23 de diciembre del 2010

C-279-2010

 

 

Licenciado

Francisco Jiménez Reyes

Ministro de Obras Públicas y Transportes

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio N° 2008-3668 fechado 19 de setiembre del 2008, y suscrito por la Dra. Viviana Martín Salazar, para ese momento en condición de Ministra a.i. de esa Cartera, mediante el cual se nos consulta la viabilidad legal de establecer roles de trabajo para labores en sectores muy alejados de San José, en los cuales la cuadrilla de topografía del Instituto Geográfico Nacional labore de manera continua el fin de semana,  es decir, saliendo lunes de la semana 1, laborando de forma continua ese fin de semana y regresando a la Sede Central del MOPT el viernes de la siguiente semana (semana 2); en el entendido que el trabajo extra laborado por los funcionarios el fin de semana, con las debidas justificaciones y en cumplimiento de la normativa, se les reconocería vía tiempo extraordinario.

 

Lo anterior, con la finalidad de cumplir con los contratos de amojonamiento dentro de su plazo de vigencia; optimizar los recursos presupuestarios en viáticos, tiempo extraordinario y consumo de combustible; contar con una depreciación menor de los vehículos oficiales y una mejor conservación del equipo topográfico especializado, además de mayor rendimiento en la ejecución de los trabajos.

 

Asimismo, nos consulta si, en caso de que lo anterior resulte viable jurídicamente, estos contratos pueden ser impuestos por la Administración, o bien  debe mediar la aquiescencia del funcionario.

 

Antes de abordar el fondo de la consulta planteada, sírvase aceptar nuestras disculpas por el atraso en la emisión del presente dictamen, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrente este Despacho, sobre todo con la atención de procesos judiciales sujetos a plazos perentorios.

 

 

 

I.-        SOBRE EL FONDO

 

 

a)         Regulaciones sobre la jornada de trabajo

 

En primer término, es necesario tener presente el marco legal sobre la materia, en relación con las disposiciones que sobre el particular contiene el Código de Trabajo. En lo que aquí nos interesa, dispone dicho cuerpo normativo:

 

 

“TITULO TERCERO

 

DE LAS JORNADAS, DE LOS DESCANSOS Y DE LOS SALARIOS

CAPITULO PRIMERO

 

Disposiciones generales

 

ARTICULO 133.- Lo dispuesto en los siguientes artículos de este Título es de observancia general, pero no excluye las soluciones especiales que para ciertas modalidades de trabajo se dan en otros Capítulos del presente Código, ni el convenio que con sujeción a los límites legales realicen las partes.

 

(…)

 

CAPITULO SEGUNDO

 

De la jornada de trabajo

 

ARTICULO 135.- Es trabajo diurno el comprendido entre las cinco y las diecinueve horas, y nocturno el que se realiza entre las diecinueve y las cinco horas.

 

ARTICULO 136.- La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana.

 

Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas.

 

Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales.

(Así reformado por artículo 4° de la Ley N° 308 del 16 de diciembre de 1948)

 

(…)

 

ARTICULO 143.- Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata: los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornada de trabajo.

 

Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 2378 de 29 de setiembre de 1960).

 

 

ARTICULO 152.-

 

Todo trabajador tiene derecho a disfrutar de un día de descanso absoluto(*) (después de cada semana o de cada seis días de trabajo continuo), que sólo será con goce del salario correspondiente si se tratare de personas que prestan sus servicios en establecimientos comerciales o cuando, en los demás casos, así se hubiere estipulado.

((*) NOTA:  Interpretada la frase escrita entre paréntesis por resolución de la Sala Constitucional No. 10.842-2001  de las 14:53 horas del 24 de octubre de 2001, en el sentido de que no contiene una alternativa u opción para el patrono, sino que se refiere a dos situaciones de hecho distintas).

 

 

El patrono que no otorgue el día de descanso incurrirá en las sanciones legales y en la obligación de satisfacer a sus trabajadores, por esa jornada, el doble del salario que ordinariamente les pague.

 

No obstante, se permitirá trabajar, por convenio de las partes, durante el día de descanso semanal, si las labores no son pesadas, insalubres o peligrosas y se ejecutan al servicio de explotaciones agrícolas o ganaderas, de empresas industriales que exijan continuidad en el trabajo por la índole de las necesidades que satisfacen, o de actividades de evidente interés público o social. En el primer caso, la remuneración será la establecida para la jornada extraordinaria en el párrafo primero del artículo 139; en los demás casos, será la establecida en el aparte segundo del presente artículo.

Cuando se trate de aquellas labores comprendidas en el último caso del párrafo anterior, y el trabajador no conviniere en prestar sus servicios durante los días de descanso, el patrono podrá gestionar ante el Ministerio de Trabajo autorización para otorgar los descansos en forma acumulativa mensual. El Ministerio, previa audiencia a los trabajadores interesados por un término que nunca será menor de tres días, en cada caso y en resolución razonada, concederá o denegará la autorización solicitada.

(Así reformado por Ley No. 859 de 2 de mayo de 1947, art.1º; el nombre del Ministerio fue así reformado por Ley Nº 3372 de 6 de agosto de 1964, art. 1º).  

 

El tema de la jornada de trabajo constituye un aspecto ampliamente abordado por la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General en reiteradas ocasiones. Así, sobre la filosofía que inspira su regulación, el dictamen N° C-220-97 del 19 de noviembre de 1997, expresa lo siguiente:

 

“No está demás indicar que, esas limitaciones de jornadas previstas en la reglamentación de estudio, no solo se encuentran conformes con el numeral 58 de la Carta Magna, sino en orden a las consideraciones de salud y a las del ámbito social del trabajador, que son los elementos fundamentales causantes de esa clase de normativa en el Derecho del Trabajo. Así, la enunciada disposición constitucional, dice:

 

 

 

 

"Articulo 58.-

 

La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley."

 

En los términos razonados, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha subrayado que;

"...el Constituyente y el Legislador plasmaron una limitación genérica a la jornada laboral para evitar que el exceso de trabajo pueda producir, dependiendo de cada organismo en particular, lesiones o trastornos que conducirían al deterioro físico o mental, parcial o total, transitorio o permanente del trabajador. Sin embargo, la Constitución y el Código de Trabajo autorizan excepciones calificadas a esas reglas..." (Voto # : 4902-95 de las quince horas doce minutos del cinco de setiembre del mil novecientos noventa y cinco)

 

En el sentido expuesto, también es reiterado el criterio de este Despacho(3), cuando ha sostenido, que:

(3) Ver, entre otras, el Dictamen No. C.142-92 de 7 de setiembre de 1992

"...las razones que han imperado para la existencia de esta clase de circunscripción de tiempo de trabajo, al igual que las establecidas en los artículos 136, 138, 139 y 140 del Código de Trabajo, obedecen no solo en atención al agotamiento físico y consideración personal, extendiéndose el respeto hacia sus deberes familiares y del hogar, elementos que se encuentran tutelados a través del artículo 58 de la Constitución Política..."

 

Por su parte, también Guillermo Cabanellas, en una de sus principales Obras explica, que:

 

"...La limitación de la jornada laboral se funda, como se verá, en el hecho de que, pasando en la actividad de cierta medida, se llega al cansancio, y con ello se pone en peligro la salud y seguridad del trabajador. Existe un punto, el óptimo, por encima del cual no se debe pasar; pues las horas de trabajo que rebasan ese punto significan un desgaste creciente por demás nocivo." "...El cansancio, a más de perjudicial para el trabajador, provoca una disminución del rendimiento, que decrece progresivamente con la acumulación de la fatiga. De ahí la absoluta necesidad de cortas interrupciones en el trabajo y de un descanso diario de importancia, que producen la recuperación psicofisiológica del trabajador."(4)

(4) "Compendio de Derecho Laboral", Tomo T, Edición...p-507

 

En otros estudios más recientes, y siempre desde la perspectiva apuntada, se ha determinado que:

 

"Los límites legales que en todos los países se han establecido en la duración del tiempo de trabajo, se basan en consideraciones de orden higiénico y cultural, en primer término. Desde el punto de vista higiénico, el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso deben estar en una relación tal que el desgaste y la reposición de las fuerzas físicas y psíquicas se compensen, es decir, que no ocurra una pérdida prematura de la potencialidad de trabajo.

Desde el punto de vista cultural es necesario que el trabajador disponga de tiempo suficiente para instruirse y perfeccionarse, dedicarse a la vida familiar, social, etc.(5)

(5) Alberto Briceño Ruiz, "Derecho Individual del Trabajo", Colección Textos Universitarios, Edición 1985, p. 183.

 

Los datos recopilados, son suficientes para tener en cuenta, cuáles son o fueron las razones tácticas, por virtud de las cuales, llevaron al legislador a tutelar esas circunscripciones de tiempo de trabajo, que deben considerarse y respetarse al momento de la imposición de las jornadas a los trabajadores de la Administración Pública, ya sea por día o por semana, con las intercalaciones de tiempos de descanso, asegurándose a la vez, el rendimiento físico y psíquico del personal, y en consecuencia, la productividad del servicio prestado.” (el subrayado no pertenece al original)

 

 

b)      Supuestos de excepción a las regulaciones generales sobre la jornada de trabajo

 

Ahora bien, teniendo en cuenta las reglas generales en cuanto a los límites de la jornada de trabajo, y tomando en cuenta la consulta planteada, procede entonces entrar a analizar los supuestos de excepción que se contemplan en nuestro ordenamiento, a fin de determinar si el supuesto consultado podría encajar en alguna de las salvedades reguladas en la ley, o si ello no resulta posible.

 

Sobre las excepciones a la jornada ordinaria, sigue explicando el ya citado dictamen N° C-220-97:

 

“No obstante lo anterior, el citado artículo 13, establece los servidores que no se encuentran sometidos a la jornada común de trabajo antes expuesta, configurándolos dentro de los supuestos previstos en el artículo 143 del Código de Trabajo y 4 del Estatuto de Servicio Civil, que en su orden, rezan:

(…)

 

Pero los cargos de los servidores a que hace referencia el artículo 13 del Reglamento Autónomo de Trabajo de cita, que son los detallados en las normas recién transcritas, no responden a los que ocupan el común de los trabajadores de ese ente ministerial, ya que por el carácter de aquellas tareas, o bien por la jerarquía en que se ubican dentro de una empresa o institución, no se encuentran necesariamente sometidos a jornadas de trabajo.

 

En efecto, el numeral 143 del Código Laboral, prevé un número abierto de servidores que se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, de los cuales, se pueden mencionar, además de los que estípula el artículo 4 del referido Estatuto de Servicio Civil, a los que trabajan sin fiscalización superior inmediata; los que no realizan su trabajo en el propio centro de labores; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y en general, aquellos funcionarios que realizan tareas que por su propia razón de ser, no están sujetos a jornadas restrictivas.

 

Por otra parte, tenemos el texto del numeral 16 transcrito supra, que es conforme con el artículo 139 del Código de Trabajo, mediante el cual, se encarga de definir la jornada extraordinaria como los trabajos ejecutados fuera del límite de la jornada común del Ministerio a su cargo, indicándose al mismo tiempo, que para la procedencia de esa modalidad funcional, se debe no solo contar con la anuencia del Jerarca Superior, sino con la aprobación de la Comisión de Recursos Humanos, según lo ordenan, el artículo 17 de la Ley de Salarios de la Administración Pública(6), el Decreto No. 14638-H del 23 de junio de 1983 , y la normativa conexa llamada "Normas que regulan el pago de tiempo extraordinario en el Sector Público",(7)dentro de la cual, se encuentran los lineamientos generales e importantes, que, en materia de tiempo extraordinario deben tomar en consideración todas las instituciones, y demás dependencias que conforman el Sector Publico, manteniéndose la Comisión de Recursos Humanos de mención, ligado con las políticas que tiendan a la reducción del gasto público en lo que atañe.

