21 de enero, 2011

C-009-2011

 

Licenciado

Edgar Marín A.

Auditor Interno

Consejo Nacional de Producción (CNP)

S.O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio AG 003-11, de fecha 12 de enero de 2011, por el que nos consulta una serie de interrogantes concernientes a la participación y asistencia de esa Auditoría Interna en las sesiones de Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción, al tenor de lo dispuesto por el ordinal 26 de la Ley Orgánica de dicho Consejo (Nº 2035 de 17 de julio de 1956 y sus reformas).

 

Con base en la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se faculta a los Auditores Internos a consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia.

 

I.-        Consideraciones previas.

 

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

 

Ahora bien, analizado el objeto de la presente consulta, en principio, al menos un motivo podría impedirnos desarrollar nuestra función consultiva vinculante, pues si bien la competencia consultiva de la Procuraduría General es genérica, no podemos pronunciarnos en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica, Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982).

 

Véase que el asunto consultado, por su objeto, bien podría estimarse que prevalece la competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, al versar sobre aspectos puntuales del régimen de control interno, que sin duda involucran funciones que les son propias tanto a las auditorías internas, como a aquel órgano contralor como rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores (arts. 12, 26, 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994, y 3, 20, 23 y 24 de la Ley General de Control Interno, Nº 8292 de 27 de agosto de 2002).

 

No obstante, aún cuando la presente gestión pudiera resultar, en principio, por ello inadmisible –y así lo hemos determinado en al menos un precedente administrativo: C-051-2004 de 4 de febrero de 2004-, una vez revisada nuestra doctrina y precedentes administrativos atinentes a lo consultado, lo cierto es que estimamos que podemos hacer importantes aportaciones jurídico doctrinales sobre la materia en consulta, pero bajo el entendido de que lo que pudiera decirse al respecto, tendría que hacerse sin perjuicio del mejor criterio que al efecto pudiera tener el órgano contralor, pues ha sido con base en sus pronunciamientos que hemos hecho puntuales referencias al tema en consulta.

 

II.-       Sobre lo consultado

 

Comencemos por indicar que en el dictamen C-050–92 de 16 de marzo de 1992, interpretamos el citado artículo 26 de la Ley Orgánica del CNP, en el sentido de que para cumplir su competencia  la Junta Directiva requiere de la presencia de otros servidores de la propia Institución (Gerentes, Subgerentes, Auditor, Jefes de División o Departamento). Por lo que la finalidad de la norma a nuestro juicio revela la necesidad de que la Junta Directiva, al tomar un acuerdo, cuente con el apoyo de un personal calificado por su experiencia y especialidad. Estos servidores no concurren a participar de modo decisorio (pues no son miembros integrantes)  en la formación de la voluntad del órgano colegiado, sino en función asesora.

 

Y especialmente orientado en esa función asesora que cumple la Auditoría Interna con respecto a Juntas Directivas, en diversos dictámenes nuestros (C- C-051-2004 op. cit. y C-237-2007 de 18 de julio de 2007) hemos referenciado que en el oficio N° 10939 (DI-CR-425) de 2 de octubre de 2003, la Contraloría General se refirió en extenso respecto de la asistencia de los auditores internos a las sesiones del órgano colegiado y a comisiones administrativas, de acuerdo con Ley General de Control Interno, N° 8292 de 31 de julio de 2002.

 

En esa ocasión, la Contraloría enfatizó  que el auditor debe comparecer cuando sea convocado por el jerarca pero también puede asistir cuando lo considere apropiado. No obstante, esa asistencia no debe convertirse en permanente.

 

  Al respecto, se indicó:

 

“a. La asistencia del Auditor Interno a las sesiones del órgano colegiado, es un deber de ese funcionario cuando sea convocado para asesorar en materia de su competencia al jerarca del cual depende, de conformidad con la doctrina que sustenta lo dispuesto en el artículo 22, inciso d, de la citada LGCI.   Dicha participación tiene como objetivo que el Auditor, en ese papel esencial de asesor, aporte elementos de juicio adicionales que coadyuven a la adecuada toma de decisiones por parte de ese órgano colegiado.

 

b. El Auditor Interno debe asistir a las sesiones del órgano colegiado cuando lo estime apropiado para el cabal cumplimiento de sus funciones.

