07 de febrero del 2011

C-027-2011

Señor

Leonardo Garnier Rímolo

Ministro

Ministerio de Educación Pública

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos  respuesta a su oficio DM-6086-11-10 de fecha 24 de noviembre de 2010, recibido en esta Institución el día 25 del mismo mes y año, por medio del cual, se solicita el dictamen favorable de acuerdo con lo establecido en el artículo 173 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido contra la funcionaria xxx, cédula xxx, tendente a determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo de reasignación del puesto que ella ocupaba, número 16344 de la clase Trabajador Misceláneo 1), especialidad generalista, plaza 1004, a la clase de puesto número 10603 de Oficinista 2, especialidad labores varias de oficina, plaza 1004; materializado en la resolución número DRH-075-2008 de las ocho horas del veintiuno de abril del dos mil ocho, emitida por la Dirección General de Administración de Personal del Ministerio de Educación Pública. Dicho acto se emitió antes que, por resolución  DG-167-2008 de las 10:35 hrs del 30 de abril de 2008, emitida por el Director General de Servicio Civil, dicha competencia le fuera debidamente delegada.

 A dicha solicitud se adjunta el expediente administrativo No. MEP-OD-004-2010, sin dar certeza de su contenido, pues se ignora si es el original o copia no certificada de aquel, ni se expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen. 

Lamentablemente, debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes del citado expediente administrativo se logra colegir que en el presente caso se incumplieron formalidades sustanciales del procedimiento administrativo que van en detrimento de las garantías de los derechos individuales del administrado, especialmente referidas a la  intimación del objeto, el carácter y fines del procedimiento ordinario incoado al efecto, al derecho de defensa y a la debida conformación del expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presentaron en su tramitación.

I.- Antecedentes.

De los antecedes del expediente que nos remite,  se logran extraer los siguientes hechos de interés:

1.-Que conforme Resolución número 004-2010 de las 9:00 hrs del 6 de abril de 2010, emitida por el Despacho del Ministro de Educación Pública, se sustituye a uno de los miembros integrantes del Órgano Director del Procedimiento Administrativo, nombrados según el Considerando Primero de conformidad con la resolución de ese mismo Despacho número 563-09, la cual integró y envistió de autoridad a ese órgano director para iniciar procedimiento tendente a declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta  en el acto administrativo de reasignación de puesto de la funcionaria xxx (Folios 1 al 3).

2.-Por oficio Número MEP-OD-01-2010 de fecha 2 de junio de 2010, el Órgano Director del procedimiento  solicitó al  señor Juan Antonio Gómez Espinoza, Director de Recursos Humanos, copia certificada del expediente administrativo seguido contra la funcionaria xxx (Folio 6).

3.-Conforme oficio número DRH-0900-2010-DIR de fecha 7 de junio de 2010, el señor Juan Antonio Gómez Espinoza, en su condición supra citada, da respuesta al oficio dirigido por el Órgano Director del Procedimiento, indicando lo siguiente: “Al respecto le adjunto copia certificada de los documentos remitidos al Despacho del señor Ministro de Educación desde el pasado 06 de enero del año 2009, donde se solicitó estudiar este caso, el mismo consta de dieciséis folios.” Al efecto se detallan los siguientes documentos: (Folios del 7 al 27)

-Oficio DRH-3841-2008 de fecha 18 de diciembre de 2008, emitido por el Ingeniero Fernando Bogantes Cruz, Director de Recursos Humanos y dirigido al señor Leonardo Garnier Rímolo, Ministro de Educación Pública, mediante el cual pone en conocimiento la situación  con respecto a la reasignación del puesto de la  funcionaria xxx (Folios 25 y 26).

-Resolución DRH-075-2008 de las 8 hrs del 20 de abril de 2008, emitida por la Dirección de Recursos Humanos, correspondiente a la Reasignación del puesto número 16344, ocupado en propiedad por la funcionaria xxx (Folios 22 al 24).