(6) Ley No. 2166 de 9 de octubre de 1957 y sus reformas.

(7) Acuerdos de la Comisión de Recursos Humanos, publicados en las Gacelas Números 202 y 216 de este año.

 

Hecha la anterior anotación, nos detendremos ahora, en la regulación que tiene que ver, propiamente, con la esencia de la jornada extraordinaria de trabajo, dejándose observar de su mismo contenido, que esta modalidad laboral es meramente excepcional y contingente, precisamente por la naturaleza de la función que dentro de ese término procede, siendo diferente a la que se da, dentro de una jornada común de trabajo, y como tal, esta labor extra no tiene el carácter de habitual. En este sentido, ha sido ardua la jurisprudencia de los Altos Tribunales de Trabajo de este país, y la doctrina, al tratar de delimitar esta clase de trabajo del que se realiza durante una jornada normal; verbigracia en un importante fallo, la Sala Constitucional de referencia, manifestó en lo conducente, que:

"I. Contrario a lo que señala el promovente, según la doctrina mayoritaria que informa nuestro derecho laboral- e igualmente reconocida por nuestra jurisprudencia, esa rama de derecho se encuentra regida, en términos generales, por un conjunto de principios o focos rectores, entre los que encontramos el denominado "principio protector", que aparece recogido por algunos numerales del ordenamiento positivo, con mayor importancia, en el Capítulo II (De la jornada de trabajo, artículos 135 y siguientes) del Código de Trabajo. Con arreglo a dicho principio la figura de la "jornada extraordinaria" (artículo 140 y siguientes del citado cuerpo normativo), recibe un matiz de excepción más no así como una situación que deba darse en forma habitual, prueba de ello, lo es el sinnúmero de restricciones que contiene el artículo citado para que el trabajador eventualmente y como se dijo, en situaciones de excepción, preste sus servicios fuera de la jornada ordinaria, e incluso, existen prohibiciones expresas para aquella, como lo es el caso de lo establecido en el artículo 141 del Código citado. Los principios enunciados, dada su trascendental importancia, resultan también aplicables a las relaciones de empleo público, razón por la que las administraciones deben observarlos en favor de sus servidores.

 

II.- La dualidad de las fuentes escritas se ordena alrededor de un principio básico: la absoluta prioridad de la Ley, como expresión de la voluntad de la colectividad, sobre el Reglamento, expresión subalterna de la Administración. Dicha prioridad se traduce en otro principio igualmente importante, el principio de la jerarquía normativa, que supone la absoluta subordinación del Reglamento a la Ley. Un estudio pormenorizado de la norma transcrita, permite concluir que su contenido no sólo armoniza con los principios que informan el derecho laboral, sino que no excede ni modifica el alcance de la Ley, puesto que subordina el desempeño de la prestación personal de servicios, durante la jornada extraordinaria de trabajo, a circunstancias de excepción, razón por la que los reparos formulados por el promovente en ese sentido no son de recibo y el recurso, en consecuencia, resulta improcedente. ( Exp. No. 1671-N-95. Sentencia No. 1934-95 de las 11:36 horas de 7 de abril de 1995. Recurso de Amparo interpuesto por V. M. H. C. contra lo dispuesto en el art. 6 del Decreto Ejecutivo. # 24131-M-PLAN, publicado en el Alcance # 8 de la Gaceta No. 57 de 21 de marzo de 1957.) (Lo, resaltado no es del texto original)

 

Por su parte, Mario Deveali en su Obra "Tratado de Derecho de Trabajo" expresa que:

 

"La tendencia debe ser, pues, que el trabajo extraordinario sólo se justifique y autorice en casos en que razones indiscutibles de técnica, económicas, o de bien público y seguridad, obliguen a la prestación del servicio fuera de los límites generales."(8)

 

(8) Tomo II, Buenos Aires, 1983, p. 100

En los términos transcritos, es conteste, dentro del régimen de empleo público, la voluntad del legislador en determinar el trabajo durante las horas extras, sólo en situaciones ocasionales, tal y como se infiere del numeral 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República (9) y sus reformas, cuando en lo que interesa, dispone :

 

(9) No. 1279 de 2 de mayo de 1951 y sus reformas.

"...El pago de horas extraordinarias a que tengan derecho los funcionarios públicos de acuerdo con la ley, se tramitará en planillas independientes de las que correspondan a los servidores cuya retribución determina la Ley General de Presupuesto, indicando el cargo que desempeña cada persona, el número de horas de trabajo y la causa que motivó éste..."

Asimismo, el carácter excepcional de la jornada laboral extraordinaria, también lo vemos, de manera categórica, en el numeral 31 de la "Ley para El Equilibrio Financiero del Sector Público"(10) cuando establece esa norma que, no procede otorgar horas extras en forma permanente a un servidor público, y que de darse esta anómala situación, es responsable el funcionario que permitió esa circunstancia. La citada disposición en lo conducente dice:

 

(10) No. 6955 de 24 de febrero de 1984, y sus reformas.

"Cuando en los poderes del Estado, en las instituciones descentralizadas, y en las empresas públicas se hayan consolidado situaciones laborales, en que un solo individuo trabaje en forma permanente la jornada ordinaria y una extraordinaria, su superior inmediato, deberá tomar inmediatamente las medidas correspondientes para que cese tal situación..."

 

En consecuencia, de conformidad con todo lo dicho en este sub-aparte, el criterio imperante en nuestro régimen legal, en lo concerniente al uso de la Jornada extraordinaria es el de la temporalidad, y no, el de la permanencia. De ahí que, se puede afirmar con toda propiedad que, en virtud del articulo 139 del Código de Trabajo y la demás normativa indicada supra, así como la jurisprudencia y doctrina que los informa, no puede consolidarse en el Sector Estatal, bajo ningún concepto, la jornada extraordinaria en forma ordinaria.

 

III.- POTESTAD DE LA ADMINISTRACIÓN PARA VARIAR LOS HORARIOS Y LOS ROLES DE TRABAJO, POR NECESIDAD DEL SERVICIO PUBLICO.

 

Dentro del poder de dirección y fiscalización que tiene el Patrono-Estado en el quehacer administrativo, se encuentra el de la posibilidad de cambiar el horario y los turnos de sus empleados, para una mejor prestación de los servicios públicos, en tanto el artículo 140, Inciso 8) de la Carta Política le ordena "Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas". En este aspecto, existe uniformidad en la doctrina y jurisprudencia de los Tribunales de Trabajo, en el sentido de que el patrono se encuentra autorizado para hacer la modificación horaria que estime necesaria, sin atentar contra los derechos fundamentales del trabajador. Así, por ejemplo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante el Voto # 1519 de las 15 :18 horas del 23 de marzo de 1994, dijo :

 

"El horario en que una entidad administrativa presta el servicio público no es materia de constitucionalidad. El artículo 140 inciso 8 de la Constitución Política establece que es obligación del Poder Ejecutivo vigilar el buen funcionamiento de los Servicios y dependencias administrativas, pero el cambio de C horario no puede calificarse a priori como incumplimiento de esa obligación constitucional, ya que si la Administración ha determinado que con el nuevo horario prestará un mejor servicio esa es su responsabilidad..."

 

Desde la perspectiva subrayada, también dicho Órgano Jurisdiccional ha establecido que:

"...este derecho constitucional a la estabilidad, no se extiende a las funciones administrativas propiamente dichas, las que son definidas conforme a las necesidades propias de la gestión desarrollada por el ente, en relación con los fines puestos por el legislador. Por ello la Sala ha admitido aquellas modificaciones introducidas a las actividades diarias cumplidas por el servidor, en tanto no impliquen una lesión a la dignidad de la persona en cuestión. Posibilidad esta producto de la racional flexibilidad que debe imperar en los entes del Estado en cuanto al cumplimiento de los fines y propósitos para los que ha sido creado. De esta manera, se han aceptado también el traslado de servidores a otras oficinas o aún a otra sede, en tanto 'el empleado conserve su cargo, salario y demás derecho que ya disfrutaba y el traslado o modificación de funciones no implique una suerte de degradación de la Administración Públicas o frente a sus colegas."(Vid, Sentencia No. 6784 de las 15 :21 horas del 22 de noviembre de 1994) (Lo resaltado no es del texto original)

 

A mayor abundamiento, la citada Sala al resolver un caso concreto, señaló en el Considerando III, del voto en referencia, lo siguiente:

 

"III.- Una disposición como la recurrida, que se hace por razones de necesidad -como, entre otras, lo ha determinado la jurisprudencia de la Sala- y con base en las atribuciones legales que al efecto se le conceden a los órganos estatales, es para obtener la máxima eficiencia posible ( de los servidores públicos) y para cumplir con el cometido de la Administración Pública de planear, organizar, dirigir, y controlar todas las actividades tendientes a la satisfacción de las necesidades de los gobernados. En ese orden de consideraciones, todos esos aspectos contra los que se recurre envuelven cuestiones propias de legalidad que no corresponde resolverlas a la Sala, en virtud de lo cual procede rechazar de plano el recurso, sin que ello implique que no puedan los recurrentes acudir a la vía administrativa o judicial que corresponda. Además, de acuerdo con el contenido del recurso y de la resolución recurrida, no se desprende que efectivamente en ésta se haya dispuesto que los recurrentes no gozarán de las garantías que se han descrito respecto de lo que constitucionalmente se protege como jornadas de trabajo, así como tampoco que hayan quedado excluidos del Régimen de Servicio Civil, aspectos que interesan a los recurrentes. La oportunidad o conveniencia con que la Administración pueda modificar la medida impugnada, es, también, su potestad, con el fin de cumplir el plan estructural básico, orientado a determinados principios que le den sentido para la conformación jurídica de una comunidad, como se lo encomienda la Constitución, que es el orden jurídico fundamental, cuyos principios fundan las competencias con las que el Estado desarrolla sus fines en procura del bien común." (Lo resaltado no es nuestro)

 

Queda claro entonces, con las citas jurisprudenciales que se copian, el límite de acción en que pueden desenvolverse los entes estatales para la clase de actuaciones administrativas que nos ocupa, las que, para su validez, naturalmente deben estar precedidas por causas objetivas y razonables, tal que se haga necesaria la medida a tomar, en bien del servicio público. Este postulado es lo que la autorizada doctrina Jus-laboralista, ha dado en llamar el "Ejercicio del jus variandi", definiéndole de la siguiente manera :

 

 

 

"...éste consiste en la posibilidad de cambiar las modalidades del contrato de trabajo por decisión del empleador. Si a éste le pertenece la responsabilidad de la conducción económica de la empresa, a él le corresponde la facultad correlativa de organizar el trabajo y ajustar las diversas modalidades del funcionamiento de la empresa y, por tanto, de la prestación de las tareas de cada uno de los trabajadores.

 

Pero cada acto en que se ejerce este derecho debe poder justificarse desde el punto de vista de la razón, en el caso de ser controvertido o resistido. Es que esa potestad patronal debe ser razonablemente ejercida. Y ello significa que el empleador debe poder invocar razones objetivamente válidas para justificar su ejercicio. Y, por tanto, debe contrapesarlas, llegado el caso, con eventuales razones invocadas por el trabajador para oponerse en la situación concreta "(11)

(11) Pía Rodríguez, "Los Principios del Derecho de Trabajo", 2a. edición actualizada, 1990, p.p. 297-298.

Los presupuestos anteriores, son suficientes para arribar al siguiente análisis y conclusión.

