24 de enero, 2011

C-014-2011

 

Señor

Marvin Solano Zuñiga

Alcalde

Señora

Blanca Rosa Valerín Moya

Encargada de Rentas

Municipalidad de Paraíso

 

Estimados señores:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio RENEX-114-2010 del pasado 25 de agosto del 2010, suscrita por el Sr. Alcalde en conjunto con la Sra. Blanca Valerin Moya, encargada de rentas de esa municipalidad.

 

I.                   Objeto de la consulta

 

Mediante el oficio antes indicado, se formulan los siguientes cuestionamientos en relación al tema de patentes de licores:

 

“Que si la disminución sustancial de la población, debido a la creación  de un nuevo distrito, significa una limitante para poder comercializar con la segunda patente de licores?

El artículo 11 de la Ley de Licores dice “Queda a juicio de la Municipalidad determinar qué número de establecimientos de licores puede autorizar…” entonces que debemos hoy día entender que por cada establecimiento debe existir una patente de licores.

Que sucede en el caso que el número de establecimientos de ventas de licores es menor a los límites establecidos en el artículo 11 de la Ley sobre la Venta de Licores, debido a que muchos de esos establecimientos trabajan aun con las dos patentes (Nacional y Extranjeros) pero el numero de patentes sobrepasa dicho límite, debe la municipalidad en dicho caso autorizar la separación, traslado y traspaso de la segunda patente y en los casos de una sola patente es procedente el traspaso y traslado de la patente?

En cuanto al nuevo distrito cual es el procedimiento para dotarlo de patentes de licores?”

 

Se adjunta el criterio legal emitido por el Departamento Legal de esa Municipalidad mediante oficio número Legal-089-2010.

 

I.                   Antecedente sobre el tema

 

Revisada la jurisprudencia administrativa dictada sobre el tema de patentes de licores, encontramos una consulta planteada por esa corporación municipal en el año 2008.

 

La formulación de dicha consulta, resulta vinculada con el tema ahora planteado. En efecto, como se desprende de la lectura del dictamen número C-395-2008 de 31 de octubre de 2008, se plantearon una serie de interrogantes sobre la distribución de patentes de licores al darse la creación de un nuevo distrito en ese cantón. Al efecto se consultó: 

 

“Que la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-055-2002, con fecha del 25 del mes de febrero del 2002, dio criterio jurídico con respecto al tema de la separación de patentes de licores.

Que el Concejo Municipal de Paraíso del período 2002-2006, aprobó el traslado de patentes de licores del distrito primero al distrito quinto, Cantón Paraíso, con base al oficio RENINT-01-2006, le recomendó (sic) al Concejo realizar dicha separación de patentes, constando en el artículo 10 del acta 324, del 2 de enero del 2006.

Se presentó una moción que fue conocida y aprobado por el Concejo, constando así en el artículo 34, del 20 de mayo del 2008.

Que en el artículo 18, del acta 173 del 10 de junio del 2008, se conoce informe RCP-P25-08, (se adjunta) pronunciamiento del Lic. Rommel Calvo Padilla, asesor del Concejo Municipal, todo ello con el fin de esclarecer cual (sic) es el mecanismo correcto (sic)

Por lo tanto se le solicita que se establezca si el mecanismo adoptado ante la creación de un nuevo distrito, para la redistribución de las patentes de licores es jurídicamente válido o no.”

 

            Si bien, en esa oportunidad este Órgano declinó el ejercicio de la competencia consultiva, en razón de la forma en que fue planteada la consulta -requerirse un criterio jurídico (análisis de validez) sobre actos administrativos emanados del Concejo Municipal de Paraíso-, sí realizó un recuento de la posición que ha asumido esta Procuraduría en punto a dos temas relacionados a la aplicación de la normativa relacionada con la venta de licores; temas que, con el planteamiento de esta nueva consulta se evidencia confusión por parte de esa Municipalidad.

 

            Bajo ese contexto, es importante transcribir el dictamen  C-395-2008 de 31 de octubre de 2008, dirigido a esa Municipalidad,  por cuanto resume las líneas relevantes sobre los tópicos consultados ahora por ese Municipio:

 

“(…) En cuanto al primer tema de los indicados en el párrafo precedente in fine (se refiere al criterio espacial para la ubicación de las patentes), acudimos a lo expuesto en el dictamen C-158-2004, en cuanto precisó:

 

2.     ¿Cuál límite de población debe considerarse para determinar el número de patentes a rematar en un distrito, si anteriormente se indicaba en la Ley de Licores, artículo 11 un número de habitantes para licores nacionales y un número de habitantes para licores extranjeros?

 

En primer lugar, debe precisarse si es válido equiparar los conceptos de “distrito” y “población” a los efectos de la presente interrogante.  En nuestro criterio, tal equiparación no resulta procedente, derivando tal afirmación del propio texto de la Ley sobre la Venta de Licores.  Para ello, nos permitimos transcribir, en lo pertinente, los numerales 8, 11, 12, 16 y 18 de dicho cuerpo normativo.

 

“Artículo 8º.-

Fuera del perímetro de las ciudades y villas, y en población de menor importancia fuera de un radio de ochenta y cuatro metros medidos desde la plaza central, o de las estaciones de los ferrocarriles, o del punto más poblado, a juicio de los Gobernadores, no podrá abrirse ningún puesto para la venta de licores.

El radio dicho puede aumentarse al doble en aquellas poblaciones concentradas en una calle o carretera, pero dicho aumento sólo se concederá por los Gobernadores para esa carretera o calle.

En las poblaciones donde no haya siquiera un Agente de Policía permanente, no se permitirá abrir ningún puesto.”