-Informe de Clasificación de Puestos DRH-AGARH-048-2008 de fecha 26 de mayo de 2008 emitido por el Lic. Christina Murillo Mejía, del Área de Gestión y Aprovechamiento del Recurso Humano, correspondiente al estudio de Reasignación del Puesto No.16344, clase Trabajador Misceláneo 1, ubicado en la Dirección de Servicios Generales.( Folios 15 al 21)

-Oficios AGARH-1828-2008, AGARH-1829-2008, AGARH-1830-2008, todos de fecha 25 de junio de 2008, mediante los cuales se puso en conocimiento a otras áreas administrativas lo correspondiente a la reasignación del puesto de la funcionaria xxx. (Folios 12 al 14)

-Acción de Personal No. 5505197 de la funcionaria xxx, correspondiente a Plaza 1004 en Propiedad, reasignación de puesto 10603 como Oficinista 2, con Especialidad en Labores varias de oficina. (Folio 11)

-Resolución DG-167-2008 de las 10:35 hrs del 30 de abril de 2008, emitida por el señor José Joaquín Arguedas Herrera, Director General de Servicio Civil, mediante la cual se dictó delegar en el funcionario Fernando Bogantes Cruz, Director de la Dirección General de Administración de Personal del Ministerio de Educación Pública, la ejecución, firma y aprobación de los movimientos de personal contenidos en la misma; incluidos entre ellos las reasignaciones de puestos. (Folios 7 al 10)

 4.-Por oficio MEP-OD-02-2010 de fecha 7 de junio de 2010, el Órgano Director de Procedimiento, solicitó al Departamento de Planificación y Promoción del Recurso Humano, copia certificada de expediente administrativo referente al estudio de reasignación de puesto No.16344. (Folio 28)

5.-Conforme oficio número DRH-PPRH-UAO-1801-2010 de fecha 10 de junio de 2010, el Lic. Julio Barrantes Zamora, Jefe del Departamento de Planificación y promoción del Recurso Humano, remite al Órgano Director de Procedimiento, copia certificada del expediente administrativo de estudio de la Reasignación de la servidora xxx, conteniendo los siguientes documentos ( Folio 75): -Resolución DRH-075-2008 de fecha 21 de abril del 2008. (Folios 72 al 74)

-Informe de Clasificación de Puestos, No 048-2008 de fecha 26 de mayo del 2008. (Folios 65 al 71)

-Oficios: AGARH-1828-2008,1829-2008,1830-2008,1831-2008 y 546-2008. (Folios 60 al 64)

-Atestados de la servidora xxx. (Folios 33 al 44, 48 al 56 y 59)

-Formulario de Reasignación No.01-2008 (Folio 57 y 58)

-Oficio No. SG-DM-098-2010. (Folio 45 al 47)

-Oficio AJ-646-2008 de fecha 18 de noviembre de 2008, emitido por el Lic. Randy Esteban Obando Mora, de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil. ( Folios 29 al 32)

6.-Por resolución No. MEP-OD-R-ACH-01 de las 9:30 hrs del 1 de setiembre de 2010 –notificada el 2 del mismo mes y año-, el Órgano Director del Procedimiento dictó auto de apertura del procedimiento administrativo ordinario pertinente y citó a la funcionaria xxx a comparecencia oral y privada para el día 16 de setiembre de 2010. (Folios 76 al 78)

7.-Mediante escrito de fecha 16 de setiembre de 2010, la servidora xxx, presentó sus alegatos con respecto a la reasignación de su puesto (Folios 112 al 115), acompañado de los siguientes documentos:

-Copias de las calificaciones de desempeño realizadas a la funcionaria en cuestión. (Folios 79 al 91)

-Documentos enviados por la Jefatura de Servicios Generales en el año 2002 y 2003, refiriéndose la funcionaria xxx, a su persona como Operadora de la Central Telefónica. (Folios 92 al 100)