 

V.- ANÁLISIS DE LA CONSULTA Y CONCLUSIÓN:

 

Se consulta, la posibilidad jurídica de que el Ministerio de Seguridad Pública, pueda aplicar una jornada laboral de doce horas de trabajo, seguidas de cuarenta y ocho horas de descanso, a funcionarios administrativos de la Dirección General de Informática que se desempeñen como operadores de computación, en el campo de los servicios del Centro de Información de la Fuerza Pública, así como otras unidades policiales.

 

Igualmente se consulta sobre si, afirmada la legalidad de dicha jornada para tales servidores, esta Administración está facultada para variar dicho horario y los roles de trabajo que cumplen esos funcionarios, por razones de la necesidad del servicio público.

 

En cuanto al primer aspecto que se formula, y de conformidad con lo explicado en la anterior Sección, tenemos que, no es posible jurídicamente establecer una jornada de trabajo a funcionarios administrativos de esa entidad estatal, que rebase el límite de la jornada diaria estipulada en el artículo 12 del Reglamento Autónomo de Servicio de consulta. Lo anterior, pues de esa forma, se estaría evidentemente quebrantando el numeral 58 de la Constitución Política, aún cuando el Asesor Legal de dicha Institución sostiene lo contrario, al argüir éste que, en tanto se conceda a esos trabajadores, cuarenta y ocho horas de descanso, se puede imponer una jornada de doce horas de trabajo.

 

Según se observó antes, la indicada disposición constitucional prevé una jornada ordinaria diurna de ocho horas diarias, y una nocturna que no puede exceder de seis horas, e igualmente lo hace el artículo 136 del Código de Trabajo al prescribir que "la jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, y de seis en la noche".

 

Por consiguiente, la eventual imposición por parte de la Administración, de exceder el límite diario de horas previstas para el trabajo, estaría incurriendo, ni más ni menos, en un vicio de inconstitucionalidad e ilegalidad, en perjuicio de los trabajadores, como es el caso de análisis, en tanto por el carácter de las tareas(12) que tienen a cargo los "operadores de computador" se encuentran sometidos a limitaciones de jornadas laborales por día.

 

(12) V. Manual Descriptivo de Puestos de la Dirección General del Servicio Civil.

 

El hecho de que exista buena voluntad tanto de la parte patronal como de la trabajadora, para llevar a cabo una jornada de trabajo de doce horas con un descanso seguido de cuarenta y ocho horas, no autoriza a la Administración para transgredir la indicada máxima constitucional, amén de que los derechos y beneficios del Capítulo Único del Título V de la Carta Magna son irrenunciables. (V. Articulo 74)

 

De lo expuesto, vale transcribir lo señalado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, así:

 

"I.- La Constitución, a base de pautas (cuyo destinatario natural es el legislador), disposiciones y principios, diseña las llaves maestras de un régimen general laboral. Es lícito presumir que esto obedece a una percepción histórica de la especificidad y el decisivo carácter social de las relaciones laborales. Ese régimen constitucional, que el legislador ordinario- por expreso mandato de la Constitución (artículo 74) está encargado de completar y puntualizar, es intangible para la ley común, que solo lo puede ampliar en su elenco de ventajas, beneficios, derechos o garantías, pero no disminuir. (Lo resaltado no es del texto original)

 

Sobra decir que, el personal en cuestión, no podría configurar en ninguno de los supuestos establecidos en el numeral 143 del Código de Trabajo, ya que las funciones de sus cargos están previstos para una jornada de trabajo común, y no, para una excepcional, según quedó ampliamente detallado en páginas atrás.

 

Tampoco es procedente, lo señalado por el Director de Asuntos Legales de ese Ministerio, cuando arguye la posibilidad en este caso, de reconocer tiempo extraordinario a dichos servidores, pues como quedó determinado claramente arriba, por el carácter que tiene esa clase de modalidad extra en la práctica del trabajo, y con fundamento, especialmente, en el artículo 31 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, no puede convertirse la jornada extraordinaria en permanente. De todas maneras, tal como se dijo en líneas atrás, corresponde a la "Comisión de Recursos Humanos" determinar la procedencia del trabajo en tiempo extra, según lo dispone el mencionado Decreto No. 14638-H de 23 de junio de 1983.

 

En cuanto a la segunda pregunta planteada, y de acuerdo con lo expuesto en la Sección III de este Dictamen, hay que responder que en virtud del artículo 140, inciso 8) de la Constitución Política, la Administración bajo su responsabilidad, sí está facultada para variar el horario y los roles de trabajo que cumplen los "operadores de computador", por razones de la necesidad del servicio público prestado, y dentro de los cánones constitucionales y legales señalados antes.”

 

En cuanto a los diferentes supuestos de excepción de la jornada ordinaria, tenemos que la ley contempla y regula casos especiales como los trabajadores de los servicios de policía. Sobre el particular, nuestra opinión jurídica N° OJ-070-2003 del 5 de mayo del 2003, ilustra lo siguiente:

 

“II.- DEL RÉGIMEN DE JORNADAS DE TRABAJO DE LOS AGENTES DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA DE ADAPTACIÓN SOCIAL:

 

Con fundamento en los artículos 58 constitucional y 143 del Código de Trabajo, así como la doctrina que los informa, este Despacho se ha referido, en varias ocasiones, sobre la procedencia de las jornadas excepcionales de trabajo que tienen ciertos grupos funcionariales, (dentro de los cuales se encuentran los agentes de seguridad y vigilancia) en tanto laboran a través de roles especiales, por días de descanso. Ello, en razón de la naturaleza del servicio que se presta en diversas instituciones del Estado. Verbigracia, en Dictamen C-287-2001 de 16 de octubre del 2001, este Órgano Consultor, en lo atinente, indicó:

 

"En el caso particular de los agentes de seguridad del Sistema Penitenciario Nacional, por la naturaleza misma de las funciones que deben cumplir, se encuentran indudablemente excluidos de los límites de la jornada de trabajo (art. 143 del Código de Trabajo). Por ello, y en atención a las necesidades y a la organización del servicio en los centros penitenciarios, en donde es necesario la prestación del servicio todos los días y a toda hora, el horario rotativo o roles de servicio ha sido la distribución de jornada que mejor se adapta a esas condiciones, en la medida que se garantiza al trabajador sus derechos y al ciudadano el cumplimiento oportuno del servicio."

 

En similar sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado:

 

“Como se desprende del propio libelo y de las disposiciones legales aplicables - artículos 8 y 12 de la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública y 143 del Código de Trabajo- los servidores policiales califican dentro del régimen de excepción que contempla el artículo 58 transcrito, dadas las funciones que deben cumplir, por lo que no resulta aplicable a ellos la limitación de cuarenta y ocho horas semanales de trabajo específico -máxime que su función no se limita al tiempo de su servicio-. Igual régimen de excepción resulta aplicable en lo que al día de descanso y a las vacaciones se refiere, pues el propio artículo 59 de la Carta Magna dispone la posibilidad de que el legislador en casos muy calificados, como lo es el de los servidores de la fuerza pública, establezca "excepciones" a lo allí estipulado." (No. 6846-93 de las 9:34 horas del 24 de diciembre de 1993, Recurso de Amparo interpuesto por R.R.C. contra el Director General de la Policía Supervisora)

 

Asimismo, mediante el Voto 01710 de las 16:31 horas del 27 de febrero del 2001, ese Tribunal al resolver un recurso planteado, precisamente, por uno de los agentes de seguridad y vigilancia del Centro de Atención Institucional la Reforma y contra el Ministerio de Justicia, atinadamente, determinó:

 

II.- En ese sentido y para la correcta resolución de este asunto, en primera instancia cabe señalar que, en lo que interesa, el artículo 6 de la Ley Número 7410, "Ley General de Policía", publicada en el Alcance N° 16 a la Gaceta N° 103 del 30 de mayo de 1994, dispone:

 

"(…)"

 

Por otra parte, el inciso k) del artículo 10 de ese mismo cuerpo normativo señala que:

 

"(…)"

 

Por último señala el numeral 31 del citado cuerpo normativo, en lo que interesa, que:

 

"(…)"

 

Así las cosas, conforme se desprende de las normas transcritas parcialmente, se tiene que los Agentes de Seguridad que realicen sus labores en los diferentes centros de atención institucional del país, primero, se encuentran incluidos dentro de los cuerpos de policía que se establecen en la normativa referida. De ahí que, segundo, se encuentran regidos por la normativa atinente a las labores policiales y no por la correspondiente a funcionarios administrativos.

 

Finalmente, en razón de su función policial, deben observar el deber de subordinación a las órdenes emanadas de sus superiores, acatándolas debidamente en el momento en que les sean comunicadas.

 

III.- Por otra parte, se tiene que esta Sala al conocer y resolver el expediente número 96-001545-007-CO, dictó la sentencia número 1591-96 de las quince horas con seis minutos del nueve de abril de mil novecientos noventa y seis, en la cual dictaminó sobre el horario de los miembros de la Fuerza Pública de la siguiente forma:

 

" Io.- El artículo 58 de la Constitución Política, en lo que interesa, establece:

 

"La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana...Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados que determine la ley".

 

Por su parte, de las disposiciones legales aplicables -artículos 8 y 12 de la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública, en lo tocante a los servidores de la Policía que no hubiesen ingresado todavía al Estatuto Policial, e inciso c) del artículo 69, inciso c) del artículo 60 de la Ley General de Policía y 143 del Código de Trabajo- se concluye, que los servidores policiales califican dentro del régimen de excepción que contempla el artículo 58 transcrito, dadas las funciones que deben cumplir, por lo que no resulta aplicable a ellos, la limitación de cuarenta y ocho horas semanales de trabajo específico -máxime que su función no se limita al tiempo de su servicio-. Igual régimen de excepción resulta aplicable en lo que al día de descanso y a las vacaciones se refiere, pues el propio artículo 59 de la Carta Magna dispone la posibilidad de que el legislador en casos muy calificados, como lo es el de los servidores de la fuerza pública, establezca "excepciones" a lo allí estipulado. Por lo expuesto y al no haberse producido la violación acusada tanto al artículo 58 como 59 Constitucionales y en consecuencia tampoco al 33 -ya que esos servidores conforman, por la circunstancias apuntadas, una categoría distinta de trabajadores-, el recurso resulta improcedente y así debe declararse, con el voto salvado del Magistrado Piza, quien ordena darle trámite..."

 

IV.- Por último es menester señalar al recurrente que con el horario dispuesto para los Agentes de Seguridad que laboran en los diferentes centro penales del país, no se está dando una discriminación respecto del personal administrativo, ya que su situación no es la misma con respecto al parámetro de comparación con aquellos. La determinación de la jornada de trabajo obedece a la naturaleza de la función que desempeña como agente de seguridad, por ello no podría afirmarse que se encuentra en la misma condición que aquellos servidores que cita, ya que las labores que cada uno de esos grupos desarrollan son diferentes. Conforme a lo expuesto anteriormente, concluye la Sala que con los hechos impugnados, no se lesiona de forma alguna derecho fundamental en perjuicio del amparado, por lo que procede rechazar por el fondo el recurso." (Lo resaltado no es del texto original)

 

Como puede verse, ciertamente por las funciones que tienen a cargo los Agentes de Seguridad y Vigilancia del régimen penitenciario, éstos se encuentran exceptuados de las jornadas ordinarias de trabajo que tienen los funcionarios comunes. Es decir, aquéllos se encauzan dentro de los presupuestos establecidos en el artículo 143 del Código de Trabajo, que a la letra dice: (…)

 

Dentro de las hipótesis previstas en el texto legal transcrito - en plena concordancia con el enunciado artículo 58 constitucional- cabe la jornada de trabajo de los mencionados servidores, pues tal y como lo reconoce la autorizada doctrina del "Derecho de Trabajo", así como lo ha señalado la Sala Constitucional en la recién citada jurisprudencia, hay excepciones en el campo de aplicación de la jornada de ocho horas, que son determinadas por el carácter especial de las labores, a saber, principalmente: las de mera vigilancia, las discontinuas, las que requieren la sola presencia y todas las que, por su naturaleza, no están sujetas a la limitación de jornada. De ahí que, el artículo 27 del Reglamento General de la Policía Penitenciaria establece que: " Los miembros de la Policía Penitenciaria, por la índole de las labores que ejecutan y por la programación de su trabajo, no estarán sometidos a las limitaciones de la jornada ordinaria y prestarán sus servicios de acuerdo con las necesidades del Centro Penitenciario respectivo. Tendrán derecho a un descanso proporcional a los días efectivamente laborados."