 

 

“Artículo 11.-

Queda a juicio de la Municipalidad determinar qué número de establecimientos de licores puede autorizarse en cada una de las poblaciones de su circunscripción. En ningún caso podrá exceder ese número de la siguiente proporción:

a) En las capitales de provincia, de un establecimiento de licores extranjeros y de uno del país por cada trescientos habitantes.

b) En las cabeceras de cantones menores, y en las poblaciones que sin ser cabeceras de cantón contaren con más de mil habitantes, de un establecimiento de licores extranjeros por cada quinientos habitantes, y de uno de licores del país por cada trescientos.

c) Los pueblos que no llegaren a mil habitantes pero sí a más de quinientos, podrán tener dos establecimientos de licores extranjeros, y dos de licores del país.

d) Los que tengan quinientos habitantes o menos, podrán tener uno de licores extranjeros y uno de licores del país.

Para fijar el total de establecimientos que corresponde a cada lugar, la Municipalidad tendrá presente:

1º- Que el residuo de población se desprecia si no alcanzare a la mitad del cupo señalado; y se cuenta como un cupo entero si excediere de dicha mitad; 2º- Que sólo se apreciará para este efecto la población comprendida dentro del cuadrante respectivo. Si este cuadrante de población no se hubiere fijado, se considerará como tal un cuadrado de novecientos metros por lado, tomando como centro el de la plaza pública o, en su defecto, el punto más populoso del lugar, a juicio del respectivo Gobernador; 3º- Sin embargo, cuando un centro de población no reúne el cupo de habitantes necesarios -de acuerdo con las reglas anteriores-, para abrir un puesto de licores del país o extranjeros, pero hubiere población diseminada que afluye al poblado en determinados días, alcanzando o superando el cupo legal, podrá autorizarse la apertura de uno o más puestos de licores del país o extranjeros, según la importancia numérica de la población flotante, y previo informe favorable del Gobernador de la provincia. (…)”

“Artículo 12.-

Cada dos años, y en los primeros quince días del mes de diciembre, determinarán las Municipalidades el número de ventas de licores extranjeros y del país que puedan abrirse o continuar abiertas en cada una de las poblaciones de su jurisdicción, y al propio tiempo el impuesto que ha de servir como base para el remate de los puestos.

Sin embargo, si la población creciere en cifra bastante para aumentar el total de establecimientos, la Municipalidad podrá decretar en cualquier tiempo el remate de los puestos adicionales que quepan dentro del máximo legal, por el tiempo que falte para el bienio en curso. Se tomará en cuenta, con este objeto, el aumento de población que resulte de las publicaciones oficiales de la Estadística Nacional, salvo que la Municipalidad interesada practicare un censo formal con acuerdo y colaboración de la Oficina Nacional de Estadística, pues en este caso se tendrá como población del distrito la que aparezca de dicho censo, en el levantamiento del cual podrá participar también un representante de los patentados de licores ya establecidos en la localidad de que se trate.

Dicho representante lo elegirán los interesados a instancia de la Municipalidad, y serán ellos quienes deban pagarle su trabajo. Pero si los patentados no quisieren nombrarlo o no se pusieren de acuerdo en el nombramiento, se prescindirá de dicho representante. (…)”

“Artículo 16.-

En remate público nadie podrá adquirir autorización para tener más de un establecimiento de licores extranjeros y otro de licores del país en la misma población.”

“Artículo 18.-

El rematario de un puesto avisará al Gobernador o Jefe Político el lugar donde abrirá su establecimiento, dando el nombre de la calle y número de la casa, si lo hubiere. Igualmente le avisará cualquier traslado que se haga a otro punto. El puesto adquirido para una población no puede utilizarse en otra.”   (Todos los destacados de los numerales transcritos son nuestros)

Los textos destacados de las anteriores normas nos permiten establecer que el legislador de 1936 definió, como elemento objetivo para determinar el número de patentes a autorizar, la reunión de habitantes en “cabeceras de provincia”, “cabecera de cantón”, “poblaciones” y “pueblos”.  Incluso, determinó que cuando dichas áreas de población no estuvieran delimitadas en su “cuadrante”, se fijará el mismo con el procedimiento que se contempla en el artículo 11, párrafo 1°).   Lo anterior permite concluir que la asignación del número de patentes que permite la Ley sobre la Venta de Licores debe tener en cuenta esas circunscripciones de población.   De ello que sea lógico concluir que, en cada distrito, coexistan varias poblaciones que puedan satisfacer los requisitos de habitantes que el artículo 11 prescribe, y con ello se determina el número de patentes que se pueden otorgar para esa población.”  (Dictamen C-158-2004 del 25 de mayo del 2004.    Ver, adicionalmente, el dictamen C-247-2004 del 27 de agosto del 2004, para la determinación del número de patentes según el tipo de población)  

Puede derivarse, de la lectura del anterior criterio, que esta Procuraduría General no comparte la tesis de que una patente pueda ser trasladada, para su explotación, no ya de un distrito a otro, sino que incluso, de una población a otra, aplicando directamente el artículo 18 de la Ley sobre la Venta de Licores.   A ello cabe agregar que, por disposición Reglamentaria (Ver Decreto Ejecutivo N° 17757-G del 28 de setiembre de 1987, Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores) la restricción para cambiar el lugar se predica a nivel de “distritos” (“ARTICULO 2º.-El puesto que haya sido adquirido para un distrito no podrá utilizarse en otro”).   Razones de jerarquía normativa (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública nos hacen inclinarnos por privilegiar la aplicación del artículo 18 de la Ley sobre el artículo 2 del Reglamento.   Con lo cual proceden las siguientes observaciones.