-Oficio DRH-PPRH-UAO-1033-2010 de fecha 20 de abril de 2010, emitido por el señor Juan Antonio Gómez Espinoza, Director de Recursos Humanos, y dirigido a la funcionaria xxx, mediante el cual se da repuesta a solicitud de reasignación del puesto en propiedad ocupado por esta servidora. (Folios 101 al 102)

-Oficio GESTION-212-2010 de fecha 17 de agosto de 2010 emitido por la señora Sandra María Quiros Álvarez, Directora del Área de Gestión de Recursos Humanos de la Dirección General de Servicio Civil, dirigido a la Licenciada María Eugenia Espinoza Zamora, Coordinadora Comité Técnico Funcional de INTEGRA, con respecto a la reasignación de puestos. (Folios 103 al 107)

-Oficio AJ-646-2008 de fecha 18 de noviembre de 2008, emitido por el Lic. Randy Esteban Obando Mora, de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil. (Folios 108 al 111)

8.-Conforme Acta de Audiencia Oral y Privada de las 9:02 hrs del 16 de setiembre de 2010, el Órgano Director de Procedimiento realizó la comparecencia citada para ese día a la funcionaria xxx, quien estuvo presente.(Folios 116 y 117)

9.-Mediante oficio MEP-OD-03-2010 de las 11:00 hrs del 20 de setiembre de 2010, el Órgano Director del Procedimiento Administrativo, remitió al Despacho del Ministro Informe Final, del Proceso Ordinario que se llevó a cabo para la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la reasignación del puesto de la funcionaria xxx. (Folios 118 al 122)

10.-Que conforme oficio Número DM-4837-09-10 de fecha 21 de setiembre de 2010, la secretaría del señor Ministro, previno al Órgano Director del Procedimiento de remitir las recomendaciones referentes al caso del Informe Final MEP-OD-03-2010. (Folio 123)

11.-Mediante Oficio MEP-OD-04-2010 de las 9:00 hrs del 10 de noviembre de 2010, el Órgano Director del Procedimiento Administrativo remitió al Despacho del Ministro Informe Final recomendando que si bien la reasignación efectuada por la Dirección General de Administración de Personal del Ministerio de Educación Pública al puesto ocupado por la funcionaria xxx, mediante resolución número DRH-075-2008 de las ocho horas del veintiuno de abril del dos mil ocho, cumple con los requisitos establecidos al respecto por el Servicio Civil, lo cierto es que la citada Dirección de Personal no era la competente al momento de emitirlo, pues la delegación de esa competencia, por parte de la Dirección General de Servicio Civil se dio posteriormente, por resolución  DG-167-2008 de las 10:35 hrs del 30 de abril de 2008. (Folio 124 al 128)

12.- Por oficio DM-6086-11-10 de fecha 24 de noviembre de 2010, el Ministro de Educación Pública solicita el dictamen favorable de acuerdo con lo establecido en el artículo 173 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública.

II.- Violación al debido proceso y sus corolarios, especialmente del principio de intimación.

Como será de su estimable conocimiento, nuestra jurisprudencia administrativa ha sido clara y contundente en señalar que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios, al permitirle a la Administración volver sobre sus propios actos, en casos patentes de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y en el tanto dicha nulidad sea declarada mediante un procedimiento administrativo ordinario (artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), en el que se observen los principios y las garantías del debido proceso, todo lo cual debe ser constatado por la Procuraduría General de la República de previo a emitir el dictamen de rigor.