 

En síntesis, queda clara la procedencia constitucional y legal de las especiales jornadas de trabajo de los policías, consecuencia de las labores de seguridad y vigilancia a su cargo, tanto a lo interno como a lo externo de los centros penitenciarios. Por ende, dentro de la natural potestad (Vid, entre otros, los artículos 140, incisos 6 y 8 de nuestra Carta Magna y 7 de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, No. 6739 de 28 de abril de 1982) que tiene el Ministerio de Justicia para imponer los horarios y demás requerimentos necesarios a la seguridad de cuestión, se han establecido, generalmente, roles de trabajo de 7x7 (se laboran siete días continuos de manera efectiva y luego se descansan igualmente siete), dentro de los cuales, a la vez, se laboran diariamente 8 ocho horas y se descansan 8 horas.”

 

Otra de las hipótesis referidas a las excepciones que la ley contempla la encontramos en el caso de las labores discontinuas o intermitentes, o bien en aquellas que se requiere de la sola presencia del trabajador. Sobre esta hipótesis, señala nuestro dictamen N° C-198-2008 lo siguiente:

 

“Como se advierte, ciertamente dentro de la regulación legal sobre las diferentes jornadas de trabajo se establece que la jornada nocturna no puede ser mayor de seis horas.  No obstante, igualmente se establece que se trata de normas de observancia general, por lo cual no se excluyen las soluciones especiales que puedan darse para ciertas modalidades de trabajo que ahí mismo se regulan.

           

A nuestro modo de ver, reviste suma importancia para una hipótesis como la aquí consultada, tomar en cuenta las excepciones a la jornada que establece el artículo 143, dentro de las cuales se contempla el caso de los trabajadores que efectúen labores discontinuas, categoría en la que, a nuestro juicio, pueden incluirse los operadores y supervisores que laboran para el servicio de emergencia 9-1-1.  Para sustentar este criterio, nos remitimos a las consideraciones vertidas en el dictamen de esta Procuraduría N° C-074-2005 del 18 de febrero del 2005, en el cual, luego de señalar que siempre existirán supuestos que deban ser estudiados concretamente, habida cuenta de que existen peculiaridades que obligan a hacerlo con detenimiento, señala:

 

“Para ello, debe señalarse de manera general, que la autorizada doctrina en concordancia con el ordenamiento jurídico nacional e internacional, ha analizado ampliamente, respecto de las excepciones  a los límites existentes en materia de jornadas ordinarias de trabajo de los empleados o trabajadores que prestan sus servicios a la administración pública o privada, bajo una relación de servicio o de trabajo común; indicando, por ejemplo y en lo que interesa “ …En cambio , se encuentran exceptuados de la norma general establecida por la ley que implanta la jornada de 8 horas los trabajadores que desempeñan funciones de dirección y vigilancia, las profesiones liberales, el trabajo por equipos y los trabajos de espera o presencia…”

 

En el mismo sentido expuesto, Diego Younes Moreno al examinar el carácter genérico que ostentan las jornadas ordinarias de labores,

 

“Determina, sin embargo, tres casos de excepción, a ella derivados de las características mismas de ciertas funciones que permiten que la jornada diaria pueda extenderse hasta doce horas, sin exceder de 36 en la semana. Tales casos son los atinentes a actividades discontinuas, intermitentes, o bien de simple vigilancia, a las cuales puede señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias. ” (Lo resaltado no es del texto original) (En la misma línea ver, Deveali, Mario L., “Tratado de Derecho del Trabajo, la Ley S.A. Editora e Impresora, Buenos Aires, 1964, p. 43 )

 

En igual línea de pensamiento, es concordante Rafael Caldera cuando en lo que interesa, ha señalado:

 

“Las labores discontinuas o - como se dice hoy con mayor propiedad- esencialmente intermitentes, están excluidas de la jornada de 8 horas y sujetas al régimen de excepción que considera un límite máximo de doce horas, interrumpidas por un descanso mínimo de una hora que se computa dentro de aquél límite. La conferencia de Ministros de Trabajo (de Alemania, Bélgica, Francia, Gran Bretaña, e Italia) , reunida en Londres en 1926, dijo que esta excepción sólo se aplica a “ocupaciones tales como las de portero, guarda, encargado de servicio incendios y otros agentes que no conciernen a la producción propiamente dicha, y que, dada su naturaleza, se hallan entrecortadas por largos períodos de inactividad durante los cuales estos agentes no realizan ninguna actividad material ni tienen que prestar una atención sostenida, permaneciendo únicamente en su puesto para responder a llamadas eventuales”…”

 

“…La O.I.T. ha observado que la intermitencia se refiere a dos factores principales: “1) el factor atención, que es continuo; y 2) el factor actividad, que no es continuo: la combinación de estos dos factores da al trabajo su carácter intermitente…” (Caldera (RAFAEL), “Derecho del Trabajo”, segunda edición, 7 impresión Librería “El Ateneo” Editorial, Buenos Aires, Argentina, 1981, p.p. 437 y 439)    (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

Se extrae de toda la doctrina citada hasta aquí, un común denominador, cual es que, en tratándose de la índole de las funciones o tareas de trabajadores o funcionarios que tienen a cargo la vigilancia o custodia de bienes, y/o personas, la jornada a que se encontrarían sujetos a cumplir, es la del  régimen de excepción, en cuanto se estima un límite máximo de doce horas para ejercer su labor calificada como intermitente.

 

(…)

 

” De toda la normativa internacional precitada, se puede colegir que no obstante la existencia imperante de los límites de las jornadas ordinarias de trabajo, siempre se tiende a exceptuar de la regla general, a ciertos trabajadores o empleados que por el carácter de sus labores se les requieren día con día, en jornadas más amplias,  -hasta un máximo determinado de horas- que cada país miembro establecerá en su ordenamiento.  Labores que podrían ser, las de los vigilantes o guardas, que aunque deben permanecer dentro del centro de trabajo, basta su sola presencia para la efectividad del servicio, caracterizado, generalmente, por ser “intermitente”, en tanto se mantienen vigilando los objetos materiales e inmateriales constantemente; y otras veces en actividad, cuando se presentan situaciones que requieren su fuerza física, por decirlo de algún modo.”

 

Haciendo referencia a algunos fallos de los tribunales en relación con esta materia, más adelante señala el dictamen de referencia:

 

"Los artículos 133 y 139 del Código de Trabajo facultan el establecimiento de horarios de trabajo en condiciones más favorables a los límites establecidos por ley, pero resulta que en una institución no es posible la existencia de un solo horario o de una jornada única de trabajo, por lo que respecto al caso en estudio es evidente que las labores asignadas a los reclamantes, choferes de la institución, resultan discontinuas y por ello deben enmarcarse dentro de lo dispuesto por el artículo 143 del Código de Trabajo que faculta una jornada hasta de doce horas diarias con un descanso de una hora y media; lo anterior conlleva a establecer que no es posible equiparar a los reclamantes con el resto del personal, que labora en forma continua". (TRIBUNAL SUPERIOR DE TRABAJO, Nº 755 de las 14:15 hrs. del 19 de mayo de 1986. Ordinario laboral de J.E.A.R. y otros contra el "INVU").

 

La anterior transcripción ofrece, en lo que interesa a los efectos de esta articulación, tres aspectos que es preciso rescatar. Por un lado, el fundamento legal que faculta el establecimiento de los horarios de trabajo por parte del patrono. Por otro, la posibilidad jurídica de que en una institución existan horarios distintos según su organización; y, en un tercer lugar, se determina que las labores que por su naturaleza son discontinuas se enmarcan dentro del numeral 143 del Código de Trabajo, y por lo tanto, quedan excluidas de la limitación de la jornada de trabajo.” (énfasis agregado)

 

A mayor abundamiento, valga traer a colación también la sentencia N° 2006-177 de las 9:55 horas del 24 de marzo del 2006 dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que en lo que aquí interesa dispuso con toda claridad lo siguiente:

 

“El artículo 143 del Código de Trabajo que establece la jornada discontinua, al excluir de la jornada ordinaria de ocho horas a ciertos trabajadores hace referencia a varios supuestos en los que la labor que desempeña el trabajador ha de tenerse como jornada discontinua, entre ellas se refiere a: a) los gerentes, administradores, apoderados, y todos los que trabajan sin fiscalización superior; b) los trabajadores que ocupan puestos de confianza; c) los agentes, comisionistas y empleados similares que no cumplen sus funciones en el local del empleador; y d) “(…) los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo”.     Es en este último supuesto donde se ubica la labor que desempeñaba el recurrente.  

 

De la letra de este numeral se desprende que lo que define la jornada discontinua no es únicamente la ausencia de supervisión, como dice el inciso a) del numeral 143, sino también la naturaleza misma de las funciones, que no son permanentes, sino que surgen repentinamente, o sea, que son discontinuas.   Por la naturaleza del servicio que presta la accionada y el puesto que desempeñaba el recurrente (chofer de ambulancia), al no ser constantes las emergencias sino eventuales, él disponía de tiempo libre para descansar, ver televisión y consumir sus alimentos por lo que estamos en presencia de una típica labor que enmarca dentro del supuesto de hecho previsto por el legislador en el inciso d) del artículo 143 del Código de Trabajo, que permite jornada ordinaria hasta de doce horas.   Sobre la jornada discontinua esta Sala, al resolver un caso igual al de autos, dijo: “(…) lo que caracteriza a las funciones realmente discontinuas es la frecuencia y la duración de éstos, que justifican la no aplicación de las normas comunes que limitan la jornada.   Al respecto, la doctrina explica: “ La jornada de trabajo discontinua, intermitente o alternada, es aquella que es realizada a intervalos durante el día, pues en su decurso diario sufre una serie de suspensiones derivadas de la peculiar naturaleza de la prestación de servicios.   Los trabajadores que prestan labor discontinua o intermitente no gozan del beneficio de la jornada de 8 horas debido a que resulta recortado el trabajo efectivo o la prestación de servicios propiamente dicha por las suspensiones o descansos o períodos de inactividad que dimanan o son impuestas por la propia naturaleza de la prestación ” (JOSÉ MONTENEGRO BACA, Jornada de trabajo y descansos remunerados , Tomo I, Librería y Editorial Bolivariana, Trujillo-Perú, p. 243).   Dicho autor cita como ejemplos la labor que realizan los porteros, los ascensoristas, trabajos de presencia o de espera, así como el caso de trabajadores a bordo que laboran en forma discontinua o deban permanecer en su puesto para la seguridad de la nave y de los pasajeros, tales como ingenieros jefes, telegrafistas, médicos, etc.  

 

Asimismo, se han descrito las funciones discontinuas como aquéllas donde “ la naturaleza del trabajo no exige un esfuerzo, atención o dedicación constante ” (MARIO ACKERMAN, “Jornada de trabajo y descansos remunerados en Argentina, en: “NÉSTOR DE BUEN (Coordinador), Jornada de trabajo y descansos remunerados (perspectiva iberoamericana ), Editorial Porrúa, México, 1993, p.12). Las labores del actor, en cuanto chofer de ambulancia, eran discontinuas, pues como tal debía permanecer en su puesto esperando a que se presentara una emergencia que requiriera sus servicios, razón por la cual, como se acreditó que laboraba 12 horas diarias, no tiene derecho a cobrar horas extra (artículo 143 del Código de Trabajo)”. (Voto N° 626 de las 9:00 horas del 31 de octubre del 2003, el destacado es de quien redacta).”  