El criterio que sigue la Ley sobre la Venta de Licores para la asignación de patentes según un territorio, es el de la “población”, sea esta una “capitales de  provincia”, o “cabeceras de cantones menores”, o “poblaciones” y/o “pueblos”, y en todos los casos, según sea la cantidad de habitantes con que cuenten.   Luego, sin que importe en cual distrito del cantón se ubiquen esas circunscripciones territoriales, la restricción para trasladar la ubicación de explotación de la patente hace alusión a las poblaciones, no al distrito.  Por ende, es dable afirmar que, si en un determinado cantón, se ha variado la composición de sus distritos (por la creación de uno nuevo), tal factor no incidiría en que las patentes de licores vigentes se encuentran asignadas a determinadas poblaciones, con lo que, a lo sumo, cabría afirmar que dentro del nuevo distrito se continuarán explotando el número de patentes que se hayan otorgado de acuerdo al número de habitantes según la población de que se trate.

O dicho en otros términos:  que se disponga la creación de un nuevo distrito no es causa justificante para que los patentados de licores escojan en cual de ellos van a continuar la explotación de su licencia, porque ese criterio territorial (distrito) en nada incide en que la patente fue asignada según la población donde ha venido operando.  Y será en ella donde deberá continuar operado, sin posibilidad de que se traslade a ninguna otra población de ningún otro distrito.

En segundo término, se menciona el tema de la separación de patentes.   En el dictamen C-055-2002 del 25 de febrero del 2002, se indicó lo siguiente:

“En efecto, en el dictamen C-165-2001 se señaló que uno de los fines de la Ley sobre Venta de Licores es, precisamente, restringir el número de ventas de licores por los problemas que tal actividad puede acarrear a la salud pública. De allí que aun y cuando la distinción que realiza la ley entre patentes de licores nacionales y extranjeras se encuentra derogada tácitamente en virtud de lo dispuesto en los párrafos 1 y 4 del Artículo III del GATT de 1994 y en el párrafo 1 del artículo 6 de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, también resulta cierto que esta derogatoria no afecta la potestad de la Municipalidad de determinar el número de establecimientos de licores que puede autorizarse en las poblaciones de su circunscripción, ni las limitaciones incluidas en la misma ley sobre el número máximo de expendios, de conformidad con las proporciones señaladas en los incisos a) a d) del artículo 11 de la Ley, y según la interpretación realizada al efecto por esta Procuraduría en el dictamen referido.

Esta posición de la Procuraduría fue reiterada en el dictamen C-232-2001, donde se señaló expresamente lo siguiente:

"El artículo 11 de la Ley sobre Venta de Licores, Ley No. 10 del 7 de octubre de 1936 dispone claramente en su encabezado:

‘Artículo 11.-

Queda a juicio de la Municipalidad determinar qué número de establecimientos de licores puede autorizarse en cada una de las poblaciones de su circunscripción. En ningún caso podrá exceder ese número de la siguiente proporción: (...)’

De la simple lectura de la norma en cuestión se deriva que el legislador le otorgó a las Municipalidades la potestad de determinar el número de establecimientos de licores que puede autorizar en cada una de las poblaciones de su circunscripción, pero que además estableció un límite máximo de establecimiento de ventas de licores, que no puede ser excedido en ninguna de las poblaciones. Este límite máximo se determina mediante las proporciones señaladas en los incisos a) a d) del artículo 11, según la interpretación realizada al efecto por esta Procuraduría en el Dictamen C-165-2001 y conforme la cual se consideró derogada la diferencia entre licencias establecida en el inciso b) de ese artículo.

De dichos límites se deriva que ninguna Municipalidad se encuentra facultada para autorizar el funcionamiento de un número de establecimientos de venta de licores mayor al permitido por la ley. Un proceder de este tipo, o sea, exceder el número máximo de establecimientos de licores que corresponde al cantón, generaría responsabilidad de la Municipalidad por violación a la ley."

Y esta limitación legal sobre el número máximo de ventas de licores que una Municipalidad puede autorizar en una determinada circunscripción territorial constituye una limitante al poder de disposición que ostenta el titular de dos patentes (de licor nacional y extranjero) utilizadas en la explotación de un mismo local comercial. En este sentido se pronunció esta Procuraduría en el dictamen C-232-2001 arriba referido:

"...Quiere ello decir que los administrados que actualmente poseen ambas patentes –de licores nacionales y extranjeros- que exploten en un mismo local comercial, no se encuentran autorizados para lucrar con la patente disponible si con ello se transgrede el número máximo de establecimientos de licores que se pueden establecer en una determinada población. La "duplicidad de patentes" no autoriza per se la apertura de un nuevo comercio de licores, ya que de conformidad con la Ley sobre Venta de Licores la determinación de la cantidad de establecimientos de este tipo es competencia exclusiva de la Municipalidad y, en todo caso, no puede exceder los límites máximos establecidos en la referida ley."

De conformidad con lo anterior, es claro que la Municipalidad se encuentra autorizada para denegar el traslado o traspaso de una patente de licores cuando implique la transgresión del número máximo de establecimientos de licores que la misma Municipalidad ha decidido autorizar (párrafo 1 del artículo 11 de la Ley sobre Venta de Licores y artículo 4 del Reglamento a la Ley sobre Venta de Licores). E igualmente, la Municipalidad deberá denegar las solicitudes de instalación, traslado o traspaso de una patente de licores cuando con ello se transgreda el número máximo de expendios autorizados por la ley…” 

Lo reseñado en el anterior párrafo debe distinguirse de otros casos que han sido tratados por esta Procuraduría General, y en los que se analiza la figura de las denominadas “patentes mixtas” de licores.   En tales supuestos, hemos indicado:

“I   Antecedentes de la Procuraduría General de la República sobre el tema de las patentes de licores.

