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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 007
 
  Opinión Jurídica : 007 - J   del 14/02/2011   

14 de febrero, 2011


OJ-007-2011


 


Licenciada


Nery Agüero Montero


Jefa Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio CJ-638-11-10 de 29 de noviembre último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General en relación con el texto sustitutivo del proyecto de “Ley de reforma de la Jurisdicción Constitucional”, expediente N. 17.743.


 


De previo al análisis correspondiente, corresponde recordar que nuestra  Ley Orgánica configura a la Procuraduría General de la República como un órgano consultivo de la Administración Pública.  Función consultiva que se ejerce a petición de una autoridad administrativa.   De ese hecho, el artículo 4º de la Ley autoriza a las autoridades administrativas a consultar el criterio jurídico de este Órgano, otorgándole la competencia correspondiente.  La emisión de los dictámenes, caracterizados por su efecto vinculante, depende de que la consulta sea formulada por una autoridad administrativa competente.  En el presente caso, la consulta no proviene de una autoridad administrativa, sino de una Comisión legislativa y en relación con un proyecto de ley.  No obstante, que las Comisiones legislativas y los señores Diputado carecen de facultad legal para consultar, la Procuraduría ha adoptado la práctica de evacuar las consultas que éstos le planteen, como una forma de colaborar con el desempeño de las altas funciones que el ordenamiento les asigna.  El pronunciamiento que así se emite, sin embargo, no puede producir efectos vinculantes, máxime cuando concierne un proyecto de ley cuya aprobación compete exclusivamente al Poder Legislativo en ejercicio de la potestad legislativa.  Es por lo anterior que el presente pronunciamiento debe considerarse como una opinión consultiva.


 


Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). 


 


            Asimismo, procede recordar que la Procuraduría se refirió al texto original de ese proyecto de ley, mediante la Opinión Jurídica N. OJ-79-2010 de 19 de octubre del presente año. Por consiguiente, los temas tratados en este proyecto ya han sido objeto de análisis por parte de este Órgano Consultivo.  De allí que en algunos aspectos se retomará lo allí indicado.


           


            Dos elementos nuevos en el proyecto de ley que nos ocupa son la creación de tribunales de garantía y los juzgados de ejecución constitucional, a que de seguido nos referimos:


 


 


A-.       LA CREACION DE LOS TRIBUNALES DE GARANTIA


 


Al promoverse la creación de los tribunales de garantía, la propuesta escinde la competencia de la Sala Constitucional, que solo conocerá de los Recursos de Habeas Corpus, Habeas Data y Amparo, por vía de apelación.  De acuerdo con la propuesta, habría varios tribunales de garantía, con distinta competencia territorial. Ciertamente, la propuesta tiende a liberar la Sala Constitucional, en el tanto en que es precisamente el conocimiento de los Recursos de Amparo el elemento que más satura su funcionamiento, con el riesgo de no dar una debida tutela a los derechos que se alegan lesionados y a las expectativas de los ciudadanos.


 


            La creación de esos tribunales implica una labor de adecuación del texto vigente de la Ley de Jurisdicción Constitucional.  Nos referimos a una labor de adecuación porque la propuesta no plantea un cambio sustancial en la jurisdicción de la libertad, más allá de la competencia.  Todo el articulado es modificado para efecto de referirse a esos tribunales, como órganos de la jurisdicción constitucional y, por ende, para trasladarles la competencia que hoy detenta la Sala Constitucional. 


 


 Por otra parte, ese cambio en la jurisdicción no puede ser inmediato.  Como se deriva del Transitorio IV propuesto, la creación de los tribunales de garantía requiere una reforma al artículo 48 de la Constitución Política.  Mientras esa Reforma Constitucional tiene lugar, se pretende que la Sala se divida en dos secciones, tal como se planteaba en el proyecto original. Los transitorios subsecuentes tienen como objeto responder a esa situación, otorgándole una posición predominante a la Sala y a su Pleno.