 

c. La actuación del Auditor en las sesiones del órgano colegiado se debe limitar estrictamente a lo de su competencia, otorgándosele el derecho a voz pero no a voto, lo cual es acorde con la doctrina y la técnica, por cuanto tratándose de un asesor del jerarca, su labor no debe ir más allá de una asesoría en su campo, en garantía de la independencia que debe caracterizar el ejercicio de su función.

 

d. Es necesario que conste en las actas respectivas la opinión que emita el Auditor sobre los asuntos de su competencia que se discutan.  Así también, se requiere que en los casos en que a criterio de este funcionario y por la complejidad del asunto en discusión, necesite recabar mayores elementos de juicio de previo a opinar, el jerarca posibilite que posponga su opinión para una sesión posterior.

 

De los cuatro puntos anteriores se extraen dos conclusiones.  Primera, el deber doctrinario y legal del Auditor Interno de asesorar al jerarca cuando este lo convoque a las sesiones del órgano colegiado o cuando requiera asistir en cumplimiento de su labor, debe ir de la mano con condiciones que le permitan ejercer la función de asesoría adecuadamente y con independencia, cuales son: condición de tener derecho a voz para cumplir a su vez la condición de expresar su opinión en materia estrictamente de su competencia; condición de que dicha opinión debe constar en actas y condición de que se posibilite al Auditor a posponer su opinión en caso de que lo considere necesario.  Segunda, la actuación del Auditor enmarcada en las condiciones supracitadas, le permite una gestión enfocada hacia lo medular de los asuntos con un uso más eficiente de su tiempo laboral.

 

Lo anterior, excepto la referencia legal (punto a.) ¾ que originalmente remitía a la Ley Orgánica de esta Contraloría General de la República en iguales términos ¾ , está tomado del pronunciamiento nro. 7967-96, de 04 de julio de 1996, de este órgano contralor.

 

Aunque la posición de esta Contraloría General de la República en la actualidad es básicamente la misma, se va a enfatizar y ampliar sobre el concepto medular de asesoría, con el propósito de que, a partir de lo se entienda por ella, podamos comprender si es necesaria la presencia regular de los auditores en las sesiones del órgano colegiado.  También, es necesario partir de las dos grandes actividades que por lo general encontramos en la organización, yuxtapuestas y coadyuvantes en la consecución de los fines de las instituciones: la administración activa y la auditoría interna, para apreciar más claramente su papel complementario y la necesidad de que no interfiera una con otra dada la disimilitud de sus responsabilidades. Obviamente, esta disertación para determinar cuán regular debe ser la asistencia de los auditores en las sesiones del órgano colegiado, no tiene mayor trascendencia en el caso de que la presencia regular en las sesiones la exija expresamente el ordenamiento jurídico.

(...)”.

 

Puesto que la asistencia del auditor a las sesiones se hace derivar de la función de asesoría, parte importante del oficio se dedica a desentrañar el concepto de asesoría y a diferenciarla de otras funciones como la “advertencia” o el informe de auditoría. Importa destacar que si bien es parte de la competencia de la auditoría el dar asesoría, esta se brinda a “solicitud del jerarca”, no oficiosamente. Además, la asesoría debe ser imparcial y no conllevar una recomendación. En este ámbito se indica:

 

“De lo anterior se concluye que, aparte de las auditorías y los estudios especiales de auditoría (fiscalización posterior) hay asuntos sobre los que la auditoría interna asesora al jerarca a su expresa solicitud, sin que la asesoría sea vinculante para quien la solicita ¾excepto que el ordenamiento jurídico lo establezca ¾; lo que hace es proveer elementos de juicio para la preparación y formación de la voluntad administrativa sin introducir ningún sesgo por el que se le señale al auditor una posible coadministración. Y esto es muy importante que no ocurra.  Cabe indicar que dicha asesoría puede brindarse en forma oral, pero de preferencia debe ser escrita.

(….).

 

Asimismo, la asesoría y las advertencias que brinde la auditoría interna a la administración deben darse sin que se comprometa su independencia y objetividad en el desarrollo posterior de las labores propias de la actividad.

 

También, es de lo más importante notar que la asesoría que se presta a solicitud del jerarca no lo es sobre un asunto indefinido; por el contrario, debe darse sobre asuntos concretos y, por tanto, solicitarse por parte del jerarca explícitamente para casos específicos.  Ello así por cuanto, si en realidad se quiere una adecuada asesoría, el auditor debe conocer de previo y con suficiente anticipación la materia de los asuntos sobre la que se requiere que asesore, porque debe formar criterio, documentarse, informarse, e inclusive anticipar si el asunto es o no de su competencia, y hacerlo ver al jerarca, o si deviene más bien en una advertencia que remitiría por escrito.