Analizado el criterio legal que se acompaña a su consulta, nos asalta la duda acerca de la situación que realmente se presenta en la Municipalidad consultante con un grupo de patentes que se denominan de licores nacionales-extranjeros, y que son calificadas por dicha asesoría jurídica como “mixtas”.    A efecto de precisar los alcances de esa figura, que ha sido reiteradamente cuestionada y criticada por su falta de asidero jurídico, esta Procuraduría General ha indicado:

“I. Antecedentes de la Procuraduría General y análisis de la consulta.

Por existir criterios ya vertidos en torno a las denominadas patentes  “mixtas” de licores, que devienen aplicables a sus inquietudes, y en aras de sentar jurisprudencia administrativa en los términos que se han precisado en  nuestro pronunciamiento C-231-99 del 19 de noviembre de 1999, nos permitimos la siguiente cita:

“II.   Sobre las denominadas “patentes mixtas” de licores.

Desde hace algunos años, se ha indicado por parte de esta Procuraduría General la falta de asidero legal de las “patentes mixtas” de licores.   Realizada la investigación de rigor, se comprueba que fue precisamente a esa Municipalidad a la que se le indicó, mediante dictamen C-068-99 del 4 de abril de 1999, que:  “ No existe la patente mixta por sí misma, al no estar contemplada dentro de la normativa correspondiente. Su existencia, infringe el principio de juridicidad de la Administración, y el principio de legalidad.”

La conclusión a que se arribó en aquel momento se retomó en fecha reciente, al pronunciarnos expresamente sobre el tema de las patentes mixtas y las solicitudes para que se “separaran” las mismas en dos patentes diferentes.  Por la vinculación con la primera consulta que ahora se nos formula, nos permitimos una transcripción en extenso del dictamen C-226-2003 del 24 de julio del 2003:

I.  Inexistencia jurídica de las patentes mixtas.

Como bien se afirma en el dictamen de la asesoría legal, esta Procuraduría no ha considerado válidas las denominadas patentes “mixtas” para el expendio de bebidas alcohólicas.   Igual consideración ha tenido las peticiones en el sentido acerca de la procedencia de “dividir” estas patentes.  Consideramos oportuno transcribir, en el sentido apuntado, el siguiente dictamen:

“2. En relación a las patentes de licores denominadas "mixtas":

Se señaló líneas atrás, que la ley distingue entre licores nacionales y extranjeros,  diferenciando igualmente las patentes de cada uno de ellos.

El artículo 20 de la Ley sobre la venta de Licores, es claro al señalar:

"En los establecimientos en los que se expendan licores del país o extranjeros, se puede vender toda clase de mercaderías, previo el pago de las respectivas patentes; pero en los primeros no podrán venderse licores extranjeros, ni en los segundos licores del país, salvo que la misma persona hubiere rematado patente para ambas clases de licores..." ( El subrayado es propio).

Del mismo modo, el Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo No.17757-G, en su artículo 8 establece:

"Artículo 8: Para vender licores nacionales se requiere de una patente de licores nacionales. Para vender licores extranjeros, incluida la cerveza de Panamá, se requiere de una patente de licores extranjeros...

Si bien, la práctica de algunos municipios, como es el caso del consultante, es la de otorgar patente mixtas, es decir, una patente que incluya el expendio tanto de licores nacionales como de licores extranjeros a una misma persona física o jurídica, la Ley y el Reglamento de marras, no autoriza esa posibilidad. Por el contrario, el legislador es claro, de acuerdo a la norma transcrita, en señalar que existe una patente para cada clase de licor (nacional y extranjero) y que la autorización se obtiene para cada clase, mediante remate, dando posibilidad que una misma persona disfrute de ambas patentes, adjudicadas mediante remate público cada tipo por separado.

Por tanto, no existe la patente mixta por sí misma, al no estar contemplada dentro de la normativa correspondiente, por lo que recurriendo al principio de legalidad, llamado Bloque de Legalidad (art. 11 Ley General de Administración Pública), los municipios no están legitimados para el otorgamiento de este tipo de patentes, ante la ausencia de normativa que justifique su existencia se vulnera también el principio de juridicidad de la Administración.(5) ------

NOTA (5): La Sala Constitucional en el Voto 3410-92, se refiere a este principio en los siguientes términos: " El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico – reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente- ; o sea en última instancia, a lo que se conoce como el " principio de juridicidad de la Administración".

Del mismo modo, es improcedente, cualquier acto de división sobre patentes mixtas, tal y como lo consulta este municipio, si las mismas no existen jurídicamente.”  (Dictamen C-068-99 del 8 de abril de 1999)

Valga dejar sentado, a manera de observación, que no cabe en el tema de las patentes de licores, la aludida vigencia de una “costumbre” como fuente de Derecho que legitimara continuar con la práctica de “dividir” las denominadas “patentes mixtas”.  No sólo por lo dispuesto en el artículo 129 de la Constitución Política en cuanto dispone expresamente que la ley “… no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior, contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario.”; sino que, además, por las mismas disposiciones jurídicas de rango legal que otorgan a la costumbre efectos normativos (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el artículo 3 del Código Civil), no cabe admitir que la práctica contra legem en que se ha incurrido por parte de algunas municipalidades de otorgar patentes de ese tipo “mixto” y su posterior “división”, generen algún tipo de vinculación para futuros casos que se presenten a su conocimiento.   En otras palabras, siendo que la ley es clara al respecto, lo actuado en el caso de las patentes mixtas deviene en absolutamente nulo. 