           

Con apoyo en las consideraciones y citas doctrinarias recogidas en el dictamen de cita, así como los antecedentes judiciales de referencia, podemos afirmar entonces que existe un tipo de ocupaciones discontinuas o intermitentes, tales como las que realizan los encargados de servicio incendios (y de otro tipo de emergencias, agregamos nosotros), “y otros agentes que no conciernen a la producción propiamente dicha, y que, dada su naturaleza, se hallan entrecortadas por largos períodos de inactividad durante los cuales estos agentes no realizan ninguna actividad material ni tienen que prestar una atención sostenida, permaneciendo únicamente en su puesto para responder a llamadas eventuales”, que es justamente, a nuestro juicio, lo que puede ocurrir con el perfil de labores que están encargadas a los operadores y supervisores del Sistema de Emergencia 9-1-1.

 

Lo anterior, tomando en cuenta que ahí encontraríamos los factores principales que ha señalado la O.I.T. en relación con esa intermitencia, a saber, el factor atención, que es continuo; y el factor actividad, que no es continuo, dando  la combinación de estos dos factores al trabajo su carácter intermitente. Ello atendiendo a que la naturaleza de un servicio de emergencia como el que presta la dependencia consultante si bien requiere que sus agentes (operadores y supervisores) se mantengan atentos durante todo el período de su jornada, su actividad no es continua, sino intermitente, dependiendo de las eventuales llamadas de emergencia que se reciban y las acciones que hayan de tomarse al respecto en coordinación con otras autoridades. Incluso esa discontinuidad se pone de manifiesto en la ausencia de certeza acerca de cuál será la demanda de servicios, toda vez que ello dependerá de la cantidad de emergencias que se presenten en el día, existiendo, como es obvio, algunos días con mucho más demanda de actividad que otros.

           

Por todo lo expuesto hasta aquí, consideramos que las labores asignadas a los operadores y supervisores del Servicio de Emergencia 9-1-1 pueden entenderse dentro las excepciones a los regulaciones generales sobre las jornadas, constituyendo una excepción a la luz de lo dispuesto en el artículo 143 del Código de Trabajo.

 

A partir de lo anterior, se evidencia la conformidad con los parámetros constitucionales y legales del horario laboral nocturno que aquí se analiza -doce horas por treinta y seis a la semana-, máxime que, tal y como acertadamente observa el Tribunal Constitucional, este horario prevé períodos de descanso suficientes entre días laborales.

           

En abono a lo expuesto, cabe agregar que, el criterio seguido por la Sala Constitucional en punto a un tope máximo diario o bien semanal, es compartido también por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, la que mediante resolución No. 95-412-LAB de las nueve horas y veinte minutos del siete de diciembre de mil novecientos noventa y cinco –anterior al voto que venimos estudiando-, fue precisa al indicar que “las disposiciones transcritas imponen los siguientes límites máximos a las jornadas según si son diurnas, ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales; nocturnas, seis diarias o treinta y seis semanales; mixtas, siete u ocho horas diarias, dependiendo de la actividad y, de esa forma, será también la semanal.” (El resaltado es nuestro)

 

Del análisis de todas las consideraciones transcritas, se advierte que el supuesto consultado (trabajadores de las cuadrillas de topografía del Instituto Geográfico Nacional, que se desempeñan en las labores de demarcación de la Zona Marítimo Terrestre) no se enmarca dentro de ninguno de los casos de excepción analizados, de ahí que tendríamos que acudir necesariamente al régimen común que regenta las limitaciones a la jornada ordinaria de los trabajadores.

 

Por la forma en que está descrita la propuesta consultada, consistente en la conformación de roles de trabajo, entendemos que en principio se conciben como roles con vocación permanente, a fin de organizar las labores que deben realizar ordinariamente estas cuadrillas de topografía del IGN.

 

Así, en la consulta de mérito, se nos expone que ese Ministerio explora la posibilidad de introducir una jornada por roles de trabajo para las cuadrillas que se desempeñan al servicio del Instituto Geográfico Nacional, que incluya dos semanas continuas de trabajo, laborándose, por ende, los días sábado y domingo (y que implicaría trabajar por 12 días seguidos), que se remunerarían por vía de jornada extraordinaria, es decir, cancelando el pago de “horas extra” durante el fin de semana que estaría incluido en dicha organización por roles de trabajo.

 

 

c)         Sobre el pago de jornada extraordinaria

 

Sobre la naturaleza y régimen de la jornada extraordinaria, usualmente denominada como el pago de horas extra, nuestra opinión jurídica N° OJ-110-2003 del 8 de julio del 2003 explica con claridad lo siguiente:

 

En cuanto a lo que debe entenderse por jornada extraordinaria en nuestra legislación laboral, el artículo 139 del Código de la materia dice:

"El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado. ( ... )".

 

En cuanto a la limitación de la jornada, la legislación patria establece sus excepciones a la misma. Quedan así excluidos de la protección de la limitación de la jornada de trabajo, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 143 del Código de Trabajo, cierta clase de trabajadores tales como (gerentes, administradores, apoderados, todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata; los que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo). Esta clase de trabajadores pueden cumplir jornadas hasta de doce horas sin que proceda por ello pago de horas extras.

 

La doctrina sobre este tema afirma que la limitación de la jornada reposa en razones de orden público, de interés social y de defensa de la salud de los trabajadores, motivo por el cual no cabe convertirlas en habituales. En estos términos lo expone el tratadista Guillermo Cabanellas cuando expresa:

 

"Como las horas extraordinarias vienen a quebrantar la limitación de la jornada, establecida por razones de orden público, interés social y defensa de la salud de trabajador, no cabe convertirlas en habituales, con la burla consiguiente de la jornada legal de trabajo y los efectos nocivos de prolongar en exceso el esfuerzo laboral. ( CABANELLAS (Guillermo), Compendio de Derecho Laboral, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, T. I, 1968, p. 533).

 

Nuestros Tribunales especializados en la materia, por su parte, consideran que "la jornada extraordinaria se produce en situaciones especiales, no como labor diaria". (Ver al respecto: Tribunal Superior de Trabajo, Nº 4930 de las 8:00 hrs. del 12 de diciembre de 1975).

 

Recientemente, ante un asunto análogo al presente, en el cual el objetivo de la pretensión era que se dejara sin efecto la disposición patronal de reducir la jornada de doce a ocho horas, y a que se mantuviera el pago de horas extras, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia estableció en forma inequívoca lo siguiente:

 

"El hecho de que el actor haya laborado durante más de dos años una jornada de doce horas, no le permite argumentar que tiene derecho adquirido "contra-legem", pues la jornada es totalmente ilegal, contraria a las disposiciones transcritas. Debe tenerse presente que la jornada extraordinaria, tal y como se expresa es para ocasiones excepcionales en las que por algún motivo de urgencia o necesidad, se requiera del trabajador, pero no se puede dar de manera permanente, pues dejaría de ser extraordinaria. Por otra parte, no debe perderse de vista que estamos ante una institución que brinda un servicio público y por lo tanto existe un evidente interés social que tutelar, cual es brindar un mejor servicio a los usuarios y ello priva sobre los intereses particulares. El INCOP, como entidad patronal, puede modificar las condiciones de trabajo, en aras de satisfacer los requerimientos de la sociedad; y actuando con racionalidad". (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Nº 412 de las 9:20 hrs. del 7 de diciembre de 1995).

 

 

 

De todo lo que se ha expuesto, cabe entender que limitación de la jornada de trabajo tiene su razón de ser en la protección de los trabajadores. Desde la Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo en Washington en el año 1919, se consideró la adopción de disposiciones referentes a limitar las horas de trabajo a ocho diarias y a cuarenta y ocho semanales. De allí, es que se afirma que el trabajo extraordinario es una consecuencia de la limitación de la jornada, por lo cual, a partir de esa época ha sido sometida la jornada extraordinaria a diversas regulaciones en distintos instrumentos jurídicos. En lo que atañe a nuestro ordenamiento jurídico, la jornada de trabajo contiene regulaciones no sólo a nivel constitucional y legal, sino también en tratados internacionales de la Organización Internacional del Trabajo aprobados por nuestra país. Se ha establecido en dichos cuerpos legales de manera concordante, que la jornada extraordinaria tiene un carácter claramente temporal o eventual, por lo que no cabe convertirla en habitual y, por esas mismas razones, sólo procede en situaciones excepcionales.

 

En armonía con lo dicho, es que no podría jamás interpretarse en el caso de esa Institución consultante, que la jornada que allí se labora se haya desnaturalizado, por cuanto ello equivaldría a aceptar una situación de ilegalidad al permitirse una jornada permanente superior a la que dispone la Constitución Política en su artículo 58 así como la establecida en el artículo 136 del Código de Trabajo. Por ello, no cabe cuestionamiento alguno acerca de cuál es la jornada que se labora actualmente en JAPDEVA, toda vez que de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico y el criterio orientador de la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte, la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana. La extraordinaria es esencialmente excepcional y nunca permanente. Cualquier interpretación en sentido contrario burlaría la legislación sobre la jornada laboral.

 

Finalmente, es de rigor mencionar que institutos jurídicos tales como el de la costumbre como fuente de derecho, el espinoso tema de los derechos adquiridos y principios generales del derecho del trabajo como lo es el de indubio pro operario, no encuentran aplicación en el caso que se examina. La costumbre como fuente de derecho resulta inadmisible por cuanto para que la misma tenga aplicación tendría que prescindirse totalmente de la ley, toda vez que se requiere que la situación no esté prevista. Empero, es claro que la cuestión referente a la jornada de trabajo goza en nuestro medio de suficiente regulación en el ordenamiento constitucional y legal. Además, la costumbre contra ley, es decir, en contra de normas legales expresas, no puede ser fuente de derecho, y menos consolidar derechos adquiridos. Como tampoco se trata en la especie de elegir de entre varios sentidos posibles de una norma aquél más favorable al trabajador, o bien, sobre cuál es la norma que más le favorece, o de determinar la regla que contenga la condición más beneficiosa, dichos principios resultan inaplicables.

CONCLUSION:

 

Con fundamento en lo expuesto, en criterio de este Despacho resulta improcedente el pago parcial de prestaciones legales por concepto de tiempo extraordinario servido, en caso de eliminarse las horas extras en la forma que se ha venido operando en esa Institución." (Procuraduría General de la República. Nº C-2002-96 de 10 de enero de 1996).

Tal fue el criterio vertido en esa ocasión, sobre la intención de indemnizar la jornada extraordinaria que, en carácter, permanente se trabaja en esa institución.