 


La creación de los tribunales de garantía implicará una reordenación al interno del Poder Judicial.  Como es sabido, luego de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, la Sala Constitucional decidió remitir a dicha jurisdicción el conocimiento de los “recursos de Amparo” por violación de los plazos en el procedimiento administrativo y, en general, ante la ausencia de respuesta de la Administración a las solicitudes de los administrativos.  Esa decisión ha permitido que se desarrolle la figura de los llamados “amparos de legalidad”.  El conocimiento por la jurisdicción contencioso administrativa de estos procesos ha redundado en la efectiva satisfacción de las pretensiones del justiciable.  No obstante, ha incidido en un aumento significativo del trabajo de la jurisdicción contencioso administrativa y repercutido en el desarrollo de las labores de la Procuraduría General de la República.  De allí que ante la creación de los tribunales de garantía debe determinarse cuál será la jurisdicción competente para seguir conociendo de estos procesos. 


 


            Llama la atención el Transitorio XIII.  A partir de la entrada en vigencia de los tribunales de garantías, la Sala Constitucional contaría con un plazo de seis meses para reorganizar los recursos humanos, materiales y financieros.  Lo que da idea de una redistribución de esos recursos –ahora asignados a la Sala- a favor de los nuevos tribunales y, en su caso de los juzgados de ejecución constitucional.


 


 


B-.       CREACION DEL JUZGADO DE EJECUCIÓN CONSTITUCIONAL


 


Una de las innovaciones que presenta este texto sustitutivo es la creación de Juzgados de Ejecución Constitucional con competencia en la circunscripción judicial del órgano que conoció el amparo.


 


            En la configuración de este Juzgado, el texto sustituto sigue muy de cerca lo dispuesto por el Código Procesal Contencioso-Administrativo, en materia de ejecución de sentencias.  En ese sentido, se copian los artículos 155, inciso 3, 156, 157, 158, 160.1, 161, 1 a) y b), 161.2 y 3, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174 relativos a la ejecución de la sentencia y 180 y 183, también del Código Procesal de cita,  en relación con la ejecución de sentencias de procesos constitucionales.  Ahora bien, pareciera que la demanda de ejecución se dirigirá contra el funcionario o Administración contra el que se ejerció el Amparo o Hábeas Corpus y no contra el Estado, representado por la Procuraduría General de la República.  Aspecto que es importante porque el traslado para contestar la demanda es de solo tres días, plazo que es tanto más apremiante que,  en estos procesos constitucionales, la Procuraduría no es parte.


 


            Dada la masiva traslación de los artículos del referido Código al proyecto de ley, cabría considerar que es criterio de los proponentes que los problemas de ejecución de las sentencias de inconstitucionalidad no son procedimentales y que, por el contrario, el ordenamiento cuenta con normas suficientes para asegurar esa ejecución a nivel judicial.  Si innovación hay en el texto sustitutivo, esta está referida al órgano encargado de la ejecución, puesto que pasa del Juez Contencioso Administrativo al Juez de Ejecución Constitucional. Traslado que no asegura el efectivo cumplimiento de las sentencias.


 


            La ejecución de las sentencias de la jurisdicción constitucional se pretende asegurar, además de este Juzgado, sancionando con responsabilidad disciplinaria el retraso o incumplimiento de la ejecución de la sentencia del órgano jurisdiccional, así como se sanciona el hecho de que se acoja un nuevo recurso de amparo, habeas corpus o habeas data por repetirse en daño de las mismas personas.  Es decir, la reincidencia en perjuicio de las mismas personas, para lo cual se modificarían los artículos 81 y 83 del Código de Trabajo y 41, inciso d) del Estatuto del Servicio Civil.


 


            De ese modo, la ejecución de las sentencias que en ocasiones se cuestiona, se deja descansar en un cambio de jurisdicción y en la sanción disciplinaria.


 


 


C-.       OBSERVACIONES POR ARTÍCULO


 


            ARTÍCULO 11:


 


            Toda sentencia que se dicte para poner fin a un proceso debe ser motivada, tal como hoy dispone este artículo 11. Requisito que con mayor razón debe ser cumplido cuando se trata de la resolución final que pone fin al proceso.  La ausencia de motivación es susceptible de provocar una denegación de justicia.


 


            ARTICULO 17:


 


            La resolución del Recurso de Habeas Corpus es prioritaria dado que está de por medio, normalmente, la libertad personal. La posibilidad de que se alegue la incompetencia o se declare de oficio es susceptible de afectar la esfera jurídica de la persona afectada y, ante todo, retarda la posible protección jurisdiccional de la libertad lesionada o amenazada. Nótese que la adopción de medidas cautelares “urgentes” se deja como una potestad y no como un deber.