La doctrina ha reputado como válida la interpretación contenida en el párrafo anterior cuando establece:  “¿Tiene valor normativo de costumbre el llamado precedente administrativo, la práctica reiterada por la Administración en la aplicación de una norma?  Parece evidente que no.   Como ha notado DE CASTRO, nuestro Derecho sólo admite la costumbre extra legem, no la secundum legem.   Cuando existe una Ley que ha de aplicarse, los sujetos se ordenan directamente a ella, sin tener que pasar por la versión que de la misma da uno de esos sujetos, la Administración; mucho más el argumento es aplicable respecto de los Tribunales, a los que sería absurdo entender vinculados por esa práctica administrativa.

 icho lo cual, conviene precisar inmediatamente que si no valor normativo estricto, el precedente reiterado puede tener un cierto valor vinculante para la propia Administración, en el sentido de que apartarse de él en un caso concreto puede ser índice de un trato discriminatorio, de una falta de buena fe, de una actitud arbitraria.  Este juicio se explica fácilmente, sin necesidad de acudir a la tesis del precedente como costumbre, por virtud de los principios de igualdad de los ciudadanos ante la Ley (art. 14 de la Constitución) y de la buena fe (en sus dos vertientes, de protección de la confianza del tercero, que ha podido orientar su actividad sobre el criterio mantenido hasta entonces por la Administración, y de interdicción de la arbitrariedad propia: artículos 7 CC y 9.3 de la Constitución).

Los artículos 2 RSCL y 43 LPA justifican en nuestro Derecho ese tipo de vinculación al precedente; el primero concreta la obligación de ajustar la intervención administrativa en la actividad de los administrados al principio de igualdad ante la Ley; el segundo impone a la Administración la obligación de motivar los actos “que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes”.  En virtud del último precepto, resulta claro que la Administración puede eventualmente apartarse del precedente, pero tiene que explicar las razones concretas que le llevan a ese apartamiento.   Esta manifestación permitirá controlar la objetividad de los motivos que se invocan y concluir (finalmente al Juez) si hay o no una arbitrariedad encubierta, que es la que como tal se prohíbe (…)

La jurisprudencia constitucional ha ratificado expresamente esta doctrina afirmando que “la equiparación en la igualdad, que por propia definición puede solicitar el ciudadano que se siente discriminado, ha de ser dentro de la legalidad y sólo ante situaciones idénticas que sean conformes al ordenamiento jurídico, pero nunca fuera de la legalidad, con extensión indebida a la protección de situaciones ilegales, ni tampoco para convalidar jurídicamente los defectos imputables a la siempre limitada eficacia en el plano de los hechos que las actuaciones de los poderes públicos desplieguen para el restablecimiento de la realidad física o jurídica alterada ilegalmente.”  (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, FERNANDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, Editorial Civitas, 1989,  pp. 67-68).

Valga reseñar que el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública precisamente recoge, en su inciso c), la posibilidad que tiene la Administración de separarse de actuaciones precedentes, debiendo justificar y razonar adecuadamente el porqué de tal variante.   Ello es especialmente sensible en casos como el que se analiza, donde, se insiste, se ha dado una práctica evidentemente contra las disposiciones de la Ley sobre la Venta de Licores y su reglamento, conjunto de normas que no contemplan la posibilidad de que se emitan “patentes mixtas”.  (…)”

Las anteriores aseveraciones también tuvieron en cuenta la situación que se presentaba a raíz de la derogación tácita de la distinción que existía entre patentes de licores nacionales y extranjeros.  En dicha línea de razonamiento, se arribó a las siguientes conclusiones:

“1.  Las patentes “mixtas” de licores devienen en actos contrarios al Ordenamiento Jurídico, dada la inexistencia de su consideración y regulación por parte de la Ley sobre la Venta de Licores.

2. No existe posibilidad legal de autorizar la “división” de una patente “mixta”, atribución que no se encuentra avalada por el Ordenamiento Jurídico.

3. No se configura una costumbre que sea invocable, como fuente normativa, como base para que la Municipalidad acuerde la “división” de las patentes “mixtas”.  La práctica que en tal sentido ha seguido la Municipalidad ha sido contraria al bloque de legalidad, y bastará la debida motivación de los actos denegatorios para asegurar el respeto al principio de igualdad ante la ley.

4.   Los actos administrativos mediante los cuales se confirieron patentes “mixtas” son nulos.  Sin embargo, si han transcurrido más de cuatro años desde la fecha de su otorgamiento, al tenor de lo que al efecto disponen los artículos 173 y 175 de la Ley General de la Administración Pública, la licencia deviene en inatacable.  Sin embargo, ello no autoriza a que se configuren dos patentes diferenciables, sino que se trata de una única patente, lo cual es conforme, además, con la derogatoria tácita de la distinción que contenía la Ley sobre la Venta de Licores con respecto a patentes para la venta de licores nacionales y licores extranjeros.  Ello en atención al principio de orden público que se encuentra protegido en la regulación atinente a este tipo de licencias.”

De lo expuesto puede atenderse la primera inquietud que interesa a la Municipalidad, reiterando, entonces, el criterio que no es viable jurídicamente que las Corporaciones accedan a peticiones de “separar” patentes de licores que son conocidas o denominadas como “mixtas”.” (Dictamen C-327-2004 del 11 de noviembre del 2004)

A raíz de su gestión, es dable reiterar, en todos sus extremos, las anteriores conclusiones.  De donde, en lo que atañe a su primera inquietud, no cabe autorizar la división de una “patente mixta”, recordando que su titular puede expender tanto licores nacionales como extranjeros, en virtud de que la mencionada distinción ha perdido vigencia normativa (ver dictamen C-165-2001 del 31 de mayo del 2001).

