 La Administración Pública central y descentralizada está facultada por el ordenamiento jurídico para acudir a los medios alternativos de resolución de conflictos. Sin embargo, la definición de los límites o la determinación de los criterios según los cuales resultaría válido o lícito acudir a esta clase de mecanismos en el ámbito estatal, a través de una regulación sistemática y de alcance general, sigue siendo una tarea pendiente e importante del legislador.

 

2)                 La validez de la utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos descansa primordialmente en la posibilidad para las partes de disponer libremente conforme a Derecho de las materias objeto de negociación. Dada la vinculación de la Administración Pública con el principio de legalidad tal posibilidad de disposición se encuentra vedada o muy limitada en determinadas materias.

 

3)                 Pues a pesar de la generosa y notable amplitud con que se encuentra redactado el artículo 72 del CPCA, que constituye la más reciente expresión normativa a favor de la conciliación en el sector público, el propio texto del CPCA se encarga luego de cerrar sus alcances al señalar su artículo 76 que los acuerdos conciliatorios no podrán ser contrarios al ordenamiento jurídico, ni lesivos al interés público.

 

4)                 El interés público y el principio de legalidad constituyen, por tanto, los dos límites básicos a las facultades genéricas de la Administración para acudir a la conciliación y en general a los medios alternos de solución de conflictos, al igual que los parámetros que deberán ser valorados por todo ente público tanto a la hora de decidir si se someten o no a cualquiera de estos mecanismos, como al momento de conducirse por las negociaciones para llegar a un arreglo con la contraparte distinto de la sentencia, independientemente del rol procesal que asuman en un juicio determinado (como actor, demandado, actor civil, etc.) o de la jurisdicción de que se trate (contencioso-administrativa, penal, laboral, etc.).

 

5)                 La entera actividad de la Administración Pública se justifica exclusivamente en el interés público, que al propio tiempo le marca sus límites, es decir, está estrictamente obligada a servir (definir, proteger, perseguir y realizar) los intereses públicos determinados en la Constitución, la Ley, los Reglamentos, la jurisprudencia constitucional y la misma jurisprudencia ordinaria. Bajo el prisma del interés público en juego es que se debe valorar, entonces, por el funcionario o funcionarios competentes – en este caso el Concejo Municipal – la conveniencia, oportunidad o beneficio de intentar llegar a una solución al diferendo mediante la implementación de alguno de estos instrumentos alternos.

 

6)                 Una importante herramienta a este respecto lo constituye el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en  el cual el legislador al definir el Deber de probidad desmenuza varios elementos conformadores del interés público que deberían ponderarse de cara a tomar la decisión de someterse o no a los mecanismos RAC ante un determinado conflicto, tales como, si de esa manera se atiende mejor las necesidades colectivas prioritarias o si ello se ajusta a los objetivos propios de la institución o bien, si implica un uso más eficiente y eficaz de los recursos públicos asignados.

 

7)                 El principio de legalidad, por su parte, implica actuar conforme al ordenamiento jurídico y es el ordenamiento jurídico el que establece las materias sobre las que en principio la Administración Pública carece de facultad para negociar; si bien a través de normas sectoriales y desperdigadas, dificultando en consecuencia la labor del operador jurídico a este respecto.

 

8)                 Se habla, en principio, pues aún cuando se puede considerar que determinados temas resultan ajenos o se muestran sensibles a los mecanismos RAC debido a que conectan inmediatamente con la idea de la Administración carece de una facultad de disposición sobre su contenido, la propia legislación sectorial y la casuística introducen matices que dan pie para que en ciertos supuestos la Administración cuente con un margen de discrecionalidad para buscar la solución a un conflicto a través de alguno de esos instrumentos en lugar de esperar el resultado de la sentencia.

 

9)                 En ese sentido adquieren una particular importancia los límites a la discrecionalidad administrativa de que goza la Administración en este ámbito como parte del bloque de legalidad a la que está sujeta (artículos 15 a 17, 158.4 y 160 de la LGAP), relativos a las reglas unívocas de la ciencia, de la técnica y a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia, entre los que se cuenta el principio constitucional de proporcionalidad y razonabilidad.

 

10)             De conformidad con la jurisprudencia constitucional el juicio o test de razonabilidad, dirigido a garantizar la razonabilidad y la proporcionalidad de lo negociado, implica tener en cuenta los siguientes elementos: la legitimidad, la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de la medida.

 

11)             La legitimidad de aplicar un mecanismo RAC a un determinado conflicto refiere a que el objetivo pretendido con dicha negociación no debe estar al menos legalmente prohibido. La idoneidad indica que la medida empleada debe ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido. La necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo (incluida la propia sentencia del juez que pone fin al conflicto), debe la autoridad administrativa competente elegir aquella que afecte lo menos posible los intereses públicos en juego. La proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la medida sea apta y necesaria, lo acordado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido de llegar a una solución del conflicto que sea lo más beneficiosa para el interés público que representa la Administración.

