7 de febrero, 2011

C-025-2011

 

Ingeniero

Jorge Villalobos Clare

Presidente

Refinadora Costarricense de Petróleo

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio P-790-2009, del 7 de agosto de 2009, por medio del cual el entonces Presidente de RECOPE, señor José León Desanti Montero, nos solicitó emitir el dictamen a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos que generaron el pago de dedicación exclusiva (a razón de un 55% sobre su salario base) al Ing. xxx .

 

I.                   ANTECEDENTES

 

            Del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.                  El 20 de enero de 2005, el Ing. Renán Espinoza Arias, Jefe del Departamento de Procesos de Ingeniería de RECOPE, remitió al Lic. Pablo Bonilla Bermúdez, Jefe del Departamento de Administración de Personal, el memorando PIN-024-2005, por medio del cual justificó la necesidad de suscribir un contrato de dedicación exclusiva con el Ing. xxx, quien laboraba para el Departamento de Procesos de Ingeniería de la Gerencia de Comercio Internacional y Desarrollo, ocupando una plaza de Profesional I. (Ver folio 2 del expediente administrativo).

 

2.                  El 10 de febrero de 2005 RECOPE suscribió un contrato de dedicación exclusiva con el funcionario xxx, otorgándole una compensación económica de un 20% sobre su salario base en virtud de su título académico de Bachiller en Ingeniería Electrónica y Comunicaciones.  (Ver folio 3 del expediente administrativo).

3.                  El 13 de diciembre de 2006, el señor xxx obtuvo una Maestría en Administración de Proyectos.  (Ver folio 4 del expediente administrativo).

 

4.                  El 26 de febrero de 2007, el Ing. Renán Espinoza Arias, Jefe del Departamento de Procesos de Ingeniería, remitió al Lic. Pablo Bonilla Bermúdez, Jefe del Departamento de Administración de Personal, el oficio PIN-065-2007, por medio del cual justificó la necesidad de suscribir un nuevo contrato de dedicación exclusiva con el Ing. xxx, adecuando el porcentaje de compensación económica a un 55% en virtud de su nuevo grado académico. (Ver folio 5 del expediente administrativo).

 

5.                  El 14 de marzo de 2007  RECOPE suscribió un nuevo contrato de dedicación exclusiva con el señor xxx, otorgándole una compensación económica de un 55% sobre su salario base, en virtud de su grado académico de Máster en Administración de Proyectos.  (Ver folio 7 del expediente administrativo).

 

6.                  El 14 de mayo de 2007, mediante el oficio DRH-389-2007, la Licda. Pilar Flores Piedra, Directora de Recursos Humanos, solicitó al Ing. xxx acreditar su incorporación al Colegio de Ciencias Económicas. (Ver folio 9 del expediente administrativo).

 

7.                  El 21 de mayo de 2007, el Ing. xxx remitió un oficio a la Licda. Pilar Flores Piedra, Directora de Recursos Humanos, en el cual indica que se encuentra incorporado al Colegio de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, y que cumple todos los demás requisitos para que se le reconozca el pago de  dedicación exclusiva, por lo que no es procedente que se exija su incorporación al Colegio de Ciencias Económicas.  Señala además que le resulta imposible suministrar copia de su título de incorporación al Colegio de Ciencias Económicas, pues su profesión es la de ingeniería.   (Ver folio 15 del expediente administrativo).

 

8.                  El 28 de mayo de 2007, mediante el oficio DRH-424-2007, la Licda. Pilar Flores Piedra, Directora de Recursos Humanos, solicita al Lic. Mauricio Pardo Amador, Jefe del Departamento de Relaciones Laborales, criterio legal sobre la procedencia del pago de dedicación exclusiva al Ing. xxx. (Ver folio 21 del expediente administrativo).

 

9.                  El 11 de junio de 2007, mediante el oficio RLA-164-2007, el Departamento de Relaciones Laborales emitió su criterio sobre el punto indicando que “… la justificación rendida por el Jefe del Departamento de Procesos de Ingeniería, no es suficiente para conceder al servidor xxx, un reconocimiento del 55% de su salario base, por concepto de dedicación exclusiva, pese a que el grado de master en Administración de Proyectos con que cuenta dicho profesional, es atinente al puesto de Profesional I que desempeña el funcionario, en razón de que el mismo, no se encuentra incorporado al Colegio Profesional de dicha especialidad …”. (Ver folio 27 del expediente administrativo).