Tal y como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director. Por ello, cuando se pretenda la anulación en sede gubernativa de actos que otorgan derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable que desde el propio inicio del procedimiento administrativo, es decir, con el traslado de cargos, el afectado tenga pleno conocimiento no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa manifestada en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de cuál es el acto declaratorio de derechos debidamente individualizado -y que además conste fehacientemente en el respectivo expediente-, que se pretende anular y los posibles vicios que éste contiene, y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento (Ver, entre otros, los dictámenes C-242-2001 de 7 de setiembre del 2001, C-243-2001 de 10 de setiembre del 2001, C-255-2001 de 25 de setiembre del 2001, C-326-2001 de 28 de noviembre del 2001, C-340-2001 y C-341-2001, ambos de 10 de diciembre del 2001); sólo así se logra hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonablemente fundada del ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto  y que permite tener certidumbre en las relaciones con los poderes públicos, es decir, saber a qué atenerse con éstos (Dictámenes C-105-2006 y C-106-2006, de 10 y 13 de marzo de 2006, respectivamente).

Ahora bien, teniendo como parámetro lo expuesto, y una vez concluido el análisis exhaustivo de los antecedentes del expediente administrativo aludidos en su nota  sobre la forma en que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, se patentizan una serie de violaciones esenciales al principio del debido proceso, que impiden a este órgano rendir el dictamen favorable solicitado, ya que entre otras cosas, no se cumplió con las exigencias expuestas en el párrafo transanterior, pues de conformidad con la relación de los hechos que dan origen a la decisión de apertura del procedimiento seguido en contra de la funcionaria xxx, es claro que no hubo una determinación concreta del acto que se pretendía anular, y por ende, el objeto, el carácter y los fines de este procedimiento, no fueron precisados correctamente por parte del órgano decisor; esto tanto al momento de hacer la designación del órgano director, como cuando éste dio traslado de los cargos a la interesada.

 Entonces, a juicio de este órgano contralor de legalidad administrativa, aquella imprecisión no sólo produce una seria violación al principio de seguridad jurídica anteriormente comentado, sino también una clara y contundente limitación al ejercicio de la defensa efectiva de la interesada, que por demás vicia flagrantemente tanto el contenido del acto de designación del órgano director, como el auto de abocamiento por el que se le dio traslado de cargos a la administrada; los cuales, por lo dicho, se hicieron sin el debido cumplimiento de lo previsto en los incisos c) y f) del artículo 249 y 245 de la Ley General de la Administración Pública, pues no se le notificó debidamente a la interesada del objeto, ni carácter cierto y de los fines concretos del procedimiento, ni de las consecuencias jurídicas efectivas que éste podría acarrearle, en caso de anularse el acto específico que le otorgó formalmente la reasignación de su puesto. Y en ese sentido, el numeral 254 de la citada Ley General es claro en imponer que las citaciones defectuosas por omisión de alguno de los requisitos exigidos por el numeral 249, serán nulas, y así hay que declararlo en este caso.

Todo lo anterior conlleva entonces un problema básico en la intimación e imputación; principio básico del procedimiento administrativo que obliga al órgano encargado de realizar el procedimiento, a poner en conocimiento del afectado, a través de la notificación respectiva, una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos por los cuales se inicia la investigación, con indicación concreta y específica del acto declaratorio de derechos que se pretende anular -y que además conste materialmente en el respectivo expediente-, y por ende, que se le aperciba de sus probables consecuencias legales (Ver Votos Nº 2945-94 de las 08:12 horas del 17 de junio de 1994, N° 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo y N° 2376-98 del 1º de abril, ambas de 1998; N° 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril de 1998 y N° 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Y en igual sentido, la Nº 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

III.- Consideraciones atinentes a la debida conformación del expediente administrativo.

Interesa destacar que la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe realizarse con sujeción a las reglas y principios del Debido Proceso, pues el propio artículo 173 de la LGAP obliga a la Administración a realizar previamente, con carácter eminentemente garantista, un procedimiento administrativo ordinario (arts. 308 y ss. de la LGAP).

En nuestro medio la tramitación preceptiva de aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, garantiza al administrado el debido proceso sustantivo, así como el ejercicio legítimo y efectivo de su derecho de defensa –lo que comprende el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa- , pues es innegable que la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide negativamente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas). Y por el otro, asegura que  la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico.