 


            ARTÍCULO 26:


 


            Se afirma la condenatoria del funcionario que ha actuado con dolo o culpa grave,  condiciones que deben ser probadas en el proceso de habeas corpus, salvo que se esté ante actos manifiestamente ilegales, artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública.


 


            ARTÍCULO 29:


 


             Se establece el recurso de Habeas data en protección del derecho de autodeterminación informativa.  Dado que existen en la corriente legislativa otros proyectos que pretenden regular ese derecho, es necesario que la Asamblea Legislativa los analice y determine en qué casos la protección de dicho derecho será administrativa y en qué caso, cabrá el recurso ante los tribunales de garantía. Asimismo, es necesario que se precise cuál es el derecho protegido.  Pareciera que la intención de este artículo es que el habeas data cubra todo lo relacionado con la protección a la información privada y, en particular, con la información confidencial. En cuyo caso, su ámbito abarcaría más que los datos personales.


 


            De acuerdo con el último párrafo de este artículo, no resultaría aplicable al hábeas data el primer y segundo párrafo del artículo 57, es decir, el Amparo contra sujetos privados.  Exclusión que no se comprende dado que muchas de las bases de datos son de naturaleza privada e incluso el derecho de autodeterminación informativa ha sido construido por la Sala Constitucional a partir del conocimiento y resolución de los Amparos contra sujetos privados, verbi gratia bancos privados y centrales de datos privadas.  Una debida protección del derecho de autodeterminación informativa pasa, necesariamente, por la posibilidad de que el habeas data, en su defecto el Amparo o en su caso, el mecanismo administrativo que se establezca, puedan ser ejercidos contra sujetos de Derecho Privado.


 


            ARTÍCULO 30:


 


            Se dispondría en el inciso e) que no cabe el Amparo contra actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones, salvo cuando ante transgresiones a los derechos fundamentales de tipo electoral o político, el Tribuya haya resuelto en firme que su conocimiento no le corresponde. En la OJ-79-2010 indicamos respecto de la propuesta que nos ocupa:


 


“Se modificaría el inciso d) a efecto de exceptuar la improcedencia del Amparo contra actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones.  De esa forma, cabría el amparo contra las violaciones de derechos fundamentales.  Pero ese conocimiento estaría determinado por el hecho de que el propio Tribunal hubiere resuelto en firme que no le corresponde conocer de esas violaciones”.


 


La propuesta que nos ocupa no genera seguridad, ya que no permite determinar cuáles violaciones de derechos fundamentales electorales o políticos pueden ser objeto de Amparo ante la Sala.


 


Por otra parte se pretende establecer que no procede el amparo cuando solo se alegue la inobservancia, violación o errónea interpretación de normas de rango legal.  El principio en materia de Amparo es que procede contra violaciones a derechos y libertades fundamentales, que se derivan de la Constitución o bien de instrumentos de Derecho Internacional.  Pero no procede contra las leyes que violaren esos derechos, salvo si fueren de acción automática.   Por lo que se entiende que tampoco cabe contra la interpretación, violación de esas normas legales.  De allí que la inclusión del inciso f) que se propone no resulta admisible.  Tendría sentido si con anterioridad se hubiere dispuesto que el Recurso es admisible contra interpretación de leyes.


 


            ARTÍCULO 31:


 


             En la citada Opinión Legal (OJ-079-2010) manifestamos respecto de la pretensión de restablecer el agotamiento de la vía administrativa:


 


“Por otra parte, el inciso g) señalaría la inadmisión del Amparo cuando no ha habido agotamiento de la vía administrativa.  Estima la Procuraduría que en el tanto la jurisprudencia constitucional ha establecido que el agotamiento de la vía administrativa es un derecho del administrado, la reforma que se pretende es absolutamente improcedente. Ha establecido la Sala Constitucional (….).


 


Se deriva de la jurisprudencia constitucional en la materia que el agotamiento de la vía administrativa preceptivo solo es constitucional cuando ha sido impuesto por la propia Constitución Política. En consecuencia, resulta dudosamente constitucional que la Ley de la Jurisdicción Constitucional imponga el agotamiento de vías administrativas como requisito previo al acceso a la Jurisdicción Constitucional”.


