14 de febrero, 2011

C-031-2011

 

Señor

Carlos Zamora Martínez

Miembro de Junta Directiva

Consejo Nacional de Producción

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio de fecha 18 de junio de 2010, por medio del cual, en su condición de órgano director del procedimiento administrativo n.° 02-2010, instaurado por la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción (CNP) mediante el acuerdo n.° 37879, de la sesión n.° 2762, artículo 7, celebrada el 17 de febrero de 2010, nos solicita “… se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Acto Administrativo Acción de Personal número 005971 de fecha 23 de mayo de 2007, (ver folio 26) mediante la cual se tramitó el reconocimiento de anualidades a favor del señor XXX generándole un beneficio económico en la suma de ¢478.659.50 (cuatrocientos setenta y ocho mil seiscientos cincuenta y nueve colones con cincuenta céntimos) que aparentemente no le corresponde, por lo cual se pretende también recuperar este monto”.

 

I.                      ANTECEDENTES

 

            Del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión consideramos oportuno mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.                  El 27 de enero de 2003, mediante la acción de personal n.° 767, el Consejo Nacional de Producción nombró en propiedad al señor XXX en el puesto de agente de seguridad. (Ver folio 35 del expediente administrativo).

 

2.                  El 23 de mayo de 2007, mediante la acción de personal n.° 5971, se le reconoció al señor xxx el tiempo laborado en el CNP del 1° de noviembre de 1999 al 28 de agosto de 2002. (Ver folio 26 del expediente administrativo).

 

3.                  El 3 de diciembre de 2009, mediante el oficio DRH-AAS-No. 1681-09, la Dirección de Recursos Humanos del CNP le comunicó al señor xxx que el reconocimiento de antigüedad hecho por medio de la acción de personal n.° 5971 era improcedente, pues los servicios prestados al CNP del 1° de noviembre de 1999 al 28 de agosto de 2002, lo fueron bajo la modalidad de “Contratación de servicios de vigilancia”, modalidad que no genera una relación obrero patronal. En ese mismo oficio la Dirección de Recursos Humanos le comunicó al señor xxx que las sumas pagadas de más ascendían a ¢478.659,50 (Ver folio 3 del expediente administrativo).

 

4.                  El 10 de diciembre de 2009, el señor xxx presentó un escrito ante la Dirección de Recursos Humanos cuestionando la existencia de pagos indebidos a su favor por concepto de anualidades.  En él indica que “… los beneficios que se me han reconocido son procedentes porque con fundamento en el Contrato Realidad siempre he tenido una relación obrero-patronal con la institución la que se mantiene a la fecha…”.  (Ver folio 5 del expediente administrativo).

 

5.                  El 7 de enero de 2010, mediante el oficio DRH N° 0011-2010, la Dirección de Recursos Humanos consultó a la Dirección de Asuntos Jurídicos “… si el periodo laborado por el señor xxx bajo la modalidad de contrato de servicios de vigilancia en la Subregión de Turrialba, es procedente aplicarlo para reconocimiento de antigüedad; en caso contrario puede la Administración recuperar los montos pagados de más, considerando que el trámite se efectuó hace dos años, aunado a los argumentos expuestos por el señor xxx en cuanto a que el reconocimiento de antigüedad se ha constituido en un derecho adquirido dentro de su patrimonio y bajo la figura de contrato realidad siempre ha mantenido una relación continua y permanente con el CNP desde el año 1999”.  (Ver folio 48 del expediente administrativo).

 

6.                  El 19 de enero de 2010, la Dirección Jurídica, por medio del oficio DAJ AAD-021-10, dio respuesta a la consulta planteada por la Dirección de Recursos Humanos.  En ella indica que para la validez del reconocimiento de antigüedad es necesario que el interesado haya brindado el servicio para una entidad pública y que haya ostentado la condición de servidor público bajo una relación que cuente con las características propias de una relación obrero patronal.  Agrega que en este caso “… al tratarse de un derecho subjetivo correspondiente a un beneficio económico que ha ingresado en su patrimonio, resulta necesario, desde el punto de vista del debido proceso, implementar un procedimiento administrativo tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dicho acto, lo que permitiría después, de ser así, iniciar un procedimiento administrativo de carácter cobratorio”. (Ver folio 51 del expediente administrativo).