 

En consecuencia, no es procedente fundamentarse en el artículo 22, inciso d, de la LGCI, para reclamar la presencia del auditor en todas las sesiones que celebre el órgano colegiado, aduciendo la necesidad de su asesoría, por lo dicho en el párrafo precedente y porque, además, con esa solicitud quizás se pretenda “garantizar” el buen quehacer administrativo, dentro de la tónica de confusión con respecto a lo que se espera de la auditoría interna o más específicamente del auditor interno, que a fin de cuentas, como ya se explicó, en esos casos no puede garantizar nada ni releva de responsabilidad a la administración y posiblemente lo que consiga sea que se ponga en entredicho su independencia y objetividad.  La administración debe estar clara de sus responsabilidades y de los riesgos que implica administrar y tomar decisiones en el sector público, así como del verdadero papel de la auditoría interna en la organización, como fue expuesto resumidamente con las citas de la LGCI al inicio de este oficio.

Por tanto, solicitar asesoría al auditor interno no es invitarlo o convocarlo a estar presente en reuniones o sesiones de la administración, distrayendo así su tiempo para que permanezca escuchando tal vez durante horas lo que se dice o delibera, a la espera de que “aparezca algún asunto” durante la reunión o sesión para que emita su criterio”.

 

Se deriva de lo expuesto que la presencia del auditor en las sesiones de la junta directiva debe ser la excepción y no la regla, salvo que la ley lo haya dispuesto. En caso de que considere que debe asistir por el cumplimiento de sus funciones, no puede hacerlo en forma permanente y su asistencia no puede comprometer bajo ninguna circunstancia su independencia u objetividad. Así:

 

·        “La asistencia ocasional del auditor interno debe ser la regla.  En este caso la asistencia lo será :

 

·      Para ofrecer la asesoría solicitada por el jerarca, de conformidad con lo dicho sobre la asesoría en general.

 

·       Para justificar apropiadamente que la asesoría solicitada lo fue de un asunto que no es materia de su competencia.

 

·     Para explicitar una advertencia, ya que en eso devino la asesoría solicitada.

 

·      Para el cabal cumplimiento de sus funciones; verbigracia, dar a conocer un informe, para ampliar sobre él, o para hacer alguna advertencia.

 

 Además, el auditor debe solicitar que conste en actas lo dicho por él durante su participación.  Asimismo, está facultado a retirarse cuando el asunto por el cual asistió a la sesión ya fue ventilado”.

 

Es de advertir, además, que en las Directrices Generales relativas al Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Auditorías Internas del Sector Público, oficio D-2-2006-CO-DFOE-DAGJ de la Contraloría General de la República, en el capítulo de “Formulación, aprobación y promulgación del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Auditoría interna”, se dispone:

 

“Que la participación permanente del auditor interno en las sesiones o reuniones del jerarca no debe ser la regla, salvo que la ley así lo establezca; también debe considerarse que cuando se requiera su participación en dichas sesiones o reuniones, su actuación ha de ser conforme a su responsabilidad de asesor según la normativa y criterios establecidos por la Contraloría General al respecto.

 

  El auditor y su personal no deben ser parte de grupos de trabajo o comisiones que ejerzan función propia de la administración activa. Cuando así lo solicite el jerarca, se debe tener en cuenta que su participación será exclusivamente en su función de asesor, en asuntos de su competencia y no podrá ser con carácter permanente. Lo anterior, en resguardo de la independencia y objetividad de la auditoría interna”.

 

Lo que reafirma que, salvo que la norma legal así lo establezca, el auditor no debe asistir permanentemente a las sesiones del órgano colegiado y que cuando se solicite su presencia debe ser a título de asesor. El ejercicio de las otras funciones propias de la auditoría interna puede determinar que ocasionalmente el Auditor Interno deba asistir a las sesiones del órgano colegiado, aun cuando no haya sido convocado para ello. Se entiende, sin embargo, que debe comunicar al órgano su interés en ser recibido, ya sea para efectos de explicar sus informes, porque debe hacer advertencias o bien, para ampliar su asesoría.

 

Se desprende de lo anterior que no puede identificarse función de auditoría y, por ende, control interno, con asistencia a las sesiones. Por regla de principio, la auditoría no implica asistencia a sesiones” (Dictamen C- C-237-2007 op. cit.).