Por todo ello, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto sin sujeción a ese procedimiento y sus corolarios, sea por omisión de formalidades sustanciales previstas, sería absolutamente nula en los términos de la citada Ley General (artículo 176 inciso 6), y además dudosamente constitucional en virtud de que   violentaría el debido proceso.

            Y en razón de que el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, es que la Procuraduría General de la República se aboca siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos legalmente establecidos.

Ahora bien, según hemos referido en nuestra jurisprudencia administrativa, es deber inexcusable de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, conformar un expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario. Y como tal, el expediente es una pieza indispensable que además de guardar un orden riguroso de presentación (Artículo 296 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508), debe plasmar con la debida precisión, los actos de procedimiento adoptados en el transcurso del mismo (dictámenes C-263-2001 de 01 de octubre del 2001, C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006 y C-158-2010 de 5 de agosto de 2010).

Así que tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en relación con las Administraciones Públicas y los asuntos propios que estas tramitan, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; razón por la cual, con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, y como complemento de la obligación de mantener un expediente debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, existe también la  obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictamen C-003-2010 de 11 de enero de 2010). 

            Si bien en el presente caso se aporta el expediente administrativo ordinario que al tenor de lo dispuesto en el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se tramitó de previo a requerir nuestro dictamen favorable, lo cierto es que el mismo no está completo, pues falta el acto por el cual el Ministro del ramo ordena la apertura del procedimiento ordinario (resolución número 563-09, cuya existencia se infiere de otras resoluciones) y además encontramos serias deficiencias en lo que respecta al adecuado levantamiento de actas documentales en las que conste la notificación de actos procesales a las partes interesadas; pues lejos de encontrar la debida constancia, existen solo firmas ilegibles –algunas-, hora y fechas marginales en ciertos documentos, pretendiendo con ello dar por cumplida y acreditada la entrega del acto o resolución y el recibido por la persona interesada.

Según explicamos en el dictamen C-044-2010 de 19 de marzo de 2010, el derecho a ser notificado “no sólo es válido respecto de la publicación y notificación de los actos administrativos producto del procedimiento, sino de los actos de procedimiento que la Administración adopte en el transcurso del mismo” (BREWER CARIAS, Allan R. “Principios del Procedimiento Administrativo”, Editorial Civitas, pág. 174). Como es obvio, este derecho preside esencialmente el inicio de todo procedimiento administrativo, pues la autoridad competente debe notificar a los administrados cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos pudieran resultar directamente afectados, lesionados o satisfechos, en virtud de acto final (art. 275 Ibídem). Pero por supuesto que igualmente debe notificarse todo acto de procedimiento, como emplazamientos, citaciones, vistas o traslados, y, obviamente, el acto final. Se trata con ello de cumplir con la exigencia que tiende a evitar sorprender injustamente al administrado, y permitirle que defienda ampliamente sus derechos e intereses (C-263-2001 de 1º de octubre de 2001).

Tenemos entonces que en el marco de las garantías formales  la notificación constituye una condición jurídica necesaria no sólo para la eficacia del acto, sino también para su posterior impugnación (arts. 334, 345 y 346 Ibídem). (Dictamen C-219-2005 de 14 de junio de 2005).

En relación con la forma de realizar la comunicación del acto administrativo, la LGAP establece reglas especiales que deberán ser aplicadas, de forma prevalente sobre otras disposiciones normativas, para tal efecto (dictamen C-342-2004 de 18 de noviembre de 2004 y pronunciamiento OJ-056-2008 de 4 de agosto de 2008), y que de seguido vamos a reseñar.