En segundo término, y en lo que se refiere a la consolidación de la situación jurídica de ese tipo anormal de patentes, es cierto que las corporaciones municipales no podrían revisar la legalidad de su otorgamiento si han transcurrido los plazos de cuatro años que prescriben el inciso 5) del artículo 173, así como el 183 (vía lesividad), ambos de la Ley General de la Administración Pública.  Por otra parte, recuérdese que en el ámbito municipal, en virtud del artículo 157 del Código Municipal, cabría analizar si procede la interposición del recurso extraordinario de revisión, cuyo ámbito temporal está definido en diez años a partir del momento en que se adopta el acto que se presume absolutamente nulo.”   (Dictamen C-293-2005 del 12 de agosto del 2005.   Ver en igual sentido, Dictamen C-020-2006 de 20 de enero del 2006)

Dos cosas son dignas de rescatar de la anterior transcripción: en primer término, que en la actualidad no tiene vigencia, para los efectos de las patentes de licores, la antigua distinción que se hacía entre “nacionales” y “extranjeras”.   De suerte tal que, para los efectos del número total de patentes vigentes, deba procederse a realizar una suma de todas aquellas licencias que se encuentren operando en el cantón, y, excepcionalmente, también de aquellas que no se exploten aunque si continúen pagándose sus correspondientes montos de impuesto (ver, sobre éstas últimas, el Dictamen C-282-2005 del 5 de agosto del 2005).  Además, debe atenderse, para un eventual incremento de dichas patentes, a las prescripciones del artículo 11 de la Ley sobre la Venta de Licores (Ley N° 10 de 7 de octubre de 1936 y sus reformas (ver, sobre este tema, dictámenes C-165-2001 del 31 de mayo del 2001, C-158-2004 del 25 de mayo del 2004 y C-247-2004 del 27 de agosto del 2004)

El segundo tema es el concepto mismo de patente mixta: en la inteligencia de los precedentes que se han citado en las páginas anteriores, esta Procuraduría General ha analizado el caso de municipios en los que de, de forma expresa, se hacía referencia a una “patente mixta” (para ambos tipos de licores) y sobre la cuál se pagaba un único monto de impuesto.  Por ello, se ha mantenido una sólida línea interpretativa en el sentido de que no resulta posible que el patentado acuda ante la Corporación Municipal a solicitar la “división” de una patente que, de hecho, ha operado como una única autorización.

Sin embargo, en el caso expuesto por el Concejo Municipal de Cañas se detecta una particularidad importante:  si bien existen cinco patentes que se denominan “licores nacionales-extranjeros”, se afirma que los patentados han venido cancelando los montos del impuesto en forma separada para cada tipo de licor, aunque, para los efectos de registro de la Municipalidad, sea un mismo número de patente, con dos códigos (presupuestarios, hemos de suponer), lo cual permite el siguiente razonamiento adicional.   En este caso tan particular, no podemos afirmar que sea de aplicación la interpretación que se ha dado en punto a las “patentes mixtas”, pues, de acreditarse que a lo largo de la vigencia de las autorizaciones que nos ocupan, efectivamente, se ha cobrado dos impuestos (por cada tipo de licor), entonces nada obsta para considerar que, para los efectos de la Corporación, ciertamente cada patente se puede diferenciar como una autorización diferente.   Nótese que el elemento fundamental de la distinción que nos ocupa lo es la percepción del tributo por cada tipo de licor, a pesar de lo poco clara denominación de esas cinco patentes.

Con vista en lo expuesto, cabe concentrarnos en sus interrogantes.  En cuanto a si las anteriores patentes deben ser consideradas dos autorizaciones o, por el contrario, una única patente, nos decantamos por considerar lo primero, sea que, por haberse venido cancelando los impuestos haciendo plenamente la distinción entre el tipo de licor, se configura una situación jurídica tutelable para el administrado, y no podría la Municipalidad desconocer que en sus arcas se ha venido aceptando un pago que presupone la distinción que se viene comentando.  Por ende, cabe afirmar en este supuesto, que en tanto en los cinco casos apuntados, se acredite la forma de pago que aquí se comenta, efectivamente estamos en presencia de dos patentes diferenciables.

La segunda interrogante versa sobre la posibilidad de que el Municipio autorice la explotación de las patentes en forma separada.   Interrogante  que se responde afirmativamente teniendo en cuenta las siguientes precisiones.  Por un lado, la segunda patente que se estaría trasladando a un nuevo local comercial deberá respetar las distancias mínimas que contempla el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo N° 17757-G de 28 de setiembre de 1987 y sus reformas.  Por otro, que también la Municipalidad deberá atender las limitaciones cuantitativas que contempla el artículo 11 de la Ley de Licores, igualmente relacionado con el lugar (población) a donde se pretendería trasladar la patente

Por último, se cuestiona sobre la autorización municipal para que los titulares de las patentes a que se refiere el presente estudio las traspasen o vendan.  Siendo este tipo de negocios jurídicos actualmente permitidos, y habiendo establecido la procedencia de la separación de las patentes, es dable afirmar que no existe limitación para que los particulares realicen dichas disposiciones sobre la segunda patente.  Lo cierto es que, en la actualidad, las potestades de fiscalización que ostentan las Municipalidades sobre el funcionamiento de las patentes de licores no comprenden el “autorizar” los eventuales traslados de titular que lleguen a darse sobre las patentes de licores.”  (Dictamen C-473-2006 del 23 de noviembre del 2006)

Viene de lo expuesto que no sea dable confundir el tema de la separación de una (mal llamada) patente mixta, de aquellos otros supuestos en que un mismo administrado contaba con dos patentes, explotadas en un mismo local, y que, ante la derogatoria tácita ya varias veces reseñada, decida trasladar su patente a otro establecimiento.   En este último caso, amén de lo indicado en punto a la importancia que tiene el concepto de “población”, no está de más recordar que dicho traslado deberá respetar el mínimo de distancias entre el nuevo local y otros sitios que contempla el artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores.” (Lo resaltado no es del original.)