 


            En el presente caso se parte de que el recurrente podrá o no agotar la vía administrativa.  Si no la agota, se aplica un procedimiento que está tomado del artículo 31 del Código Procesal Contencioso-Administrativo.  A diferencia de este Código y separándose de la interpretación judicial, se daría participación al superior jerárquico impropio, partiendo de que este puede modificar, anular, revocar o cesar una conducta administrativa aún fuera de los supuestos en que expresamente lo faculta la Ley que lo crea.  Se deja de lado la razón de ser del artículo 31 del referido Código, que no es otra que otorgarle al superior de la Administración actora del acto la posibilidad de valorar lo actuado por el inferior, revisándolo y si es del caso modificarlo.  Una valoración que está ínsita en el agotamiento de la vía administrativa pero que se dificulta al disponerse que esta es facultativo, salvo en los casos expresamente establecidos como preceptivo.


 


            ARTICULO 35:


 


Congruentes con lo que se ha indicado en orden al agotamiento de la vía administrativa, el tercer párrafo del texto que se propone para este artículo es improcedente.  El plazo para interponer el Amparo no debe contarse a partir del agotamiento de la vía administrativa.


 


            ARTÍCULO 38:


 


             El segundo párrafo es copia de lo dispuesto en el artículo 17 para el recurso de Amparo. Si bien el objeto del Amparo es diferente, consideramos aplicable lo indicado sobre esa posibilidad de declaratoria de incompetencia.  Baste recordar que la jurisdicción territorial no necesariamente coincide con la división administrativa del país y que –a diferencia de la jurisdicción ordinaria- en el Amparo, habeas corpus no se requiere el patrocinio legal.


 


            ARTÍCULO 39:


 


            Dado que se establece el habeas data, un punto interesante es cuál proceso debe ser tramitado en forma privilegiada: el Amparo o el habeas data?


 


            ARTÍCULO 41


 


            Las medidas cautelares serían adoptadas provisionalmente y sin audiencia a los afectados.  El segundo párrafo de la propuesta establece la audiencia respecto de las medidas adoptadas o cesadas con audiencia “a los afectados”.  Este término es equívoco: es la persona en cuyo favor se interpone el Amparo o bien, la autoridad administrativa de quien emana la conducta impugnada y que puede verse afectada por la adopción de la medida cautelar.


 


            La suspensión de los actos impugnados no sería automática, lo cual considera la Procuraduría procedente. Reiteramos en ese sentido lo indicado en la OJ-079-2010:


 


“Estimamos importante que la medida se adopte, como regla general, una vez que se haya dado audiencia a la Administración, de manera que el juez constitucional pueda valorar en mejor forma no solo la afectación de mérito sino también el interés general, así como el derecho e interés de terceros que pueden estar en juego en la situación y, por ende, que pueda contar con mayores elementos de juicio para tomar la decisión adecuada”.


 


            ARTÍCULO 44:


 


             Se establece un plazo de cuatro meses para resolver el amparo, contado desde el vencimiento del término para rendir informe o del plazo para evacuar pruebas.  La creación de los tribunales de garantía tiene como objeto descargar a la Sala Constitucional. Puesto que serán varios tribunales con jurisdicción en el país y su competencia es exclusiva del conocimiento de los recursos de Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data es de esperar un funcionamiento más ágil, salvo situaciones complicadas. Por lo que el plazo de cuatro meses es cuestionable.  Nótese que de acuerdo con la página web de la Sala Constitucional, el promedio de duración para resolver un Recurso de Amparo desde 2007 es de 2 meses y una semana.  Promedio que debería mantenerse sino disminuir en caso de que se desconcentre el conocimiento y resolución de los Amparos.


 


            ARTÍCULO 45:


 


             Respecto de la proporcionalidad del plazo de un mes, contado a partir del vencimiento del término para rendir el informe, considérese lo dispuesto en el Código Procesal Contencioso Administrativo.  Pareciera que el trámite de los recursos que nos ocupan será menos célere que el dispuesto en dicho Código para los procedimientos de urgencia y en particular los procesos con trámite preferente regulados en el artículo 60 de ese Código.