Si bien la LGAP prevé  distintos modos para efectuar la notificación en un procedimiento administrativo, indiscutiblemente se ha considerado en nuestro medio que en caso de que en el expediente conste la residencia, lugar de trabajo o cualquier otra dirección exacta del interesado, la del acto de apertura del procedimiento debe realizarse prevalentemente en forma personal (arts. 239, 240.1, 241.3 y 243.4 LGAP). De dicho acto se levantará  un acta documental en la que constará que el acto o resolución fue entregado y recibido por la persona interesada; además de constar en ella las firmas, tanto del particular interesado como del notificador o bien, únicamente del notificador si aquel otro no ha querido firmar y se dejará constancia de ello, así como del lugar, fecha y hora en que se realizó la diligencia (art.270.1 Ibídem) .

Según hemos reafirmado, lo normal es que en el caso específico de la notificación, el empleado designado al efecto lleve por duplicado una cédula en la que esté transcrita la resolución que deba notificarse. Deberá fechar y firmar la copia,  entregándola a la persona a la cual deba notificar. En el original de la cédula de notificación, destinado a ser agregado al expediente, se dejará constancia del día, hora y lugar de la entrega, requiriendo la firma del notificado o de la persona que recibiera la cédula, o dejando la constancia de que se negó a firmar o de que no fue hallado (dictámenes C-263-2001 de 1º de octubre de 2001y C-219-2005 de 14 de junio de 2005).

Ahora bien, siendo que con la debida comunicación del acto inicial de un procedimiento administrativo sancionador se le ha prevenido entre otras cosas a la parte indicar en su primer escrito el lugar o medio escogido para recibir notificaciones posteriores, en el caso del acto final, según hemos dicho, el mismo debe ser comunicado formalmente a la parte o partes afectadas, ya sea en el lugar o medio señalado al efecto,  tanto personalmente, como por medio de telegrama o por carta certificada (art. 243 Ibídem); o en su defecto – a falta de lugar o medio señalado- su comunicación formal, sea personal, como por medio de telegrama o por carta certificada, deberá efectuarse en la residencia, lugar de trabajo o dirección del interesado que conste en el expediente (Ibídem).

Interesa advertir que cuando se haga la comunicación por medio de telegrama o carta certificada, la notificación se tendrá por hecha con la boleta de retiro o el acta de recibo firmada por quien hace la entrega (art. 243.3 Ibídem). Y cuando se utilicen medios como correos electrónicos, fax o cualquier otra forma tecnológica, se recomienda que las copias tanto de los escritos y de los documentos queden a disposición de las partes en la respectiva administración (art. 243.4 Ibídem).

Y sólo cuando se ignore o esté equivocado el lugar para notificaciones al interesado por culpa de éste, deberá comunicársele el acto por publicación, que se hará por tres veces consecutivas en el Diario Oficial La Gaceta; en cuyo caso la comunicación se tendrá por hecha cinco días después de la última publicación (art.241 LGAP). Es doctrina reiterada que la notificación edictal, como mecanismo formal, presenta escasísima posibilidad real de que se consiga hacer llegar la información a su destinatario; es decir, no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta, por lo que cabe aceptar su empleo como último recurso, después de que se haya agotado de modo más completo la posibilidad de notificación personal. En consecuencia, se deben agotar los medios para intentar la citación personal antes de acudir a la notificación por medio de edictos, y de ello debe quedar constancia documental en el expediente, pues de otra forma se vulneraría el derecho de defensa que gozan los administrados.

Tómense en cuenta estas consideraciones a efecto de depurar y corregir la conformación de los expedientes documentales que tramite esa municipalidad, especialmente en lo referido al acta de notificación de meros actos procedimentales o resoluciones administrativas.

IV.- La citación a la comparecencia oral y privada debe hacerse con quince días de anticipación (art. 311 de la Ley General de la Administración Pública).

Según prescribe de manera expresa y especial la Ley General de la Administración Pública, la citación a la comparecencia oral deberá hacerse con quince días hábiles de anticipación (relación armónica de los artículos 311 y 256.2 Ibídem), en caso contrario se estaría limitando ilegítimamente la oportunidad para los administrados de preparar adecuadamente su defensa y alegación (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos C-193-2001 de 11 de julio de 2001 y C-263-2001 de 1 de octubre de 2001).