 

7.                  El 1° de febrero de 2010, por medio del oficio DRH N° 055-2010, la Dirección de Recursos Humanos remitió a la Gerencia General el expediente del señor xxx a efecto de que gestionara la integración de un órgano director para seguir el debido proceso. (Ver folio 54 del expediente administrativo).

 

8.                  El 8 de febrero de 2010, el Gerente General del CNP, por medio de su oficio GG-190-2010, trasladó el expediente del señor xxx al Presidente Ejecutivo de la institución a efecto de que la Junta Directiva decidiera la instauración de un órgano director. (Ver folio 55 del expediente administrativo).

 

9.                  El 17 de febrero de 2010, la Junta Directiva del CNP, en su sesión ordinaria n.° 2762, acuerdo n.° 37879, artículo 7, decidió “… la instauración del procedimiento administrativo ordinario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal n.° 005971 de 23 de mayo del 2007, mediante la cual se tramitó el reconocimiento de anualidades a favor del señor xxx…”.  Asimismo, acordó nombrar como órgano director del procedimiento al señor Carlos Zamora Martínez, miembro de la Junta Directiva.  (Ver folio 57 del expediente administrativo).

 

10.              El 23 de abril de 2010, el órgano director del procedimiento dictó el auto de apertura, en el cual mencionó los antecedentes del caso, puso a disposición de las partes el expediente administrativo, previno al señor xxx el señalamiento de lugar para recibir notificaciones, y citó a las partes a una audiencia oral para las 9:00 horas del 21 de mayo de 2010. (Ver folio 70 del expediente administrativo).

 

11.              El 21 de mayo de 2010 se llevó a cabo la audiencia oral y privada con la presencia del señor xxx y de su abogado el Lic. Carlos Herrera Mora.  (Ver acta a folio 93 del expediente administrativo).

 

12.              El 18 de junio de 2010, mediante oficio sin número de esa fecha, el órgano director del procedimiento solicitó a esta Procuraduría rendir el dictamen afirmativo al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. 

 

 

II.                Sobre la anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio que establece que los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-119-2000 del 22 de mayo de 2000; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; y C-227-2004 del 20 de julio de 2004, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgr.go.cr/Scij/)

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría en caso de que el asunto versase sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.  Ese dictamen debe solicitarse luego de haberse tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

 

            Así las cosas, el papel de la Procuraduría General de la República en estos casos cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el derecho de defensa del administrado; y por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

III.             Valoración de la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso en estudio

 

            Como se desprende de los antecedentes mencionados en el primer apartado de este dictamen, lo que se discute en este caso es si una persona que se vinculó al CNP bajo la modalidad de “contratación de servicios de vigilancia”, tiene derecho, una vez nombrado en esa misma institución como funcionario regular, bajo la modalidad de empleo público, a que se le reconozca la antigüedad acumulada en la primera relación descrita.

 

            Sobre el reconocimiento de anualidades en el sector público, los artículos 5 y 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (n.° 2166 del 1° de octubre de 1957) disponen lo siguiente:

 

“Artículo 5º.- De conformidad con esta escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos,  de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4º anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría.

Todo servidor comenzará devengando el mínimo de la categoría que le corresponde al puesto, salvo en casos de inopia a juicio del Ministro respectivo y de la Dirección General de Servicio Civil.  Los aumentos anuales serán concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan recibido calificación por lo menos de "bueno", en el año anterior, otorgándoseles un paso adicional, dentro de la misma categoría, hasta llegar al sueldo máximo”.