 


 


 


            ARTÍCULO 46.


 


             En orden al segundo párrafo se reitera lo indicado en el punto anterior.


 


            ARTÍCULO 49:


           


Se establece un recurso de reconsideración en cuanto al plazo en que deben ser cumplidas las órdenes derivadas de la sentencia. El recurso debe ser de revocatoria y no de reconsideración, ya que se está ante una actuación jurisdiccional y esta proviene de un tribunal inferior.           


 


            ARTÍCULO 51:


 


            El segundo párrafo debería indicar que la condena será contra la entidad de que dependa el recurrido.  Lo anterior por cuanto en muchos casos se condena al Estado, cuando la actuación no proviene de ningún órgano del Estado, sino de entidades descentralizadas o bien, de personas jurídicas instrumentales que responden con su propio patrimonio.


 


            ARTÍCULO 56:


 


            Uno de los cambios más trascendentes que establece el proyecto de ley es lo relativo a la competencia para ejecutar las sentencias. Para esa ejecución se crean los Juzgados de Ejecución Constitucional, con lo cual se abstrae de la jurisdicción contencioso-administrativa dicha ejecución.


 


            ARTÍCULO 73:


 


            En el inciso c) se indica que procede la Acción de Inconstitucionalidad contra normas y otras disposiciones generales, “cuando su nulidad por este hecho no pueda declararse en otra vía jurisdiccional”.  Ese “hecho” no es otro que la infracción a la norma o principio constitucional.  Violación que en nuestro medio debe ser declarada por la Sala Constitucional, conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la Constitución.  Al igual como está implícito en ese inciso c), el inciso d) parte de que la infracción de las normas y principios constitucionales puede ser conocido por la jurisdicción contencioso-administrativa.


 


            Los incisos g) y h) parten de la oposición entre una norma legal o infralegal y un tratado público o convenio internacional.  Supuestos que hoy contempla el inciso  d).  El punto es que la redacción del inciso h) permitiría considerar que la violación del artículo 7 de la Constitución puede ser conocida por una jurisdicción distinta de la Constitucional.


 


            El inciso j) restringiría el alcance del actual inciso f), ya que la inercia, omisión u abstención solo sería objeto de Acción de Inconstitucional cuando concierna la emisión de una norma y esta se derive de la Constitución o de los tratados internacionales.  Con lo que a diferencia del amplio supuesto del inciso f), el inciso j) lo constriñe a la inconstitucionalidad por omisión que, ciertamente, solo se produce si se está en presencia de un mandato de la Constitución.


 


            ARTÍCULO 74:


 


             Se establece que no procede la Acción de Inconstitucionalidad contra el fondo o contenido de las reformas a la Constitución Política, lo cual podría derivarse de lo dispuesto en el actual artículo 73, inciso ch).  En ese sentido, la competencia de la Sala Constitucional respecto de las reformas constitucionales se refiere a la violación de las normas procedimentales.  El punto es si se trata de las normas constitucionales sobre procedimiento o bien, si también se sujeta el poder reformador a las normas del Reglamento de la Asamblea Legislativa. Con la propuesta, se daría valor constitucional a las normas del Reglamento que regulan la reforma constitucional. 


 


            ARTÍCULO 75:


 


            El texto propuesto mantiene la amplia legitimación que conocemos, permitiendo las  acciones legitimadas en intereses difusos o que atañen a la colectividad en su conjunto.  La Procuraduría reitera su interés en que se precise el concepto de “interés de la colectividad en su conjunto” a efecto de que mantenga la legitimación en él fundada.  Reiteramos que admitir la legitimación directa cuando se está en presencia de un interés corporativo, máxime cuando no se determina en qué medida la norma impugnada lesiona –en forma directa- a la corporación de que se trate, puede conducir al reconocimiento de una acción popular en la materia.