 

Y  sobre el mismo tema, el órgano contralor ha indicado además, lo siguiente de interés:

 

“(…) la relación de asesoría y coordinaciones que establezca el jerarca con el auditor interno, deben estar regulados por medio de procedimientos, políticas, prácticas y otros mecanismos, lo cual deberá ser definido por esa Junta Directiva, de común acuerdo con el Auditor Interno, y estructurar su contenido teniendo en cuenta, al menos, las siguientes consideraciones:

 

1.          La asesoría que brinda la Auditoría Interna a su jerarca consiste en proponer criterios, opiniones u observaciones que coadyuven  a la toma de decisiones; dicha asesoría debe tener un tono constructivo y puede ser expresada en forma oral pero de preferencia debe ser escrita, fundamentada y sobre asuntos estrictamente de su competencia y sin que menoscabe o comprometa la independencia y objetividad en el desarrollo posterior de sus demás competencias, observando lo indicado en el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, No. 8292, el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y en la norma 1.1.3.1 del Manual de normas para el ejercicio de la auditoría interna en el sector público.

 

2.          La asesoría que el Auditor Interno debe brindar al jerarca, debe darse en condiciones tales que le permitan a éste conocer de previo y con suficiente anticipación la materia de los asuntos sobre la que se requiere que asesore, con el propósito de que pueda formar criterio, documentarse, informarse, e inclusive anticipar si el asunto, objeto de consulta, es o no de su competencia, y hacerlo ver al jerarca.

 

3.          La asesoría del auditor no tiene carácter vinculante; de ahí que el jerarca tiene la potestad de decidir de inmediato o postergar su decisión el tiempo que considere prudente y conveniente para que el Auditor Interno pueda informarse y así brindar una asesoría efectiva.  Asimismo el Auditor tiene la facultad de solicitar posponer su asesoría si considera que necesita recabar información adicional para emitir un criterio sobre el asunto sobre el cual se está pidiendo su asesoría.  En el evento de que el órgano colegiado postergue su decisión, es conveniente que, de común acuerdo con el Auditor Interno, establezca la forma y fecha en que se brindará la asesoría respectiva.

 

4.         Existe deber del Auditor Interno de asistir a una sesión de Junta Directiva, siempre y cuando sea convocado para una asesoría específica, en materia de su competencia, pero el jerarca debe estar claro que tales convocatorias no deben tener un carácter regular, excepto que así se disponga legalmente.  Ello en razón de las eventuales consecuencias que podría conllevar la asistencia permanente del Auditor Interno a las sesiones, en su independencia y objetividad, así como el compromiso que supone estar alerta para advertir oportunamente sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, ya que probablemente serán de su conocimiento mientras permanezca en las sesiones.

 

5.         En el momento de requerir la presencia del Auditor Interno en las sesiones que realiza, la Junta Directiva debe estar clara en que ni la presencia ni el silencio del auditor en dichas sesiones releva al jerarca de la responsabilidad de respetar el ordenamiento jurídico en lo que acuerde, y que no obstante el silencio, ello no impide que el auditor interno emita su opinión posteriormente de manera oportuna, sea de forma verbal en otra sesión, o por escrito.

 

6.         El Auditor Interno tiene la potestad de solicitar su participación en las sesiones del órgano colegiado cuando de acuerdo con su juicio profesional y en cumplimiento de sus competencias, así lo requiera.

 

Es necesario indicarle que el papel de asesoría que le ha sido encomendado a las Auditorías Internas, tiene un sustento técnico y doctrinario establecido en el ordenamiento jurídico que regula la actividad de la auditoría interna y que los criterios que ha emitido esta Contraloría General, sobre este tema, por el carácter genérico de su planteamiento, son de alcance general (…).  Los mismos pueden ser consultados en la página web www.cgr.go.cr/ “(Oficio Nº 6703 –FOE-SOC-0570 de 22 de junio de 2007).

 

Conclusiones:

 

Por todo lo expuesto, con base en la doctrina administrativa expuesta, el órgano consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, a fin de depurar la participación de la Auditoría Interna en las sesiones de Junta Directiva.

 

En caso de persistir dudas en torno a los asuntos en cuestión, especialmente referidos a su conformidad con el régimen de control interno, las mismas deberán dirigirse al órgano contralor, que ostenta una competencia prevalente en dicha materia, y no a la Procuraduría General.

 

Sin otro particular,

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/jsp