 

12)             Como facultad discrecional que es el uso de estas vías alternativas no se encuentra precisado con detalle por el legislador, con lo cual, la conveniencia u oportunidad en su empleo dependerá de las circunstancias particulares de cada caso o conflicto que se le presente a la Administración atendiendo a los parámetros antes indicados. Lo anterior implica también que esa habilitación general del ordenamiento para aplicar estos instrumentos  en modo alguno significa que la Administración está obligada a acudir a alguno de ellos para dirimir las controversias que se le presenten. Se trata, como se dijo, de una facultad discrecional, que como tal, puede no ser usada cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen.

 

13)             En ese sentido, se enuncian de manera ejemplificativa una serie de materias a forma de pautas que contribuyan a orientar la labor de la Administración activa en su decisión de acudir o no a alguno de los instrumentos RAC:

 

-                El ejercicio de potestades de imperio y el cumplimiento de deberes públicos: tales como, el poder de policía, la potestad sancionadora, la potestad de autotutela, la potestad expropiatoria, la potestad de revisión de oficio, la potestad tributaria, etc., que aún cuando se considera una materia no disponible, algunas de las consecuencias netamente patrimoniales derivadas de su ejercicio, como también la forma de cumplimiento de las obligaciones que surjan de ellos podrían ser objeto de negociación (vgr. determinación del justiprecio, forma de pago del tributo).

 

-                El manejo y conservación de fondos y créditos públicos: aún cuando la regla de principio es la indisponibilidad por parte de la Administración, se admite que ciertos extremos, particularmente los llamados asuntos patrimoniales de naturaleza disponible, admita los mecanismos RAC si con ello se puede obtener un uso más eficiente y adecuado de los recursos públicos (conflictos de índole patrimonial que son objeto de regulación por el derecho civil, mercantil o laboral común, que es el terreno propio de las empresas públicas, o la misma responsabilidad del Estado por su conducta lícita o ilícita o derivada del ámbito contractual).

 

-                Los conflictos suscitados en el marco de una relación de empleo público: A este respecto la aplicación de los medios alternativos de conflictos era limitada debido a la distinta naturaleza de la relación de empleo público de la laboral o privada, lo que impedía aplicar en principio las disposiciones del Código de Trabajo sobre la materia, concretamente los artículos 474 y 475 que regulan la conciliación en Derecho Laboral.

 

-                Sin embargo, la entrada en vigencia del CPCA el 1° de enero de 2008 con su habilitación genérica y expresa para conciliar a favor de toda la Administración Pública (artículo 72) y su reforma a los artículos 3.l) y 20 de la Ley orgánica de la Procuraduría General de la República (artículo 217), de un lado; y  el que existan juicios vinculados a una relación de empleo público que sean de conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa a raíz de los votos de la Sala Constitucional números 2010-9928 y 2010-11034, lo que implica que les sea aplicables todos los institutos del CPCA, incluida la conciliación, de otro; amerita reconsiderar de oficio el dictamen C-205-2001, de 23 de julio del 2001, en el sentido de que la conciliación sí es un mecanismo válido para resolver los conflictos suscitados en el marco de una relación de empleo público. 

 

-                Otras materias que se presentan como indisponibles de cara al sector público son  el dominio público, la prestación continua de servicios públicos, incluidos los municipales, y la separación de dictámenes vinculantes para la Administración activa, sin perjuicio de las consideraciones hechas en el cuerpo de este dictamen.

 

-                De manera que es factible reconocer cierto margen de negociación a la Administración a través de los medios alternativos tratándose aún del dominio público, cuando ello un suponga un acrecentamiento o mejora de esos bienes, pero nunca si la negociación tiene por objeto la desafectación o la disminución del demanio público.

 

-                En cambio, sí resulta plenamente conciliable el cumplimiento de conductas administrativas violatorias de los Derechos fundamentales de Petición y Justicia Pronta y Cumplida, como forma de buscar una solución eficiente a las solicitudes de los administrados y así evitar un mayor perjuicio a sus derechos fundamentales, como a la Hacienda Pública ante una eventual sentencia condenatoria.

 

14)             Le corresponderá, entonces, al Concejo Municipal de la corporación territorial consultante establecer, bajo reglas generales o bien para cada caso en concreto, y que deberán ser observadas por los abogados representantes de la Municipalidad, sea en la vía judicial o en sede administrativa, los supuestos bajo los cuales resultaría válido acudir a esta clase de mecanismos sobre la base de los lineamientos que se dan en este dictamen.

 

De usted, atento se suscribe,

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/msch