 


            A diferencia del texto original del proyecto, se le niega legitimación a un grupo de diputados para interponer en forma directa la Acción de Inconstitucionalidad


           


 


 


 


            Artículo 85:


 


            Por el exceso de trabajo que atiende, la Sala Constitucional presenta un evidente atraso (que puede equivaler a dos años) en la resolución de las Acciones de Inconstitucionalidad.  No obstante, el establecerle un plazo máximo para que resuelva o como en el presente caso, para que convoque a una audiencia puede resultar irrazonable o desproporcionado.  Cabría cuestionarse, por ende, cuáles son las razones para que se disponga que la convocatoria a audiencia oral debe realizarse a más tardar siete meses después de publicado el aviso del primer párrafo del artículo 81 o haber vencido el plazo del artículo 93.  Por qué siete meses y no menos o más?


 


            ARTÍCULO 86:


 


            Igual afirmación debe hacerse frente a la pretensión de establecer un plazo máximo de ocho meses contados a partir de la publicación del último aviso publicado (del artículo 81?) o de un mes de haberse realizado la audiencia oral.


 


            Respecto del segundo párrafo, considera la Procuraduría que la emisión de la sentencia en forma íntegra satisface en mejor forma el derecho de acceso a la justicia y el principio de seguridad jurídica, los cuales hoy día se ven afectados porque la Sala se limita a dictar la parte resolutiva de la sentencia, tardando meses en emitir la resolución íntegra.  Además, no basta que la sentencia se dicte en forma íntegra, es también necesario que esa resolución sea notificada y publicada en un plazo prudencial.


 


            ARTÍCULO 87:


 


A diferencia del texto vigente, se pretende eliminar el carácter de cosa juzgada de la sentencia que deniega la acción de inconstitucionalidad.  Al mismo tiempo, se impide interponer otras acciones, salvo que se esgriman nuevos argumentos. Sobre este punto, permítanos la siguiente cita:


 


“Hoy día es pacífica la tesis de que la legitimidad constitucional de una norma no puede ser definitivamente sellada por un pronunciamiento jurisdiccional casuístico.  Esa legitimidad, depende, más bien, de la conformidad de la norma con el parámetro de constitucional, por cuanto este es la medida jurídica idónea para establecer la validez de una norma dentro del ordenamiento jurídico en una Constitución rígida.  Por tal razón, debe siempre subsistir la posibilidad de comprobar la existencia de tal conformidad, puesto que los encargados de realizar tal actividad son seres humanos que perfectamente pueden equivocarse en sus juicios.


(…).


En conclusión: las sentencias desestimatorias no producen cosa juzgada material, por cuanto su eficacia temporal puede no solo ser modulada en la misma sentencia por el respectivo tribunal constitucional, sino fundamentalmente variada en su contenido en el futuro, ya sea por cambio de criterio del tribunal respecto de los argumentos esgrimidos por el recurrente para impugnarla, o bien fundándola en diferentes razones jurídicas”  R, HERNANDEZ VALLE: Derecho Procesal Constitucional, Editorial Juricentro, 1995, p. 388-390.


 


            ARTÍCULO 88:


 


            El texto vigente establece que la sentencia estimativa de inconstitucionalidad que pronuncie la anulación consecuente de la norma producirá cosa juzgada.  La nulidad absoluta de la norma o actuación declarada inconstitucional es un efecto propio de la declaratoria de inconstitucionalidad.  No obstante, con la redacción que se propone podrían generarse dudas en relación con ese efecto anulatorio.


 


            Se eliminaría el segundo párrafo de este artículo.  Párrafo que ha sido fuente de confusión respecto del momento en que surte efectos la declaratoria de inconstitucionalidad.  Se ha dudado si es contradictorio con lo dispuesto en el artículo 91. Al eliminarse el párrafo, deberá entenderse que esa declaratoria se retrotrae a la emisión, en los términos en que lo dispone el artículo 91.


 


            ARTÍCULO 90:


 


            En razón del principio de seguridad jurídica, toda declaratoria de inconstitucionalidad de una norma debe no solo reseñarse en el Diario Oficial La Gaceta sino también “en las publicaciones oficiales de los textos a que pertenecían la normas o normas anuladas”.  De lo contrario, la publicación oficial llamaría a error, porque se publicaría un texto que ha sido declarado inconstitucional y que, por ende, perdió vigencia y eventualmente –según la declaratoria- eficacia.