Dicho plazo constituye una garantía legal que ha sido calificada por la propia Sala Constitucional, y por la Procuraduría General, como una formalidad sustancial del procedimiento administrativo ordinario, cuya omisión ocasiona la nulidad absoluta de lo actuado a contrapelo de esa norma, si causa indefensión al administrado; esto conforme a lo dispuesto por los numerales 223 y 254 de la citada Ley General (Remito entre otras, a las resoluciones Nº 5653-93 de las 08:27 horas del 5 de noviembre de 1993 y 2002-02175 de las 10:31 horas del 1º de marzo de 2002, de la Sala Constitucional, así como los pronunciamientos C-223-97 de 24 de noviembre de 1997, C-193-2001 de 11 de julio de 2001, C-205-2002 de 14 de agosto de 2002, C-159-2002 de 18 de junio de 2002, C-289-2005 de 8 de agosto de 2005, C-337-2005 de 27 de setiembre de 2005, C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006, C-457-2006 del 10 de noviembre de 2006, C-131-2007 de 30 de abril de 2007 y C-127-2010 de 28 de junio de 2010, entre otros).

Y según consta en autos, la resolución inicial del Órgano Director no se notificó con los quince días hábiles de antelación requeridos por el ordinal artículo 311 de la Ley General, pues habiendo sido notificada el 2 de setiembre de 2010, convocó a audiencia oral y privada para el día 16 del mismo mes y año; o sea, con un plazo de tan solo diez (10) días de antelación (Antecedente 6). Y si bien esta infracción a normas procesales, en principio pudiera no causar por sí sola indefensión en este caso, pues la funcionaria xxx compareció a la audiencia no citada en el plazo de ley, lo cierto es que sumado esto a la imprecisión de la forma en que se imputó el objeto, carácter y fines de este procedimiento, y al innegable hecho de que el expediente administrativo no está debidamente conformado, pues está incompleto, es obvio que se colocó en una injusta posición al administrado, en la que probablemente no pudo preparar y ejercer de forma adecuada y efectiva su defensa.

Así las cosas, conforme a lo dispuesto en los numerales 223, 239, 247 y 254 de la Ley General, tenemos que las señaladas omisiones son de carácter substancial, pues inciden negativamente en el principio constitucional del debido proceso y sus corolarios de derecho de audiencia y de defensa, los cuales constituyen garantías formales exigibles a toda autoridad administrativa que pretenda anular actos propios creadores de derechos subjetivos (Ver Votos Nº 1224-91 de las 16:30 horas del 27 de junio de 1991, N° 2945-94 de las 08:12 horas del 17 de junio de 1994 y N° 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

Por consiguiente, si no medió la debida intimación del objeto, carácter y fines del procedimiento, como tampoco la expresa indicación del acto que ahora se pretende anular, ni se respetó el plazo mínimo razonablemente previsto en la ley para que la administrada pudiera prepararse a ejercer su derecho de defensa, en cabal cumplimiento del fin garantista del debido proceso que origina nuestra intervención como contralor de legalidad en estos asuntos, en los que la Administración -de forma excepcional- pretenda ir contra sus propios actos en sede gubernativa, debemos acusar la nulidad absoluta de todo lo actuado con los efectos pertinentes, sin más opción que devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.

V.- Consideraciones finales atinentes a la caducidad de la potestad de autotutela administrativa.

Como es sabido, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dicto el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo, de lo contrario caduca en un año, computado a partir de la adopción del acto (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009 y C-113-2009).

Conclusión:

Con fundamento en lo expuesto, y por haberse advertido la existencia de vicios sustanciales en el procedimiento administrativo que sirvió de base  a la gestión que nos ocupa, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable solicitado.

Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con su gestión, afecto de que se enderecen conforme a lo indicado los procedimientos correspondientes.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera         

PROCURADOR

LGBH/gvv