“Artículo 12.- Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5º se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas:

a) Si el servidor fuere trasladado a un puesto de igual o inferior categoría a la del puesto que estuviere ocupando, no habrá interrupción alguna en cuanto al cómputo del tiempo para el aumento de salario;                        b) Si el servidor fuere ascendido, comenzará a percibir el mínimo de la nueva categoría; sin embargo, si en el antiguo puesto hubiere adquirido derecho a uno o más aumentos anuales, éstos se le computarán de acuerdo con la categoría del cargo al cual se le asciende.

c) Las vacaciones, la enfermedad justificada, el desempeño temporal de otro puesto público, aunque éste estuviere excluido del Régimen de Servicio Civil, los permisos sin goce de salario para realizar estudios en organismos internacionales de los cuales Costa Rica sea miembro y las licencias para adiestramiento o estudios relativos a la función propia que desempeña el funcionario o en una disciplina afín, en la cual regresara a trabajar por comprobada necesidad nacional, no interrumpen el período de un año requerido para el aumento de sueldo.

d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5º anterior, el tiempo de servicios prestados en otras entidades del Sector Público. Esta disposición no tiene carácter retroactivo.

Esta ley no afecta en sentido negativo el derecho establecido en las convenciones colectivas y convenios, en materia de negociación salarial”.

 

            Aunque las normas transcritas no lo indican así expresamente, de ellas se deduce sin dificultad que la antigüedad útil para el reconocimiento de anualidades es la que se genere a raíz de una relación de naturaleza laboral y no de una de naturaleza civil o comercial.  No otra cosa puede interpretarse de la utilización en dichas normas de términos como sueldos, salarios, servidores, vacaciones, permisos sin goce de salario, licencias para adiestramiento o estudios, etc.

 

            Ciertamente, puede ocurrir que como producto de un contrato civil o comercial una persona preste servicios (por ejemplo de limpieza, o de vigilancia como en este caso) en una institución pública; sin embargo, en esos casos el patrono no es el Estado, sino la empresa contratada por el Estado para la prestación del servicio.  También puede ocurrir que quien presta el servicio no sea una empresa, sino una persona física, sin que por ese solo hecho pueda considerarse que la relación sea de naturaleza laboral.

 

            En este caso, los documentos que constan en el expediente administrativo evidencian que el señor xxx prestó servicios en el CNP entre el 1° de noviembre de 1999 y el 28 de agosto de 2002, pero bajo una relación que no fue de naturaleza laboral.  En ese sentido, nótese, por ejemplo, que el “Cartel de Contratación” emitido por la Agencia de Servicios Agropecuarios del CNP, Región Central Oriental, Turrialba Sur,  para la contratación de servicios de vigilancia entre el  2 de abril y el 2 de setiembre de 2002 (documento que consta a folios 12 y 13 del expediente administrativo) indica, entre otras cosas, que el oferente debe contratar, por su cuenta, una póliza de riesgos del trabajo; que debe estar inscrito en la Dirección de Servicios Privados de Seguridad del Ministerio de Seguridad Pública como agente privado de seguridad; que debe disponer del permiso de portación de armas al día; que el Consejo Nacional de Producción no tendrá vínculo alguno o responsabilidad patronal con el personal que se destine a prestar el servicio; y que ese personal no tendrá derecho al reconocimiento de vacaciones, aguinaldo, ni prestaciones. 

 

            Lo anterior demuestra, al menos formalmente, que los servicios prestados por el señor xxx se contrataron bajo la forma de un contrato civil o comercial y que no medió una relación de naturaleza laboral, lo que hace que el reconocimiento de ese tiempo de servicios para efectos de anualidades sí presente una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

            El incumplimiento de uno de los requisitos básicos para reconocer la antigüedad acumulada por el señor xxx en el periodo que se estudia, vicia el  motivo del acto (artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública), y se traduce, a su vez, en una afectación del elemento contenido (artículo 132 de la Ley General ya citada), puesto que el reconocimiento de anualidades en las circunstancias apuntadas no encuentra respaldo en el ordenamiento jurídico.  Por último, el fin del acto administrativo (artículo 131 de la Ley General) se ve afectado, puesto que la distorsión de los anteriores elementos (motivo y contenido) impide que el acto sea conforme al interés público.