 


            ARTÍCULO 91:


 


            El texto sustitutivo no reconoce a la Sala un poder normativo como lo hacía el proyecto original. Aspecto que consideramos positivo, ya que como dijimos en la OJ-079-2010 de repetida cita, la función de la Sala es controlar el poder normativo, no ejercerlo.  Por lo que “lo propio es que la Sala no dicte el derecho intertemporal, sino que extienda los efectos de la norma ahora declarada inconstitucional, en el tanto en que ello no provoque un dislocamiento mayor en el plano social”.


 


            ARTÍCULO 92:


 


            La redacción de la norma permitiría considerar que en caso de inconstitucionalidad por omisión, habrá irremediablemente daños en perjuicio de una persona, por lo que recomendamos modificar la redacción del primer párrafo.  Lo importante es la constatación de la omisión y el señalar la obligación de emitir la norma o actuación ordenada que satisface el mandato constitucional.


 


            En el último párrafo consideramos que el recurso procedente es el de revocatoria.


 


          ARTÍCULO 93:


 


Por certeza jurídica, estima la Procuraduría indispensable que la consolidación de situaciones jurídicas por prescripción o caducidad haya sido declarada por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material, tal como hoy día dispone este numeral.


 


ARTÍCULO 94:


 


Ultimo párrafo de la propuesta, en razón del principio de seguridad jurídica,  consideramos que el ajuste de los efectos patrimoniales derivados de las sentencias con autoridad de cosa juzgada debe realizarse a partir de la fecha de la eficacia de la sentencia estimatoria de de inconstitucionalidad, no de su emisión.


 


            ARTÍCULO 96: 


 


            Se introducen dos modificaciones. La primera es la consulta preceptiva de constitucionalidad para la convocatoria a una Asamblea Constituyente.  El artículo 10 permite que la consulta pueda ser requerida, preceptivamente, respecto de otros proyectos de ley que determine la Ley.  Por lo que establecer dicho requisito para un proyecto de ley entra dentro de la discrecionalidad legislativa.


 


            La segunda constituye una restricción a la consulta facultativa de constitucionalidad. Al efecto, procede recordar que en la Opinión Jurídica N. OJ 112- 2001 de 14 de agosto de 2001, la Procuraduría había expresado su criterio favorable a aumentar el número de diputados requeridos para formular una consulta facultativa de constitucionalidad, aumento que recomendó en un tercio del total de los miembros de la Asamblea Legislativa, es decir, diecinueve Diputados tal como se propone ahora.


 


            Nota la Procuraduría que se elimina la consulta facultativa de constitucionalidad por parte de otros órganos constitucionales y del Defensor de los Habitantes.  Asimismo, remarca que si bien respecto de la consulta facultativa de los señores Diputados se ha dispuesto  el efecto (determinar la existencia o no de infracciones a trámites o requisitos sustanciales del procedimiento), ese efecto no se establece para la consulta preceptiva.  Lo que permitiría concluir que la Sala Constitucional puede determinar las infracciones sustanciales al Derecho de la Constitución.  Y en efecto, así se establece expresamente respecto de los proyectos relativos a la aprobación de convenios internacionales, incluidas las reservas hechas o propuestas.  A contrario sensu, la sentencia que declare que un proyecto de reforma parcial a la Constitución o que convoque a una Asamblea Constitución contiene disposiciones contrarias a las normas y principios constitucionales (distintos de los trámites procedimentales) no sería vinculante.


 


            Estima la Procuraduría que debe mantenerse el segundo párrafo del artículo 101 actual, en cuanto solo dispone el carácter vinculante de la sentencia que establece la existencia de trámites inconstitucionales del proyecto consultado.


 


            ARTÍCLO 100:


 


            Estima la Procuraduría que debería mantenerse lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 100 vigente.


 


            ARTÍCULO 101:


 


            En el segundo párrafo se indicaría que el criterio de la Sala “hará referencia exclusivamente a lo siguiente”.  Con dicha expresión queda claro que la Sala no se referirá a otros aspectos.  Empero, la redacción del quinto párrafo es susceptible de generar dudas.  En efecto, se indica que la Sala deberá pronunciarse sobre todas y cada una de las objeciones de constitucionalidad que encuentre (sea, de oficio), o bien que hayan sido planteadas.  Agregándose que “no emitirá criterio alguno en los casos en que el mismo no sea vinculante”.  El principio debería ser este: la Sala está obligada a analizar las objeciones de constitucionalidad cuando el pronunciamiento sea vinculante.