 

10.              El 18 de junio de 2007, mediante el oficio DRH-472-2007, la Licda. Pilar Flores Piedra, Directora de Recursos Humanos, solicitó al señor Pablo Bonilla Bermúdez, Jefe del Departamento de Administración de Personal, anular el contrato de dedicación exclusiva por medio del cual se fijó el pago de un 55% sobre su salario base al Ing. xxx. (Ver folio 17 del expediente administrativo).

 

11.              El 22 de junio de 2007, el señor Pablo Bonilla Bermúdez, Jefe del Departamento de Administración de Personal, mediante su oficio APE-1022-2007, le informó a la Licda. Pilar Flores Piedra, Directora de Recursos Humanos, que había  procedido a “… dejar sin efecto toda la documentación que se generó para reconocer el 55% de Dedicación Exclusiva al Ing. xxx a partir del 14 de marzo de 2007 y la separa de su expediente personal para evitar confusiones futuras”. (Ver folio 19 del expediente administrativo).

 

12.              El 27 de junio de 2007, mediante el oficio DRH-504-2007, la Licda. Pilar Flores Piedra, Directora de Recursos Humanos, le comunicó al Ing. xxx que “…  a partir del mes de junio se está dejando sin efecto el contrato de dedicación exclusiva firmado para el reconocimiento del 55% de dedicación exclusiva y reactivando el contrato suscrito con la Empresa en febrero de 2005 para el reconocimiento del 20% en su condición de bachiller”. (Ver folio 28 del expediente administrativo).

 

13.              El 4 de julio de 2007 se notificó a la Directora de Recursos Humanos y al Presidente de RECOPE la resolución dictada a las 15:26 horas del 29 de junio de 2007 por la Presidencia de la Sala Constitucional. Mediante esa resolución se acogió para su trámite un recurso de amparo presentado por el Ing. xxx contra la decisión de dejar sin efecto el contrato de dedicación exclusiva firmado para el reconocimiento del 55% de compensación sobre su salario base.  Además, en esa resolución se ordenó a las autoridades recurridas suspender el acto impugnado y no ejecutar el cobro correspondiente a las sumas supuestamente pagadas de más al amparado…”.  (Ver folio 39 del expediente administrativo).

 

14.              El 6 de julio de 2007, mediante el oficio DRH-528-2007, la Licda. Pilar Flores Piedra, Directora de Recursos Humanos, solicitó al señor Pablo Bonilla Bermúdez, Jefe del Departamento de Administración de Personal, reactivar el pago del 55% de dedicación exclusiva al Ing. xxx a partir del 1° de julio de 2007. (Ver folio 41 del expediente administrativo).

 

15.              El 6 de mayo de 2008 se notificó a la Directora de Recursos Humanos y al Presidente de RECOPE la resolución n.° 17331-2007 dictada por la Sala Constitucional a las 15:32 horas del 28 de noviembre de 2007, mediante la cual se declaró “… con lugar el recurso, por infracción al principio de intangibilidad de los actos propios”.  (Ver folio 54 del expediente administrativo).

 

16.              El 13 de noviembre de 2008, mediante el oficio P-1602-2008, el Presidente de RECOPE ordenó la apertura de un procedimiento administrativo “… para que conforme al procedimiento legal correspondiente determine la procedencia de la recuperación de lo pagado por RECOPE S.A. concepto de diferencial entre el 20% a 55%, pagado por dedicación exclusiva al funcionario xxx”.   En ese mismo oficio se nombró como órgano director del procedimiento a la Licda. Zoraida Fallas Cordero, funcionaria de la Gerencia de Distribución y Ventas. (Ver folio 86 del expediente administrativo).

 

17.              El 26 de marzo de 2009, mediante la resolución n.° 01/09 de las 14:30 horas de ese día, el órgano director del procedimiento dictó el auto de avocamiento, describió el objeto del procedimiento, mencionó los antecedentes, puso a disposición de las partes el expediente administrativo, previno el señalamiento de lugar o medio para atender notificaciones y citó a las partes a una comparecencia oral a celebrarse a las 9:00 horas del 15 de mayo de 2009. (Ver folio 102 del expediente administrativo).

 

18.              El 15 de mayo de 2009, al ser la hora señalada para la comparecencia oral y privada, no se hizo presente el señor xxx, ni su apoderada generalísima, señora xxx, por lo que la audiencia no se celebró.  (Ver acta a folio 106 del expediente administrativo).