 

Ahora bien, con el fin de actualizar lo que en aquella ocasión se expuso, es oportuno hacer mención de un reciente fallo que, sobre el punto en estudio, emitió la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que en lo que interesa dice así:

 

"V.-

 

Esta Sala ha señalado, reiteradamente, que la jornada extraordinaria es para ocasiones excepcionales, pues convertirla en habitual es violar el establecimiento de la jornada ordinaria, regulada para responder a necesidades tanto de orden público, como de interés social y defensa del trabajador. Al respecto, esta Sala, en su Voto número 184-95, de las nueve horas cuarenta minutos, del 14 de julio de 1995, ha dicho: "Considerando IV. el artículo 58 de la Constitución Política dice: ²La jornada de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley². Esta disposición fue desarrollada en el Capítulo Segundo del Título Tercero del Código de Trabajo, artículos 135 a 146 inclusive. Allí se define la diferencia entre jornada diurna y nocturna, el número de horas que componen cada jornada, la jornada acumulativa semanal, la jornada total, el trabajo efectivo, la jornada extraordinaria y algunos tipos de jornadas especiales. En lo que a nosotros interesa, el artículo 136 párrafos primero y segundo, disponen: "La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana. Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas.². El numeral 139, párrafo primero, define la jornada extraordinaria de la siguiente forma: ²El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.². Por último, el artículo 140 establece la jornada total, esto es, la suma de la jornada ordinaria con la extraordinaria, en un máximo de doce horas: "La jornada extraordinaria sumada a la ordinaria, no podrá exceder de doce horas, salvo que por siniestro ocurrido o riesgo inminente peligren las personas, los establecimientos, las máquinas o instalaciones, los plantíos, los productos o cosechas y que, sin evidente perjuicio, no puedan sustituirse los trabajadores o suspenderse las labores de los que están trabajando.". ¼V.- Las disposiciones transcritas imponen los siguientes límites máximos a las jornadas según si son diurnas, ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales; nocturnas, seis diarias o treinta y seis semanales; y mixtas, siete u ocho horas diarias, dependiendo de la actividad y, de esa forma, será también la semanal. Es importante hacer notar que, la existencia de la jornada acumulativa semanal, permite una mejor distribución horaria según los intereses de la empresa y del trabajador, por lo que las horas extra se computan únicamente al haber excedido la jornada acumulativa semanal, sin importar si un día laboró diez horas y otro cuatro, sino más bien si excedió el tope semanal. En el sub-júdice, ambos actores laboraron durante seis años, dos días a la semana quince horas, contraviniendo el ordenamiento jurídico. En nuestro criterio, si bien es cierto la jornada se mantuvo tantos años que ellos adaptaron su vida personal y profesional a ella, también lo es que no pueden argumentar que tienen un derecho adquirido "contra-legem", pues la jornada es totalmente ilegal, contraria a las disposiciones transcritas.

 

Debe tenerse presente que la jornada extraordinaria, tal y como se expresa en el voto salvado, es para ocasiones excepcionales en las que por algún motivo de urgencia o necesidad, se requiera del trabajador, pero no se puede dar de manera permanente, pues dejaría de ser extraordinaria". Se desprende claramente de la resolución antes transcrita que, el reclamo de horas extra, frente a una jornada considerada ilegítima por el ordenamiento jurídico, no puede de ninguna manera ser acogido en estrados. La permanencia y continuidad de la jornada extraordinaria, no tiene asidero legal; al contrario, conforme lo establece el artículo 31 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público número 6955, del 24 de febrero de 1984, reformada por Ley número 6962, del 26 de julio de 1984 ²Cuando en los poderes del Estado, en las instituciones descentralizadas y en las empresas públicas se hayan consolidado situaciones laborales, en que un solo individuo trabajo en forma permanente la jornada ordinaria y una jornada extraordinaria, su superior jerárquico inmediato, deberá tomar inmediatamente las medidas correspondientes para que cese tal situación, son pena de ser responsable directo ante el Estado del monto de las jornadas extraordinarias que así se pagaren². Como se desprende de lo anterior, mal haría la institución demandada en reconocer el pago de horas extra a los actores, ya que se estaría ilegítimamente consolidando una irregularidad, y se estaría obligando a efectuar erogaciones salariales en contravención de la normativa vigente, al no contar con los requisitos y aprobaciones exigidos por la ley". (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 2000-00742 de 10:05 hrs del 4 de agosto de 2000).

 

Como puede verse, es reiterado el criterio del máximo tribunal laboral, en cuanto considera que la jornada extraordinaria permanente es ilegal, por lo que no resulta posible alegar derechos adquiridos "contra-legem".

 

En esa misma dirección resolvió la Sala Constitucional una acción de Inconstitucionalidad, en la que el promovente alegó restricciones al ejercicio de la denominada jornada extraordinaria. Expresó el Tribunal Constitucional, en lo que nos concierne, lo siguiente:

 

"a) La regulación de la jornada máxima de trabajo constituye, como se sabe, una de las más preciadas conquistas del derecho laboral universal. Nuestro ordenamiento recoge y realza ese principio al punto de elevarlo a norma de rango constitucional (artículo 58), cuya aplicación es absolutamente irrenunciable (artículo 74). Pero es claro que el buen sentido de estas disposiciones -así como de las que, con carácter complementario, recoge la restante legislación laboral- es el de impedir que los trabajadores puedan ser compelidos a trabajar más allá de la jornada prevista, excepto por circunstancias extraordinarias, las cuales -por definición- son siempre variables e irregulares. No puede haber tal cosa como una jornada extra permanente, porque no puede ser ordinario lo extraordinario. No puede el patrono exigirla, ni pueden los trabajadores reclamarla. No puede haber tampoco un "derecho adquirido a la jornada extraordinaria".

 

b) La realidad es que en diversos centros de trabajo existe la mala práctica de abusar de la jornada extraordinaria como simple medio para procurar un complemento salarial. Es claro que esta actitud desnaturaliza los propósitos del instituto, y -lo que es más delicado- constituye una seria amenaza para la salud de los trabajadores y su integración familiar. Pero no obstante encontrarnos ya ante transgresiones suficientemente graves por sí mismas, es incuestionable que el problema se ve magnificado cuando -además- se involucra el uso (más bien, abuso) de los fondos públicos. Desde esta óptica, no estima la Sala que medie vicio alguno de inconstitucionalidad en los esfuerzos que, dentro del marco constitucional y legal, realicen las autoridades para racionalizar -que no eliminar- el pago de horas extras en la Administración Pública. De lo que se trata es de procurar la más correcta gestión de un recurso escaso, donde "correcta" necesariamente implica autorizar el ejercicio y pago de las jornadas extra justificables, y denegar las injustificables. Se estaría entendiendo mal el alcance de la autonomía administrativa si se creyese que ella equivale a la ausencia de toda posibilidad de control externo, como si las entidades descentralizadas fuesen islas regidas por un autogobierno soberano; un Estado dentro de otro."

(Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Nº 835-98 de las 17:33 hrs. del 10 de febrero de 1998).

 

Establece de manera determinante la Sala en citado fallo, la imposibilidad de que exista una jornada extra permanente, porque no puede ser ordinario lo extraordinario, ni puede haber un derecho adquirido a la jornada extraordinaria. Todo ello apunta a una carencia absoluta de fundamento para disponer que en caso de eliminarse dicha jornada, surjan razones para indemnizar, sea, para reparar un daño o perjuicio, cuando más bien se está ante transgresiones suficientemente graves, o ante prácticas contrarias no sólo a la ley, sino también a la Constitución misma, con abuso de fondos públicos. Promulgar una ley con la finalidad de indemnizar por supresión de la citada jornada, sería consolidar dicha irregularidad en contravención de normas legales de orden público, como es el caso del artículo136 del Código de Trabajo; y eventualmente contra lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución Política; así como lo acordado en el Tratado Internacional Nº 1 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por nuestro país mediante Ley Nº 6711 de 20 de enero de 1982, sobre la limitación de la jornada de trabajo a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, en empresas industriales, y que para efectos de dicho convenio, incluye a los ferrocarriles, puertos, muelles, así como el transporte de personas y manipulación de mercancías en los muelles y embarcaderos.

 

Sobre el particular, en el dictamen de esta Procuraduría N° C-074-2005 del 18 de febrero del 2005, en el cual, luego de señalar que siempre existirán supuestos que deban ser estudiados concretamente, habida cuenta de que existen peculiaridades que obligan a hacerlo con detenimiento, señala:

 

“Para ello, debe señalarse de manera general, que la autorizada doctrina en concordancia con el ordenamiento jurídico nacional e internacional, ha analizado ampliamente, respecto de las excepciones  a los límites existentes en materia de jornadas ordinarias de trabajo de los empleados o trabajadores que prestan sus servicios a la administración pública o privada, bajo una relación de servicio o de trabajo común; indicando, por ejemplo y en lo que interesa “ …En cambio, se encuentran exceptuados de la norma general establecida por la ley que implanta la jornada de 8 horas los trabajadores que desempeñan funciones de dirección y vigilancia, las profesiones liberales, el trabajo por equipos y los trabajos de espera o presencia…”

    

En el mismo sentido expuesto, Diego Younes Moreno al examinar el carácter genérico que ostentan las jornadas ordinarias de labores, “Determina, sin embargo, tres casos de excepción, a ella derivados de las características mismas de ciertas funciones que permiten que la jornada diaria pueda extenderse hasta doce horas, sin exceder de 36 en la semana. Tales casos son los atinentes a actividades discontinuas, intermitentes, o bien de simple vigilancia, a las cuales puede señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias.” (Lo resaltado no es del texto original) (En la misma línea ver, Deveali, Mario L., “Tratado de Derecho del Trabajo, la Ley S.A. Editora e Impresora, Buenos Aires, 1964, p. 43 )

 

Como se desprende con toda claridad de las consideraciones recién transcritas, tenemos que el pago de jornada extraordinaria de ningún modo puede estar contemplado como parte de las labores permanentes, es decir, no podría ser parte de los normales “roles” de organización que establece la institución.  Lo anterior, por cuanto el desempeño y correspondiente remuneración de la jornada extraordinaria debe corresponder única y exclusivamente a labores realizadas con carácter excepcional y temporal, toda vez que concierne a la atención de tareas imprevistas o especiales, y por ello se deben autorizar con carácter ocasional.

 

Por ende, como se advierte, no podrían formar parte de una planificación ordinaria del trabajo. En efecto, el diseño de roles de trabajo apareja la organización de las labores que debe cumplir la Administración bajo condiciones de normalidad, por lo que deviene incompatible la previsión de horas extra con la atención de labores ordinarias y continuas que debe cumplir el trabajador.

 

Así las cosas, encontramos que resultaría legalmente improcedente el establecimiento de roles de trabajo que impliquen, de forma regular, la inclusión de una jornada extraordinaria permanente, que se aparte de condiciones de excepcionalidad, y que por ello no responda auténticamente a la atención de situaciones especiales o imprevistas, sino que implique para el trabajador el desempeño de labores normales dentro de su puesto de trabajo, simplemente que por un lapso de horas o días mayor al de la jornada ordinaria.

 

Además de lo anterior, la posibilidad de suprimir al trabajador -en forma usual- su día de descanso semanal, igualmente la encontramos apartada del bloque de legalidad, toda vez que se trata de un derecho del trabajador protegido por la legislación vigente (artículo 152 del Código de Trabajo). En ese sentido, la posibilidad de suprimir el día de descanso es una hipótesis absolutamente excepcional, que como tal no puede formar parte de roles ordinarios de trabajo, y que además debe contar con el acuerdo expreso del trabajador.

 

Sobre este aspecto, hemos señalado lo siguiente:

 

“Bajo esos términos,  y en respuesta a la interrogante que nos ocupa en este acápite, la administración solamente podría solicitar la colaboración al servidor policía  que se encontrare en su tiempo de descanso por rol de servicio prestado, a fin de suplir a la persona que se encontrare ausente; es decir, no se puede obligar a ese  oficial de seguridad y vigilancia  a realizar dicha suplencia, sino es con su consentimiento, tal y como puede derivarse del párrafo tercero del artículo 152 del Código de Trabajo, al prescribir:

 

“ ARTICULO 152:

 

“( )

 

No obstante, se permitirá trabajar, por convenio de las partes, durante el día de descanso semanal, si las labores no son pesadas, insalubres o peligrosas y se ejecutan al servicio de explotaciones agrícolas o ganaderas, de empresas industriales que exijan continuidad en el trabajo por la índole de las necesidades que satisfacen, o de actividades de evidente interés público o social. En el primer caso, la remuneración será la establecida para la jornada extraordinaria en el párrafo primero del artículo 139; en los demás casos, será la establecida en el aparte segundo del presente artículo.