 

            Si bien el señor xxx afirma que su relación con el CNP durante el periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 1999 y el 28 de agosto de 2002 fue de naturaleza laboral, de la revisión de los elementos de juicio que existen en el expediente administrativo de este asunto no es posible arribar a esa conclusión.  De ahí que sería en otra vía −ya sea administrativa o judicial− en la que el señor xxx podría intentar acreditar esa situación y reivindicar los derechos que podrían corresponderle, incluyendo el relacionado con el reconocimiento de las anualidades.

 

            En todo caso, es importante recordar que el derecho de la Administración para el cobro de las sumas ya pagadas al señor xxx por concepto de anualidades, no surge de pleno derecho con la anulación que pueda llegar a realizarse de la acción de personal n.° 5971 citada, pues dicha anulación debe respetar “… los derechos adquiridos de buena fe”, en los términos en que lo establece el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública.

 

IV.             Consideraciones finales sobre el procedimiento administrativo

 

            La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que tratándose de procedimientos administrativos incoados en el sector público “…la nulidad por la nulidad misma no existe, para que ello ocurra, es menester que se hayan omitido formalidades sustanciales, entendiendo por tales, aquellas ‘cuya realización correcta hubiere impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes o cuya omisión causare indefensión’ (artículos 166 y 223 ibídem)”. (Sentencia n.° 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002).

 

            En este caso, de la revisión del expediente administrativo no se observa la existencia de irregularidades que pudiesen haber causado indefensión al administrado, o que hubiesen cambiado la decisión final en aspectos importantes. A pesar de ello, consideramos necesario advertir lo siguiente:

 

A.                Los documentos que se incorporen al expediente administrativo deben ser originales o copias certificadas, pues este Despacho ha indicado que si bien existe libertad de prueba dentro del procedimiento administrativo, la Administración y los interesados deben velar porque dicha prueba sea emitida de la forma más veraz posible, pues estudiar el asunto con simples fotocopias no certificadas podría inducir a cometer errores a la hora de valorar los hechos del caso.  Sobre el punto pueden consultarse nuestros dictámenes C-060-2001 del 6 de marzo del 2001; el C-163-2001 del 31 de mayo del 2001; y el C-026-2005 del 21 de enero del 2005.

 

B.        La nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo que ha conferido derechos al particular debe ser declarada por la propia Administración autora del acto y no por este Órgano.  Para que la Administración emita tal declaratoria, se requiere que este Despacho rinda el dictamen afirmativo a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública; sin embargo, ello no significa que la declaratoria de nulidad corra por cuenta de la Procuraduría.  Es por ello que la gestión que nos ocupa, en tanto solicita a la Procuraduría que declare la nulidad de la acción de personal número 5971 del 23 de mayo de 2007, resulta improcedente.

 

C.        De conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y con reiterada jurisprudencia administrativa emanada de esta Procuraduría, cuando se trata de la anulación en vía administrativa de actos emitidos por entes públicos distintos al Estado, corresponde al “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa” ordenar el inicio del procedimiento administrativo, solicitar el dictamen afirmativo de esta Procuraduría y declarar la nulidad del acto en vía administrativa.  En este caso, la orden de inicio del procedimiento la giró la Junta Directiva del CNP; sin embargo, la solicitud del dictamen afirmativo de esta Procuraduría la hizo el órgano director del procedimiento.  Si bien lo anterior −como ya indicamos− no genera la nulidad del procedimiento, sí es importante que se tome en cuenta para que en caso de que se opte por anular el acto, sea la Junta Directiva del CNP y no otro órgano el que haga la declaratoria respectiva.

 

 

V.                Conclusión

           

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen afirmativo solicitado para anular en vía administrativa la acción de personal número 5971 del 23 de mayo de 2007, mediante la cual se tramitó el reconocimiento de anualidades a favor del señor xxx.

 

            Se adjunta el expediente administrativo que se nos remitió junto con la gestión.

 

Cordialmente,

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

 

 

JCMM/Kjm