 

19.              El 6 de agosto de 2009 el órgano director rindió su informe final.  En él indicó que por corresponder a la Procuraduría General de la República emitir criterio sobre la existencia o no de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en este asunto, ese órgano debía “… declinar toda referencia de fondo y proponer la consulta correspondiente”. (Documento no incorporado al expediente administrativo, remitido conjuntamente con la solicitud del dictamen).

 

20.              El 7 de agosto de 2009, mediante el oficio P-790-2009 ya mencionado, el entonces Presidente de RECOPE solicitó a esta Procuraduría emitir el dictamen afirmativo necesario para declarar en vía administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta “… de los actos administrativos que generó el pago de dedicación exclusiva a razón de un 55% al señor xxx”.

 

II.                SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTICULO 173 DE LA LGAP A LOS ACTOS QUE SURGEN DE LA RELACIÓN ENTRE UNA EMPRESA PÚBLICA Y SUS SERVIDORES

 

            Como lo hemos sostenido ya en otras oportunidades (por ejemplo, en nuestro dictamen C-215-2009 del 4 de agosto de 2009) a juicio de esta Procuraduría, para anular en vía administrativa un acto que declara derechos a favor de un empleado de una empresa pública que no participe de la gestión pública de la Administración, no es necesario seguir el procedimiento al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, pues a ese tipo de servidores no les resulta aplicable el Derecho Administrativo en el ámbito de su relación de empleo.

 

            Al respecto, cabe indicar que el artículo 3, inciso 2), de la Ley General de la Administración Pública dispone que “El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”.

 

            Por su parte, el artículo 111 de la misma Ley General define, en su inciso primero, quiénes son servidores públicos (las personas que prestan servicios a la Administración, o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura); mientras que en su inciso segundo, establece la equivalencia de los términos funcionario público, servidor público, empleado público, y encargado de servicio público; finalmente, en su inciso tercero, enuncia quiénes no se consideran servidores públicos, a saber, los empleados de las empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común.

 

            Adicionalmente, el artículo 112 de la Ley General citada dispone, en su inciso primero, que “El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores Públicos”, lo que implica, a contrario sensu, que el Derecho Administrativo no es aplicable a los empleados de empresas y servicios económicos del Estado.  Esa tesis se confirma con la lectura del inciso segundo del mismo artículo 112, el cual indica que “Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3°, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil según sea el caso”.

 

            Así las cosas, si a los empleados de RECOPE (que es una típica empresa del Estado) no les es aplicable el Derecho Administrativo (con la salvedad de quienes, por ocupar puestos gerenciales, o de fiscalización superior, sí participan de la gestión pública del Estado) no es necesario seguir el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para anular un acto favorable surgido como producto de su relación de trabajo. 

 

            En las discusiones que se produjeron en la Asamblea Legislativa durante el trámite de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortiz se refirió al tema que aquí interesa, en los siguientes términos:

 

“Nosotros no vemos la necesidad de que a un trabajador de planillas o al empleado de una institución autónoma que es una empresa pública que funciona como una entidad comercial común, se le den las ventajas o se le impongan los deberes de un servidor público, luego, aquella tesis que contemple ventajas especiales o cargas especiales, hay que ver también este lado negativo que al ser suprimido resulta un favor para ellos, no se les aplicará porque no serán considerados como servidores públicos, salvo naturalmente que esas leyes no hablen de servidores públicos sino, como es lo más probable, se refieran concretamente a tal y cual tipo de servidores, definiendo cuáles son los servidores cubiertos, cuando son de planillas lo da a entender y eso ustedes lo ven por ejemplo en las leyes de pensiones, por ejemplo, de los empleados del Ministerio de Transportes o en los celadores de los Ministerios.  Yo creo que tal vez el equívoco que se ha creado se podría desvanecer un poco cuando se lee el artículo 116 [actualmente el 112] que dice ‘El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos’ con lo cual queremos decir que cuando se trate de servidores que no son públicos, no se les aplicará el derecho administrativo, que es todo este Código y sus leyes conexas sino el derecho laboral, es decir, son simplemente trabajadores comunes.  Ahora, ¿por qué a un trabajador común del Estado se le va a tratar mejor que a un trabajador común de una empresa privada, cuando ambos funcionan en iguales circunstancias? ¿por qué no va a tener pensión si es que las leyes no lo han cubierto expresamente con esa protección y otros la van a tener? A nosotros nos parece que no es justo que un trabajador tenga más derecho o más carga que otro trabajador común, regidos ambos por el Código de Trabajo, simplemente porque uno es trabajador del Estado y el otro es trabajador de una entidad privada, entonces nos parece que en esto lo que conviene es la uniformidad del régimen, si es que son trabajadores y se rigen por el Código de Trabajo, deben estar protegidos nada más por este y por leyes conexas, no por el derecho administrativo”. (QUIROS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 210. Lo escrito entre paréntesis cuadrados y el subrayado no es del original).