 


            ARTÍCULO 112:


 


            El texto del artículo tiene como objeto restringir la posibilidad de impugnación de lo resuelto por los Tribunales de Garantía.  Tal como está redactado el texto, pareciera que no basta que la sentencia cause agravio para poder recurrir de ella.  Se necesita que la sentencia varíe la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que se resuelva un asunto nuevo, que exista jurisprudencia contradictoria o existan especiales razones de interés público, social, económico, político o jurídico en general.  De modo que solo la referencia a lo jurídico (que en sí es un concepto muy amplio) podría autorizar a cualquier recurrente o recurrido a apelar de lo resuelto.


 


            ARTÍCULO 123:


 


            Un elemento fundamental de la demanda de ejecución de la sentencia constitucional es el probatorio. La mayor parte de las demandas adolece de demostración de los daños y perjuicios cuya resarcimiento se solicita.  Es por ello que consideramos importante que se haga mención de la necesidad de que la demanda, como toda demanda, se acompañe de la prueba correspondiente.


 


            El tercer párrafo del artículo 123 señala que se dará audiencia por el plazo de tres días hábiles a la parte ejecutada.  Ese plazo es muy corto.  Nótese que el plazo para contestar demanda en el proceso de ejecución de sentencias constitucionales e incluso en los procesos monitorios es actualmente de cinco días.  Además, dado que se habla de parte ejecutada, surge la duda de si en tratándose del Estado, ese traslado se dará directamente a la Administración actora de la conducta recurrida o si deberá darse traslado al represente legal del Estado en juicio, sea a la Procuraduría General de la República.


 


            El último párrafo del artículo 123 debería anteceder el texto del 124 propuesto.


 


            ARTÍCULO 127:


 


            Estima la Procuraduría que este artículo debería redactarse en los mismos términos que el artículo 169 del Código Procesal Contencioso-Administrativo.  De manera que el embargo contra bienes de dominio privado proceda cuando no hay afectación al servicio público y se ponga un límite al embargo sobre participación accionaria en empresas públicas o privadas


 


            ARTÍCULO 128:


 


Deben excluirse de la posibilidad de embargo los fondos para el pago de pensiones, las transferencias al fondo para la educación superior y los fondos dados en garantía en un proceso judicial.  Nótese que los fondos para la educación superior responden a lo dispuesto en los artículos 81 y 85 de la Constitución Política.  Si respecto de un bien dado en garantía o sobre el cual pesa una reserva en un proceso judicial se decretare embargo, no puede dejar de considerarse la posibilidad de una afectación del ejercicio de la función judicial en relación con ese proceso.


 


SOBRE ARTICULO 8 LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL


 


Se pretende modificar el inciso 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en orden a la consulta judicial.  La reforma implicaría que los jueces solo pueden consultar si la inconstitucionalidad no ha sido declarada por la Sala Constitucional, lo que se comprende por el carácter vinculante de las sentencias de ese Tribunal.  No obstante, se agrega que ello es en el tanto en que la Sala “sea la competente para decretarla”.  Esta frase da margen para considerar que existe en el país otro órgano con competencia para declarar una inconstitucionalidad.  Lo que deja de lado el carácter concentrado de esa competencia y, por ende, lo dispuesto en el artículo 10 de la Constitución Política.


 


            ARTÍCULO 112 BIS DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL


 


Los artículos 111 y 112 se refieren a la jurisdicción penal, por lo que no pareciera procedente que los juzgados de ejecución constitucional se establezcan en el 112 bis. Sería más conforme que se contemplaran en un 110 bis.


 


 


            Transitorio XV:


 


             Este Transitorio parte de que los procesos de ejecución a cargo de los nuevos Juzgados de Ejecución Constitucional se regirán por nuevas normas procedimentales. Empero, como se vio, lo que se ha hecho es copiar las disposiciones que genéricamente rigen para la ejecución de las sentencias.


 


            En la forma expuesta, deja evacuada la Procuraduría la consulta sobre el texto sustitutivo del proyecto de Ley de Jurisdicción Constitucional.


 


            De usted muy atentamente:


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA GENERAL ADJUNTA


 


 


 


 


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