 

(…)”

 

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

En similar sentido, y refiriéndose al párrafo legal transcrito, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha reiteradamente, señalado:

 

“El artículo 59 de la Constitución Política contempla el derecho de todos los trabajadores de disfrutar de un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo.  El Convenio 14 de la Organización Internacional de Trabajo, denominado “Convenio relativo a la aplicación del descanso semanal en las empresas industriales”, aprobado mediante la Ley N° 6.765, del 7 de junio de 1.982, en su artículo segundo, también contempla ese derecho, mas indica que ha de concederse cada siete días.  El artículo 152 del Código de Trabajo, desarrolla la norma constitucional y establece que el trabajador tiene derecho a disfrutar de un día de descanso absoluto después de cada semana o de cada seis días de trabajo continuo, que sólo será con goce de salario, tratándose de personas que prestan sus servicios en establecimientos comerciales y en los demás casos en que así se haya estipulado.  En relación con este primer párrafo, resulta de interés citar la interpretación dada por la Sala Constitucional; pues, como se desprende, la norma se refiere a un período semanal, entendido como de siete días, y también a otro de seis días, lo que corresponde al texto expreso de la Carta Magna.  Sobre el tema, dicha Sala señaló:

 

“Del artículo 59 constitucional, se desprende que el Constituyente plasmó una limitación genérica a la jornada laboral semanal, para evitar lesiones o trastornos que conduzcan al deterioro físico o mental, total o parcial, transitorio o permanente del trabajador, tomando en cuenta que es innegable que el trabajo es una de las causas de la fatiga. Esto se refuerza con la incorporación a nuestro ordenamiento del Convenio número 14 de la Organización Internacional del Trabajo, de tal suerte que se ha establecido en nuestro sistema de jerarquía de las normas, una posición muy clara en cuanto al descanso que corresponde a cada trabajador dentro de la semana laboral, pues todo aquel que haya laborado durante seis días consecutivos, tiene derecho, como mínimo, a disfrutar de veinticuatro horas ininterrumpidas de descanso. Teniendo claro entonces que la Constitución y el Convenio de la OIT adoptado por Costa Rica sientan este límite mínimo de descanso, resulta entonces que el desarrollo que el legislador común haga de dichas normas debe ser consecuente con las mismas, de tal suerte que no se produzca un menoscabo en los derechos fundamentales de los trabajadores. El artículo 152 del Código de Trabajo, como ya se ha indicado, confiere a los trabajadores el derecho al disfrute de "un día de descanso absoluto después de cada semana o de cada seis días de trabajo continuo", disposición que necesariamente debe ser interpretada a la luz de la Constitución Política y del señalado Convenio de la Organización Internacional del Trabajo. El problema surge cuando la norma aquí impugnada habla de "semana" o de "seis días de trabajo continuo", pues en apariencia se trata de dos criterios disímiles que permiten al patrono decidir si confiere el descanso de veinticuatro horas en el día sétimo o después de una semana, o sea, en el día octavo. Sin embargo, atendiendo al límite que la normativa de rango superior establece, el párrafo primero del artículo 152 del Código de Trabajo debe interpretarse dentro de ese marco, es decir, partiendo de que lo establecido por el Constituyente en el artículo 59 es el derecho mínimo a favor del trabajador, de toda suerte que en el momento en que se hace un desarrollo legislativo de la norma constitucional, la interpretación que a la norma legal se le de (sic) , no debe, desde ninguna óptica, contradecir lo que en la normativa de rango superior quedó plasmado. Acoge así este Tribunal lo manifestado por la Procuraduría General de la República en su informe, cuando señala que el artículo 152 del Código de Trabajo no es inconstitucional, en tanto se interprete que en él se regulan dos situaciones diferentes y no dos opciones o alternativas para otorgar el descanso, de modo que cuando la norma habla de "semana", lo hace para no dejar desprotegidos a aquellos trabajadores que realizan funciones discontinuas, o que no laboran todos los días de la semana, o bien, que realizan labores a destajo, situaciones que por su naturaleza especial, ameritan un trato diferente por parte del legislador. Entendido así, el artículo que en esta acción se impugna, no es inconstitucional.” (Sentencia N° 10.842, de las 14:53 horas, del 24 de octubre del 2.001) (La negrita y el subrayado no están en el original).

De conformidad con lo regulado en el párrafo segundo, el patrono que no conceda ese día de descanso, quedará obligado a satisfacer, por esa jornada, el doble del salario ordinariamente pagado.  Cuando medie acuerdo de partes, puede trabajarse durante el día libre, siempre que las labores no sean insalubres, pesadas o peligrosas y siempre que se trate de explotaciones agrícolas o ganaderas; o bien, de empresas industriales que requieran de la continuidad del trabajo, por la índole de las necesidades que satisfacen; y, también, en actividades de evidente interés público social.  En el supuesto de las explotaciones agrícolas o ganaderas, el pago será el mismo establecido para el de la jornada extraordinaria y en los otros supuestos, se pagará con el doble del salario que normalmente se paga.  La obligación de conceder ese profiláctico día de descanso, por cada seis días de trabajo, responde a la natural necesidad de que el trabajador pueda realmente recuperarse, física y mentalmente, de la fatiga producida por el trabajo de cada día. Constituye un derecho fundamental, que garantiza también el derecho a la salud - física y emocional - , al tiempo que permite un adecuado desarrollo de la necesaria vida en familia, al promoverse tanto la convivencia como el indispensable esparcimiento.  Por esas razones, dentro de la contratación laboral se disponen diferentes períodos destinados al descanso; pues, se prevé el que se otorga durante la propia labor diaria, el existente entre una jornada y otra, o entre una semana y otra y el descanso anual, correspondiente a las vacaciones.  Resulta interesante lo expuesto por Cabanellas, en cuanto a este concreto aspecto:  ² A la actividad psicofísica del trabajo se contrapone el descanso, que permite la reposición de las energías físicas y el alivio de las tensiones mentales originadas por la prestación de los servicios   El trabajo ininterrumpido, sin jornada alguna de tregua, conspira contra la vida individual y familiar del trabajo; económicamente, al no permitir la reposición conveniente de las energías físicas, enfrenta con trabajadores progresivamente debilitados y de menor rendimiento… Actualmente, el descanso semanal está admitido, consagrado e impuesto como una obligación legal en todos los países civilizados.  Se ha tenido en cuenta que el trabajador, tras cumplir toda una jornada, no tiene bastante con la tarde y con la noche para reparar fuerzas; acumula así, a diario, una fatiga cada vez más intensa (fatiga física y fatiga cerebral) que debe liquidar de tiempo en tiempo; constituye el descanso semanal una válvula de seguridad que impide a la máquina humana estallar bajo la presión de fatiga excesiva ² (CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Heliasta, S.R.L., tercera edición, 1.992, pp. 686, 690)…”

(Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

(Sentencia Número 608-2004, de 11:10 horas del 21 de julio de 2004. En similar sentido, Sentencias Números, 13 de las 9:50 horas del 21 de enero del 2004; 777, de las 10:05 del 14 de septiembre del 2005)

 

Refiriéndose a un caso parecido al de análisis, el Tribunal del Derecho de la Constitución Política, mediante sentencia Número 6172, dictada a las 10:11 horas de 04 de junio del 2004, señaló, en lo conducente:

 

“Si bien los funcionarios penitenciarios están sometidos a un régimen de excepción y excluidos de la jornada máxima que establece el artículo 58 de la Constitución Política, no puede admitirse que se incumplan abiertamente las normas especiales que regulan sus jornadas de trabajo y períodos de descanso, en detrimento de su derecho al descanso y el esparcimiento, indispensables para el mantenimiento de la salud física y mental.”        

(En igual sentido, véase sentencia No. 5577 de las 13:39 horas del 21 de mayo del 2004)

 

Como bien puede deducirse de esa cita jurisprudencial, si a partir del artículo 59 constitucional -en concordancia con el Convenio No. 14 de la Organización Internacional de Trabajo, ratificado por nuestro país mediante Ley No. 6765 de 7 de junio de 1982-  se establece que todos los trabajadores tienen derecho a un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo, ello constituye un beneficio mínimo de veinticuatro horas ininterrumpidas de descanso. En consecuencia, si excepcionalmente se estableciera a un grupo de trabajadores de la Administración Pública un tiempo mayor de reposo, en virtud del carácter de las tareas a su cargo, en esa medida, repetimos, se debe respetar el derecho otorgado y regulado en esos términos.

 

Distinto sería si dicha policía municipal se encontrare sujeta a un régimen de disponibilidad laboral, caso en el cual, estaría obligado a presentarse a laborar, cuando la administración lo requiere para atender cualquier situación de urgencia o excepcional que se pueda presentar, según la regulación que sobre este aspecto existe o podría existir  a lo interno de la Municipalidad; pues de lo contrario, reiteramos, la administración solamente tendría la opción de solicitar a ese trabajador su colaboración para suplir la ausencia del que se encontrare ausente, al tenor del párrafo tercero del artículo 152 del Código de Trabajo.”

 

            Debe recordarse que en la Administración Pública, con el devenir del tiempo, el día sábado se convirtió en un día inhábil y por ello también de descanso, por lo que los trabajadores tienen un descanso semanal de dos días continuos, durante el sábado y el domingo (al respecto, puede consultarse nuestro dictamen N° C-142-99 del 12 de julio de 1999). Así las cosas, si bien se podría disponer el desempeño de una jornada extraordinaria el día sábado –para atender labores excepcionales, mediante el pago de horas extra- suprimir también el descanso durante el día domingo –como se propone en la consulta en cuestión- estaría irrespetando la garantía mínima de un día de descanso semanal.

 

Sobre la importancia del descanso semanal, así como la condición de inhábil adquirida por el día sábado, hemos señalado lo siguiente:

 

“Resulta de interés, a modo de ilustración, examinar el concepto de descanso semanal. El tratadista Juan Diego Pozzo en su obra Derecho del Trabajo, tomo II, indica en torno al descanso lo siguiente:

 

"El descanso del empleado responde a una necesidad de su cuerpo y de su espíritu, que debe ser tutelada por la ley, porque esa protección contribuye, no solamente al desarrollo y conservación de la personalidad del individuo, sino que trasciende a la vida de familia y, en general, a todas las actividades de relación, con lo que resulta un factor importante del desenvolvimiento armónico de la sociedad.

 

La institución del descanso obligatorio, en sus variados aspectos, persigue, pues, fines individuales y sociales, vinculándose, por tanto, en primer lugar, a la limitación de la jornada de trabajo; ambos institutos se complementan mutuamente y tienen su base fundamental en el respeto debido a quien debe trabajar bajo la dependencia de otro, para lograr la satisfacción de sus propias necesidades y las de quienes viven bajo su amparo moral y material". (POZZO (Juan). Derecho del Trabajo. Buenos Aires. Ediar S.A. Editores. Tomo II. 1948. Págs. 173-174).

 

Como puede observarse, el descanso es además de una necesidad, también un derecho del trabajador. En nuestro ordenamiento jurídico, dicha figura tiene fundamento constitucional en el artículo 59, así como mención legal en lo dispuesto por el artículo 152 Código de Trabajo.

 

Este último precepto al respecto establece:

 

"Todo trabajador tiene derecho a disfrutar de un día de descanso absoluto después de cada semana o de cada seis días de trabajo continuo, que sólo será con goce de salario correspondiente si se tratare de personas que prestan sus servicios en establecimientos comerciales o cuando, en los demás casos, así se hubiere estipulado.