 

II         Sobre lo consultado

 

Como se indicó en líneas que preceden, las interrogantes formuladas por el consultante, se ligan directamente con el tema de la relación entre población y número de patentes licores, así como a la posibilidad de separar las patentes para la venta de licores nacionales y extranjeros; temas a los que aludimos antes al retomar el dictamen C-395-2008, originado en una consulta de esa misma corporación municipal.

 

            Partiendo del antecedente reseñado, procedemos a dar respuesta a la consulta planteada.

 

·                    Que si la disminución sustancial de la población, debido a la creación  de un nuevo distrito, significa una limitante para poder comercializar con la segunda patente de licores?

 

En primer término, de conformidad con el planteamiento de la interrogante, el consultante  confunde el criterio de “población” con el “distrito”. En ese sentido, reiteramos que el criterio que sigue la Ley sobre la Venta de Licores para la asignación de patentes de licores en un territorio, es el de la “población”, sea esta “capitales de  provincia”, o “cabeceras de cantones menores”, o “poblaciones” y/o “pueblos”, y en todos los casos, según sea la cantidad de habitantes con que cuenten.

 

Bajo ese entendido, si en un determinado cantón, se ha variado la composición de sus distritos, como sería la creación de uno nuevo, tal factor no incidiría en el número ni funcionamiento de las patentes de licores que se encuentran asignadas a determinadas poblaciones, pues el criterio para la creación de la patente lo es el de población, y no la de distrito, conceptos que no pueden confundirse.

 

Luego, en punto a la posibilidad de explotar una “segunda patente” de licores, éste aspecto se encuentra ligado al tema de la posibilidad de separar la patente de licores en nacionales y extranjeros

 

Tal situación, como se indicó supra, es solo posible en aquellos supuestos en que un mismo administrado cuente con dos patentes, cada una registrada por separado y con pago independiente de impuestos, pero explotadas en un mismo local, y que, ante la derogatoria tácita de la distinción entre patentes para licores nacionales y patentes para licores extranjeros que contenía los artículos 11, inciso b) y 20 de la Ley de Licores por los párrafos 1 y 4 del Artículo III del GATT de 1994 y por el párrafo 1 del artículo 6 de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, se les habilitó para la venta de ambos tipos de licores.

 

En ese tanto, sería posible comercializar con la segunda patente, en tanto, la municipalidad emita la autorización respectiva luego de analizar que con tal acto no se infrinjen los límites impuestos en el artículo 11 de la Ley de Licores en cuanto al número de patentes que es posible habilitar de conformidad con el criterio de población.

 

Cabe advertir, que este supuesto, no puede confundirse con las mal llamadas patentes mixtas, caso en el que resulta improcedente la separación de patentes.

 

·                    El artículo 11 de la Ley de Licores dice “Queda a juicio de la Municipalidad determinar qué número de establecimientos de licores puede autorizar…” entonces que debemos hoy día entender que por cada establecimiento debe existir una patente de licores.

 

La venta de licor es una actividad cuyo ejercicio se encuentra regulado, debiendo el interesado que desee dedicarse a este tipo de negocio contar con la respectiva patente de licores que lo autorice para tal fin.

 

El numeral 11 que indica el consultante señala lo siguiente:

 

”Queda a juicio de la Municipalidad determinar qué número de establecimientos de licores puede autorizarse en cada una de las poblaciones de su circunscripción. En ningún caso podrá exceder ese número de la siguiente proporción: (...)" (Lo resaltado no es del original)

 

De la lectura de la norma en cuestión se deriva que el legislador le otorgó a las Municipalidades la potestad de determinar el número de establecimientos de venta de licores que puede autorizar en cada una de las poblaciones de su circunscripción, entendiéndose que tales autorizaciones, nos remite al concepto de licencia o patente, como el acto que en definitiva habilita a los locales o establecimientos a la venta de licor, consecuentemente, existe una correspondencia directa entre número de locales autorizados para la venta de licor y las patentes de licores.

 

Además, el mismo numeral 11 estableció un límite máximo de lugares de venta de licores que se pueden autorizar, es decir, el número de patentes que pueden habilitarse, número que no puede ser excedido.

 

Este límite máximo se determina mediante las proporciones señaladas en los incisos a) a d) del artículo 11, según la interpretación realizada al efecto por esta Procuraduría en el Dictamen C-165-2001 y de acuerdo con la cual se estableció que la diferencia establecida en el inciso b del artículo, entre licencias para venta de licores nacionales y licencias para licores extranjeros había sido derogada. Por consiguiente, debe estarse al límite establecido para la licencia para venta de licores nacionales.

 

De esta forma, ninguna Municipalidad se encuentra facultada para autorizar el funcionamiento de un número de establecimientos de licores mayor al que resulte de aplicar las cifras establecidas por la ley. Un proceder de este tipo, o sea, la transgresión del número máximo de establecimientos de licores, generaría responsabilidad de la Municipalidad por violación de la ley.

 

·                    Que sucede en el caso que el número de establecimientos de ventas de licores es menor a los límites establecidos en el artículo 11 de la Ley sobre la Venta de Licores, debido a que muchos de esos establecimientos trabajan aun con las dos patentes (Nacional y Extranjeros) pero el numero de patentes sobrepasa dicho límite, debe la municipalidad en dicho caso autorizar la separación, traslado y traspaso de la segunda patente y en los casos de una sola patente es procedente el traspaso y traslado de la patente?

 

Como hemos indicado en líneas que preceden, la distinción patentes para licores nacionales y patentes para licores extranjeros que contenía los artículos 11, inciso b) y 20 de la Ley de Licores fue derogada tácitamente por los párrafos 1 y 4 del Artículo III del GATT de 1994 y por el párrafo 1 del artículo 6 de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, consecuentemente con la patente de licores puede comercializarse ambos tipos de bebidas.