 

Agrega don Eduardo Ortiz que:

 

“La idea nuestra es hacer un deslinde claro entre lo que consideramos que deben ser trabajadores comunes del Estado y servidores regidos por el derecho público especial del Estado […] Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a empleados de entes autónomos, que son empresas públicas, claro que en realidad nos tomaría mucho tiempo explicar lo que se llaman empresas públicas, pero en síntesis, para no explicarlo, simplemente para definirlo, se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo, el mismo INS, cuando vende pólizas, hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Cía. Nal de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica  la vende en iguales condiciones en que podría venderla la compañía privada, nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos, ¿por qué?, porque si no, hay una serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público, por ejemplo, no se les podría remover sino en condiciones muy especiales, con formación de un expediente, ahora, todo esto está regulado generalmente por los reglamentos internos de trabajo, pero eso también ocurre en la empresa común y no se puede evitar.  Si a la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de la estabilidad propio de los funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crea una serie de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa privada.  Por ejemplo un agente del INS que sea un mal vendedor de pólizas, deberían poderlo despedir, con igual facilidad con que se puede despedir un empleado privado, ¿por qué? porque está haciendo lo mismo que el agente de pólizas de seguro de una compañía  privada en cualquier otro país del mundo en donde no haya monopolio de seguros.  Entonces queríamos preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de la empresa pública que tiene un giro mercantil igual al de los particulares”. (QUIROS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 211).

 

            Nótese que uno de los objetivos que se persiguen con la idea de no aplicar el Derecho Administrativo a las relaciones surgidas entre las empresas públicas o los servicios económicos del Estado y sus empleados, es el de flexibilizar ese tipo de relaciones a efecto de que los entes públicos puedan competir en igualdad de condiciones con sus similares del sector privado, objetivo que no se lograría si se interpreta que para anular un acto declarativo de derechos emitido por el patrono como producto de esa relación, es necesario seguir el procedimiento descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Ya esta Procuraduría, en su dictamen C-185-2009 del 2 de julio de 2009, al contestar una consulta planteada sobre el tema precisamente por RECOPE, resolvió lo siguiente:

 

“… ciertamente, por imperio no solo del artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de los artículos 111 y 112 de esa misma Ley General, la mayoría de las relaciones de empleo entre las empresas públicas y sus servidores no se rigen por el Derecho Público, ni por el Derecho Laboral en sentido estricto, sino que se trata de relaciones mixtas, a las que no le son aplicables el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ni el 10 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo”. 

 

            Lo anterior no implica que las empresas públicas o los servicios económicos del Estado estén en posibilidad de suprimir, impávidamente, los derechos declarados en favor de sus trabajadores (pues esos derechos podrían estar protegidos por otras normas y principios que aplican a las relaciones de empleo no regidas por el Derecho Público); pero sí que no es posible exigir, para la anulación de ese tipo de actos, el procedimiento a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Cabe advertir, en todo caso, que cuando el acto favorable que se pretenda anular en vía administrativa surja de una relación con un funcionario que sí participa de la gestión pública de la Administración (lo cual ocurre, básicamente, cuando se trate de puestos gerenciales, de dirección o de fiscalización superior), aplica el Derecho Público, por lo que en tal hipótesis, la anulación del acto sí debe estar precedida del procedimiento previsto en el artículo 173 citado.   La Sala Constitucional, en su sentencia n.° 12953-2001 de las 16:25 horas del 18 de diciembre de 2001, analizó − para el caso específico de RECOPE − cuáles funcionarios tienen una relación regida por el Derecho Público.  En esa oportunidad indicó lo siguiente:

 

“… partiendo del hecho de que la propia Convención Colectiva de RECOPE, en su artículo 4°, dispone excluir de su ámbito de aplicación al Presidente, el Gerente General, los Directores Generales, los Gerentes de Área, el Auditor General, el Subauditor General, los Asesores y Asistentes de la Presidencia y la Gerencia General, los Jefes de Dirección, el Secretario de Actas de la Junta Directiva, así como quienes están nombrados en plaza de Coordinadores Ejecutivos con independencia de las funciones que realicen, resulta de rigor presumir que estos servidores realizan funciones de ‘Gestión Pública’ que, como señala la Procuraduría, entrañan ‘…un poder de decisión y fiscalización, en su caso, superiores…’ (Folio 34) y que, por ende, conllevan un régimen de empleo que se encuentra regulado íntegramente por el Derecho Público. (…) si como se dijo anteriormente, los miembros integrantes de la denominada ‘Clase Gerencial’ de RECOPE ven regulada íntegramente su relación de servicio con la Institución mediante el Derecho Público, entonces forzosamente están sometidos a todos los principios y normas del Derecho Constitucional y Administrativo que disciplinan la prestación de servicios en la Administración Pública y, asimismo, al gasto público”.