 

El patrono que no otorgue el día de descanso incurrirá en las sanciones legales y está en la obligación de satisfacer a sus trabajadores, por esa jornada, el doble del salario que ordinariamente les pague...".

 

Este derecho al descanso, por razones religiosas, originalmente se consideró que correspondía al día domingo, luego se estimó que no siempre resultaba posible disfrutarlo ese día, por cuanto, en algunos casos, por la índole de las funciones, el servicio debe prestarse ininterrumpidamente, y entonces, en vez de descanso dominical, se aplicó el descanso semanal, el cual puede diferirse en cualquier día de la semana. Así lo interpretó la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en sentencia Nº 23 de las 9:40 horas del 29 de enero de 1998, que en lo que interesa dice:

 

"Es importante establecer para el análisis que nos ocupa, si en nuestro país el descanso que se reconoce al trabajador es dominical o semanal. Aunque tienden a confundirse, son dos concepciones diferentes de la misma institución, cuya diferencia radica en que en la primera necesariamente el descanso debe ser disfrutado el mismo día - el domingo -, en tanto que en el semanal puede serlo en cualquier día de la semana. Cuando el descanso es "dominical", adquiere mayor transcendencia el día de disfrute, por su relación con aspectos religiosos de la tradición cristiana. No ocurre lo mismo en el descanso semanal que puede ser cualquier día de la semana. En Costa Rica, el sistema que previó el legislador es el descanso semanal, así lo establece el artículo 152 del Código de Trabajo".

 

Hecha la anterior dilación, y partiendo de la premisa de que en la Dirección General de Migración y Extranjería se labora jornada acumulativa, lo pertinente es determinar si el día sábado debe considerarse como día de descanso semanal, así como el pago que corresponde en caso de que se labore efectivamente ese día.

 

Sobre este particular, resulta de interés hacer mención de un anterior dictamen emitido por este órgano consultivo hace ya algún tiempo, en el que se analizó el caso de la jornada acumulativa semanal, a efecto de determinar la situación del día sábado en relación con el cómputo de las vacaciones. Era preciso entonces en esa ocasión, reflexionar acerca de si el día sábado era o no un día hábil para dichos efectos. Así, mediante Dictamen Nº C-32-86 de 10 de febrero de 1986, se manifestó, en relación con dicho tema, lo siguiente:

 

"Ahora bien, dentro de la Administración Pública, dicha jornada ha sufrido en la práctica sustanciales modificaciones (autorizadas por el mismo artículo 136, párrafo II), ya que en un primer momento el sábado era un día efectivamente laborable, y se cumplía con la jornada diaria de trabajo de ocho horas en ese día.

 

Luego, en la mayoría de los casos, se redujo a la mitad (cuatro horas), de modo que los servidores públicos en general laboraban la mañana de ese día.

 

Posteriormente, ha sido costumbre administrativa de muchos años el compensar en los otros días laborables de la semana (lunes a viernes), el tiempo de trabajo efectivo que debía suplirse el día sábado. Así, dicha práctica ha permitido que el día sábado se convierta en un día de descanso semanal, como lo es el domingo. ( ... ). Esto quiere decir que el descanso semanal obligatorio que en la Administración Pública antes estuvo constituido únicamente por el día domingo, ahora se encuentra ampliado en la práctica con el día sábado. De ello se deduce que la costumbre administrativa de acumular en los otros días el trabajo del día sábado le hace perder ipso facto su condición de día hábil para casi todos los efectos. (...).

 

Del análisis anterior se colige que en los casos en que exista jornada acumulativa semanal, los días sábados han perdido la característica de días hábiles o regulares para efectos de ser incluidos en el cómputo de las vacaciones anuales remuneradas, básicamente en virtud de que ya no se laboran en la generalidad de las instituciones públicas, y se han transformado, por dicha modalidad acumulativa de la prestación del servicio, en un día más de descanso obligatorio. ( ... ). (PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Oficio Nº C-32-86 de 10 de febrero de 1986).

 

Luego de la anterior transcripción, se observa, con fundamento en las razones y consideraciones en allí contenidas, que efectivamente el día sábado perdió, en nuestro medio, toda condición de día hábil, para convertirse en otro día de descanso para un gran sector de la comunidad laboral, fundamentalmente en el denominado Sector Público, aunque también, pero en menor medida, en el privado. De allí resulta que, si por razones fundadas es necesaria la prestación del servicio en ese día, la remuneración que corresponde será la establecida en el artículo 152 del Código de Trabajo, concretamente en la forma dispuesta en el párrafo segundo de dicho artículo, en relación con el párrafo cuarto del mismo, esto es, una retribución del doble del salario. Sin embargo, en este punto cabe indicar que, de conformidad con el marco jurídico aplicable (art. 59 de la Constitución Política y 152 del Código de Trabajo) y jurisprudencia mencionada, el descanso semanal puede disfrutarse cualquier día de la semana. Siendo ello así, en los casos en que es necesaria la prestación de servicios el día domingo, la obligación del patrono es compensarlo por otro día de la semana.

 

En cuanto a la duda referente a si pueden o no darse dos días de descanso semanal, la respuesta no podría ser menos que afirmativa.

 

En tal sentido, no puede obviarse la modificación del artículo 147 del Código de Trabajo mediante Ley Nº 7619 de 4 de julio de 1996, en el tanto la nueva redacción deja claro que el día de descanso puede ser más de uno. En efecto, el citado artículo dispone que: "Son hábiles para el trabajo, todos los días del año, excepto los feriados y los días de descanso semanal existentes por disposición legal o convenio de partes".

 

En todo caso, reiteramos que el día sábado ha perdido la condición de día hábil. Ni siquiera dentro del marco de la jornada acumulativa semanal podría entenderse de forma distinta, toda vez que al suponerse laborado -el día sábado- pasa a ser un día normal de descanso.” (Dictamen N° C-142-99 del 12 de julio de 1999).

 

Luego de analizada la hipótesis en consulta a la luz de nuestro ordenamiento, así como bajo las líneas trazadas por la jurisprudencia, se concluye que el establecimiento en forma regular de un rol como el propuesto, sería legalmente improcedente, por violentar las garantías del trabajador acerca del límite de la jornada de trabajo en cuanto al número de horas semanales, e igualmente en lo que atañe a la garantía del descanso semanal.

 

La única posibilidad, como quedó visto, estaría referida a que eventualmente, por razones de interés público debidamente justificadas, se requiera que los trabajadores ejecuten sus labores de esa forma excepcional, ya sea para atender una situación urgente, ocasional o imprevista, pues de lo contrario,  si se tratase de las labores normales que en forma planificada debe desempeñar el IGN, se estaría incurriendo en un fraude lesivo a los derechos laborales de los funcionarios.

 

En este punto, debe recordarse que invocar motivos como optimizar los recursos presupuestarios para viáticos y horas extra, consumo de combustible; la menor depreciación de los vehículos de uso oficial y la mejor conservación del equipo topográfico especializado; así como sacar el mejor provecho y rendimiento en la ejecución de los trabajos; si bien son muy deseables, no pueden utilizarse para violentar le régimen jurídico que protege los derechos de los trabajadores que laboran para la Administración Pública, los cuales son de naturaleza irrenunciable.

 

En tanto –como quedó visto– la Administración tiene la posibilidad de disponer la organización y eventuales cambios en el horario de trabajo que mejor convengan para la óptima prestación del servicio público, compartimos las apreciaciones vertidas por la asesoría jurídica del MOPT, en el sentido de que, si resulta necesaria la prestación continua de labores sin perder el fin de semana como días efectivos de trabajo –toda vez que, según se indica, se reduce significativamente el rendimiento en los trabajos, poniendo en riesgo el cumplimiento de los contratos en los plazos pactados– bien podrían conformarse roles de trabajo con diferentes cuadrillas de trabajadores, de tal suerte que alguna(s) de tales cuadrillas labore los días sábado y domingo y disfrute del descanso semanal en otros días de la semana.

 

Lo anterior, tomando en cuenta que, como ya ha señalado este Despacho (ver nuestro dictamen C-142-99 arriba transcrito) el descanso semanal puede disfrutarse cualquier día de la semana, de tal suerte que en aquellos casos en que sea necesaria la prestación de servicios el día sábado o domingo, se pueda compensar con el otorgamiento del descanso semanal en otro día de la semana.

 

            Así las cosas, como lo sugiere el criterio legal interno aportado, el horario rotativo de roles de servicio propiciaría una adaptación a las necesidades que demanda el IGN para el efectivo y eficiente cumplimiento de sus labores, pero sin violentar el régimen de trabajo de sus servidores.

 

II.        CONCLUSIONES

 

1.                  Las limitaciones a la jornada de trabajo previstas a nivel constitucional, legal y reglamentario conforman una de las más importantes conquistas del Derecho Laboral, y responden a consideraciones de salud y a las del ámbito social del trabajador.

2.                  El ordenamiento prevé ciertas excepciones al régimen general de la jornada de trabajo, que deben estar contempladas expresamente en la ley.

 

3.                  El supuesto consultado, referido a labores de las cuadrillas de topografía del IGN, no se enmarca dentro de ninguno de los supuestos de excepción, de tal suerte que debe respetarse el régimen general.

 

4.                  Como las horas extraordinarias vienen a quebrantar la limitación de la jornada, establecida por razones de orden público, interés social y defensa de la salud de trabajador, no cabe convertirlas en habituales, con la burla consiguiente de la jornada legal de trabajo y los efectos nocivos de prolongar en exceso el esfuerzo laboral.

 

5.                  Por ende, el desempeño de jornada extraordinaria durante todo el fin de semana no podría ser parte de los normales “roles” de organización que establece la institución.  Lo anterior, por cuanto el desempeño y correspondiente remuneración de la jornada extraordinaria debe corresponder única y exclusivamente a labores realizadas con carácter excepcional y temporal, toda vez que concierne a la atención de tareas imprevistas o especiales, y por ello se deben autorizar con carácter ocasional.

 

6.                  La posibilidad de suprimir al trabajador -en forma usual dentro de un rol- su día de descanso semanal, se aparta del bloque de legalidad. Tal eventualidad debe restringirse a una hipótesis excepcional, que como tal no puede formar parte de roles ordinarios de trabajo, y que además debe contar con el acuerdo expreso del trabajador.

 

7.                  El establecimiento en forma regular de un rol como el propuesto, sería legalmente improcedente, por violentar las garantías del trabajador acerca del límite de la jornada de trabajo en cuanto al número de horas semanales, e igualmente en lo que atañe a la garantía del descanso semanal.

 

8.                  La única posibilidad estaría referida a que eventualmente, por razones de interés público debidamente justificadas, se requiera que los trabajadores ejecuten sus labores de esa forma excepcional, ya sea para atender una situación urgente, ocasional o imprevista, pues de lo contrario, si se tratase de las labores normales que en forma planificada debe desempeñar el IGN, se estaría incurriendo en un fraude lesivo a los derechos laborales de los funcionarios.

 

9.                  La Administración tiene la posibilidad de disponer la organización y eventuales cambios en el horario de trabajo que mejor convengan para la óptima prestación del servicio público, de ahí que si resulta necesaria la prestación continua de labores sin perder el fin de semana como días efectivos de trabajo, podrían conformarse roles de trabajo con diferentes cuadrillas de trabajadores, de tal suerte que alguna(s) de tales cuadrillas labore los días sábado y domingo y disfrute del descanso semanal en otros días de la semana.

 

10.              Así las cosas, como lo sugiere el criterio legal interno aportado, el horario rotativo de roles de servicio propiciaría una adaptación a las necesidades que demanda el IGN para el efectivo y eficiente cumplimiento de sus labores, pero sin violentar el régimen de trabajo de sus servidores.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/msch