 

Ahora bien, en lo que es objeto de consulta, el supuesto que se expone solo puede configurarse en el tanto el administrado posea ambos tipos de patente, es decir, una para licores nacionales y una para licores extranjeros, debidamente inscritas, por separado, y que tributen individualmente, pues la derogatoria a que se ha hecho referencia no supone que la patente se autodivida en las modalidades en que ha indicado.

 

Sin embargo, aun y cuando se contara con los dos tipos de licencias, el administrado no está facultado para lucrar con la “segunda patente”, salvo que sea debidamente autorizado por la Corporación Municipal. En tal caso, la Municipalidad deberá realizar el análisis respectivo a partir de los límites que impone el artículo 11 de la Ley de Licores, esto es, que con la emisión de una eventual autorización de traspaso o traslado de una patente no se trasgreda el número máximo de locales, y correlativamente, el número de patentes, que puedan autorizarse en una población.

 

Sobre el particular, este Órgano Asesor indicó:

 

“(…) Quiere ello decir que los administrados que en el momento presente posean ambas patentes –de licores nacionales y extranjeros- y que las exploten en un mismo local comercial, no gozan de una libertad para lucrar con la patente disponible. En primer término, para traspasarla o trasladarla deben contar con la autorización de la Municipalidad y en segundo término, esa autorización no puede ser concedida si con ello se transgrede el número máximo de establecimientos de licores que se pueden establecer en dicha localidad. O sea, que la "duplicidad de patentes" en cabeza de un patentado no autoriza per se la apertura de un nuevo comercio de licores, ya que de conformidad con la Ley sobre Venta de Licores, la determinación de la cantidad de establecimientos de este tipo es competencia exclusiva de la Municipalidad y, en todo caso, no puede traspasar los límites máximos establecidos en la referida ley.

En conclusión, las Municipalidades no se encuentran facultadas para autorizar la instalación, traslado o traspaso de una patente de licores en el caso de que se transgredan los límites máximos referidos al número de establecimientos de licores en una determinada zona geográfica, en virtud de lo dispuesto expresamente por el artículo 11 de la Ley sobre Venta de Licores. (C-231-2001 del 24 de agosto del 2001) (…)

Se sigue de lo expuesto que las Municipalidades no se encuentran facultadas para autorizar la instalación, traslado o traspaso de una patente de licores, cuando con ello se transgreda el límite máximo de establecimientos de licores en una determinada zona geográfica, en virtud de lo dispuesto expresamente por el artículo 11 de la Ley sobre Venta de Licores. Por lo que además de los criterios establecidos en el artículo 4 en el Reglamento a la Ley sobre Venta de Licores, el Concejo Municipal debe, sobre todo, respetar los límites establecidos en el citado numeral 11. En consecuencia, se encuentra obligado a denegar las solicitudes de instalación, traslado o traspaso de una patente de licores cuando impliquen exceder lo dispuesto por dicho artículo.”  (C-232-2001 de 27 de agosto del 2001)  (…)” (Dictamen C-395-2008. El resaltado no es del original).

 

De conformidad con lo dicho, debe la Municipalidad sujetarse a los límites que en cuanto a número de establecimientos para la venta de licor fija la ley de licores, no pudiendo autorizar traslados o traspasos de patentes en tanto sobrepase los límites prescritos por la norma.

 

·                    En cuanto al nuevo distrito cuál es el procedimiento para dotarlo de patentes de licores?

 

            Sobre esta interrogante, remitimos nuevamente a lo señalado en líneas que preceden en punto al criterio de población y su relación con el número de patentes que puedan ser autorizadas en una circunscripción territorial.

 

            En tal sentido, en el dictamen C-395-2008 dirigido a esa Municipalidad, se indicó con claridad, que el criterio que sigue la Ley sobre la Venta de Licores para la asignación de patentes según un territorio, es el de la “población”.

 

            Con lo antes dicho, debe quedar claro en lo que es objeto de consulta, que el termino población, no es asimilable a “distrito”, de esa manera, la variación en la composición de un cantón, no modifica el numero de patentes autorizadas, pues el criterio que privó, según la Ley de licores, para otorgar las patentes es la población del lugar. Al efecto, ya el dictamen C-395-2008, le señaló a esta Municipalidad de Paraíso lo siguiente:

 

“(…) Por ende, es dable afirmar que, si en un determinado cantón, se ha variado la composición de sus distritos (por la creación de uno nuevo), tal factor no incidiría en que las patentes de licores vigentes se encuentran asignadas a determinadas poblaciones, con lo que, a lo sumo, cabría afirmar que dentro del nuevo distrito se continuarán explotando el número de patentes que se hayan otorgado de acuerdo al número de habitantes según la población de que se trate”.

O dicho en otros términos:  que se disponga la creación de un nuevo distrito no es causa justificante para que los patentados de licores escojan en cual de ellos van a continuar la explotación de su licencia, porque ese criterio territorial (distrito) en nada incide en que la patente fue asignada según la población donde ha venido operando.  Y será en ella donde deberá continuar operado, sin posibilidad de que se traslade a ninguna otra población de ningún otro distrito.”

 

            Finalmente, debe indicarse que habría posibilidad de crear nuevas patentes, solamente en caso de que la Corporación Municipal determine que la población ha aumentado en los términos que impone el numeral 11 de la Ley de licores, y que lo habilite para tal efecto. Sobre el tema de creación de nuevas patentes remitimos a lo dicho en el dictamen número C-129-2010 de 2 de julio de 2010.

 

            En los términos expuestos se rinde el criterio solicitado.

 

Atentamente,

 

Sandra Sánchez Hernández           

Procuradora Adjunta         

 

Ssh/mcna