 

            Por otra parte, es necesario indicar que si bien a los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, que no participan de la gestión pública de la Administración, no les es aplicable el Derecho Administrativo, a ese tipo de servidores sí se le aplican “… las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y la moralidad administrativas” (artículo 112.3 de la Ley General de la Administración Pública), aparte de que “Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos”. (Artículo 112.4 de la Ley General de la Administración Pública).

 

            A pesar de lo expuesto hasta el momento, en este caso concreto, la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 17331-2007 (mencionada en el antecedente n.° 15 del apartado anterior), declaró con lugar un recurso de amparo presentado por el Ing. xxx contra RECOPE por violación al principio de intangibilidad de los actos propios.  De la lectura integral de dicha sentencia se deduce que la Sala estimó que de previo a anular los actos mediante los cuales se acordó el pago de un 55% de compensación económica al señor xxx por concepto de dedicación exclusiva, debe seguirse el procedimiento descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, o bien, el proceso de lesividad al que se refieren los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

            Ante esa situación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, en el sentido de que los precedentes de la Sala Constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma, procederemos a emitir nuestro criterio sobre la existencia o no de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en este caso específico.

 

 

III.             SOBRE LA ANULACION EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular en vía administrativa los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos, se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio que establece que los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-119-2000 del 22 de mayo de 2000; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; y C-227-2004 del 20 de julio de 2004, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgr.go.cr/Scij/)

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría en caso de que el asunto versase sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.  Ese dictamen debe solicitarse luego de haberse tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director, y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

Otro de los mecanismos utilizado por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, fue el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

 

            Así las cosas, el papel de la Procuraduría General de la República en estos casos cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el derecho de defensa del administrado; y por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, respecto al ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

IV.             VALORACION DE LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO EN ESTUDIO

 

            Como se desprende de los antecedentes mencionados en el primer apartado de este dictamen,  entre el Ing. xxx y RECOPE se suscribió un contrato de dedicación exclusiva, otorgándole al servidor −a cambio de la prestación exclusiva de servicios a RECOPE− un 20% de compensación económica sobre su salario base en virtud de su grado académico de Bachiller en Ingeniería Electrónica y Comunicaciones.  Posteriormente, se suscribió un nuevo contrato de dedicación exclusiva otorgándole al servidor un 55% de compensación económica en virtud de de su nuevo grado académico de Maestría en Administración de Proyectos.  A pesar de que el Ing. xxx demostró encontrarse incorporado al Colegio de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, las autoridades de RECOPE estiman que para la validez del segundo contrato de dedicación exclusiva aludido, es necesario que el Ing. xxx se encuentre incorporado al Colegio de Ciencias Económicas.  Consideran que al no acreditarse esa incorporación, el contrato de dedicación exclusiva suscrito con base en su Maestría en Administración de Proyectos presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

            En lo que se refiere a los requisitos para la validez de un contrato de dedicación exclusiva, el artículo 3 de las “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva en Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria” (decreto n.° 23669 de 18 de octubre de 1994) dispone lo siguiente:

 

“Artículo 3º.- Para acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva, los servidores deben cumplir con los siguientes requisitos:

a. Ser profesionales con el grado de bachiller universitario como mínimo. En los casos en que el servidor ostente un título académico de una universidad extranjera, debe aportar una certificación donde conste que el título fue reconocido y equiparado por una universidad costarricense o institución educativa autorizada para ello.

B. Estar desempeñando o propuesto para desempeñar un cargo para el cual se requiera como mínimo la condición académica señalada en el inciso anterior, siempre que el funcionario demuestre que cuenta con dicho requisito.

c. Haber sido nombrado para laborar una jornada completa, con la excepción que se establece en este reglamento. 

D. El grado académico que ostenta el servidor y con base en el cual se solicita esta compensación, debe estar contemplado dentro de las atinencias del puesto y la clase.

e. Estar incorporados al respectivo colegio profesional cuando exista esta entidad en el área correspondiente.

f. Firmar el contrato de dedicación exclusiva con el máximo jerarca (o con quien este delegue) de la institución en la cual prestan servicios.

G. Aportar justificación escrita, extendida por el jefe de Departamento o Director del programa presupuestario a que pertenece el puesto, manifestando la necesidad de utilizar los servicios del funcionario en forma exclusiva”. (El subrayado es nuestro).

 

            Como ya habíamos indicado, para que una nulidad pueda ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, debe ser clara, palmaria, notoria, cuya existencia resulte incuestionable de la sola confrontación de la norma que rige la materia con el acto al cual se le atribuye el vicio.

 

            En este caso, estima esta Procuraduría que al estar el Ing. xxx incorporado al Colegio de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica (que es el ente gremial que agrupa a los profesionales con formación base en ingeniería), su no incorporación al Colegio de Ciencias Económicas de Costa Rica no genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.  Lo anterior es así sobre todo si se toma en cuenta que de conformidad con la normativa que rige al Colegio de Ciencias Económicas “No se considera como miembro activo a quien cuente con un posgrado de Maestría, Doctorado o especialidad en el área de las Ciencias Económicas si su grado no corresponde a tal área”. (Artículo 13 del Reglamento General del Colegio Profesional de Ciencias Económicas, emitido mediante el decreto n.° 20014 de 19 de setiembre de 1990).

 

            De la simple confrontación de las disposiciones mencionadas, es decir, del artículo 3 inciso e) de las Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva en Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria y del artículo 13 del Reglamento General del Colegio Profesional de Ciencias Económicas, con el contrato de dedicación exclusiva que se pretende anular, no se desprende de manera palmaria y clara la existencia de la nulidad que se acusa.

 

            Nótese incluso que para determinar en vía administrativa si el acto que se pretende anular era válido o no y si procedía el pago de la compensación económica por dedicación exclusiva a razón de un 55% sobre el salario base del señor xxx, fue necesario que la Dirección de Recursos Humanos solicitara el criterio legal del Departamento de Relaciones Laborales (criterio rendido mediante el oficio RLA-164-2007 del 11 de junio de 2007, visible a folio 27 del expediente administrativo), con lo que queda en evidencia que de existir alguna nulidad en este caso −lo cual no descartamos− esa nulidad no tiene el carácter de absoluta, evidente y manifiesta.

 

            Al no constatar esta Procuraduría la existencia en la especie de una nulidad que pueda ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, como lo exige el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no es posible rendir el dictamen afirmativo necesario para declarar, en vía administrativa, la nulidad que se pretende.

 

V.                OBSERVACION FINAL SOBRE EL OBJETO, EL CARÁCTER, Y LOS FINES DEL PROCEDIMIENTO

 

Esta Procuraduría ha sostenido reiteradamente que para la validez del procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto favorable al administrado, es necesario que el órgano decisor indique, desde la resolución misma en que ordena la apertura del procedimiento y nombra a su órgano director, los motivos por los cuales considera que el acto que se pretende anular contiene vicios susceptibles de generar una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Es por ello que se ha dicho que “… necesariamente, el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”.  (Ver, a manera de ejemplo, el dictamen C-289-2005 del 8 de agosto de 2005).

 

En el asunto que se analiza, la orden de apertura del procedimiento administrativo no hizo alusión alguna a la posibilidad de anular, con base en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el acto mediante el cual se acordó el pago de dedicación exclusiva al Ing. xxx, sino que dicho procedimiento se abrió “…para que conforme al procedimiento legal correspondiente determine la procedencia de la recuperación de lo pagado por RECOPE S.A. concepto de diferencial entre el 20% a 55%, pagado por dedicación exclusiva al funcionario xxx”.   Además, no se indicaron las razones por las cuales se estimaba que el reconocimiento de esa compensación podría ser improcedente.

 

La omisión de señalar adecuada y oportunamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento, podría impedir al interesado planear y llevar a cabo una defensa efectiva de sus derechos, por lo que la Administración debe tener especial recelo en no incurrir en esa situación.

 

VI.             CONCLUSION:

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría devuelve sin el dictamen favorable requerido, la gestión tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos que generaron el pago de un 55% de dedicación exclusiva al Ing. xxx.  Lo anterior debido a que no se constató la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

            Remitimos adjunto a este dictamen el expediente administrativo original que nos fue enviado junto con la gestión.

 

Cordialmente,

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm