14 de febrero de 2011

C-29-2011

Señora

Patricia Campos Varela

Secretaria Municipal

Municipalidad de Barva

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio SM 1130-2010 del 9 de agosto de 2010, que pone en conocimiento de esta Procuraduría el acuerdo N° 1137-2010 del Concejo Municipal de Barva, mediante el cual se dispuso consultarnos acerca de la vigencia y alcances del Convenio Intermunicipal firmado el 18 de noviembre de 1908, entre las municipalidades de Barva, Heredia y San Rafael.

I.                   SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA PLANTEADA

            En numerosas oportunidades, esta Procuraduría se ha referido a los requisitos de admisibilidad de las consultas que le plantea la Administración sobre un tema concreto, a partir de lo dispuesto en los artículos 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica. Dichas normas establecen en lo que interesa:

“ARTÍCULO 3. ATRIBUCIONES: Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

“ARTÍCULO 4º.-

CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

De las normas anteriores y de la reiterada jurisprudencia administrativa de este órgano asesor, se extrae que existen requisitos básicos de admisibilidad de las consultas, entre los que se encuentran la presentación por parte del jerarca de la institución, que vengan acompañadas por un criterio legal (salvo en los casos en que sean presentadas por los auditores de las instituciones), y que la consulta verse sobre cuestiones jurídicas en genérico, de tal suerte que en el supuesto en que se identifique la presencia de un caso concreto, debe declinarse la función consultiva, ya que de otra forma, se incurriría en una sustitución indebida de la Administración.

Si bien en el caso específico la consulta viene respaldada por un acuerdo del Concejo Municipal de Barva, consideramos que no se cumplen los otros dos requisitos de admisibilidad comentados, en cuanto a la existencia de un criterio legal suficiente y la necesidad de que no se trate de un caso concreto.

Sobre el primer punto, sea sobre el criterio legal, debemos señalar que lo único que observa esta representación es que en el acuerdo municipal que sirve de fundamento a esta consulta, consta que el Lic. Alonso Rodríguez Vargas se apersonó en la sesión 49-2010 del Concejo Municipal a exponer su criterio jurídico, considerando que el Convenio Intermunicipal de 1908 se encuentra vigente.

No obstante lo anterior, mediante oficio APG-050-2010 del 17 de agosto de 2010, el Lic. Maikol Andrade Fernández, Abogado de la Procuraduría, previno a la Secretaria Municipal de Barva que presentara en forma directa a nuestra institución, el criterio de la Asesoría Legal de la institución, sin embargo éste nunca fue aportado. Por el contrario, mediante oficio SM-1275-2010 del 9 de setiembre de 2010, la señora Secretaria Municipal informó que el Lic. Rodríguez Vargas le indicó que él ya había contestado a esta Procuraduría en los términos consignados en el acuerdo municipal indicado.

Al respecto, consideramos que a pesar de que en la sesión 49-2010 del 4 de agosto de 2010 quedó consignado el criterio del asesor jurídico, dicha opinión es insuficiente o incompleta por las razones que pasaremos a explicar.

A partir de lo dispuesto en artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, la opinión de la asesoría legal del respectivo órgano o institución pública, no es otra cosa que un estudio tanto normativo como jurisprudencial sobre las interrogantes planteadas, para que este órgano pueda conocer la visión de la Administración sobre el tema concreto y tener un panorama más claro sobre la interrogante que se plantea. Sobre este tema, reiteradamente esta Procuraduría ha señalado que: “permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría…" Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002).

En el presente asunto, aun y cuando se señala que el criterio jurídico es el expuesto ante el Concejo Municipal y aprobado por éste en la sesión 49-2010 del 4 de agosto de 2010, lo cierto es que éste no resulta completo para efectos de evacuar la consulta que se plantea.

Si realizamos una lectura de la intervención del Lic. Rodríguez Vargas en la sesión municipal correspondiente, éste se limita a indicar que el Convenio firmado entre la Municipalidad de Barva, Heredia, San Rafael y Santo Domingo el 18 de noviembre de 1908 se encuentra vigente “ya que no existe registro municipal de ningún otro convenio que lo derogue o deje sin efecto. En ese sentido tampoco la ley que dio origen a la Empresa de Servicios Públicos deroga dicho convenio”. De dicha manifestación no se desprende explicación alguna sobre el contexto en que fue aprobado el convenio de interés, ni se realiza la cita correspondiente de los datos del mismo, que permita a esta Procuraduría ubicar su texto completo; tampoco se aporta una copia a este órgano asesor.

Dado lo anterior, consideramos que el criterio jurídico emitido es incompleto, así como la información remitida a esta Procuraduría a efectos de que dicte su pronunciamiento, pues no existe de parte del asesor legal, un análisis normativo detallado del Convenio de 1908 cuya vigencia y alcances se consulta.

            Como segundo aspecto, debemos reiterar que dentro de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas, se encuentra la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada de previo a entrar a conocer el fondo de lo planteado. Sobre este punto, este órgano asesor ha indicado:

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006) (El resaltado no forma parte del original)

En esa misma línea, en el dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, se indicó:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

En tal orden de ideas, no procede la consulta en aquellos casos en que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa, por cuanto aun cuando se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos obligaría a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.

Ello es precisamente lo que sucede en el caso concreto, pues revisados los términos de la consulta de la Municipalidad de Barva, encontramos que se nos pone en conocimiento un caso específico, que está en disputa entre la Municipalidad de Barva y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia.

En efecto, si se observa el acuerdo municipal que sirve de fundamento a la presente consulta, lo que se pretende es determinar si el Convenio suscrito en el año 1908 entre las Municipalidades de Barva, Heredia y San Rafael, se encuentra vigente, para efectos de obligar a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, la reconexión de un tanque de agua que abastece a la comunidad de Barva. Asimismo, se pretende que esta Procuraduría determine si dicho Convenio es oponible a la empresa en cuestión, al haber asumido ésta las obligaciones de la Municipalidad de Heredia en la prestación del servicio público.

Nótese además, que en el mismo oficio donde se traslada a esta Procuraduría la consulta de marras, se solicita a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia que de forma inmediata proceda a reconectar en el Tanque 90, el agua que se considera pertenece a la Municipalidad de Barva, por lo que es claro que implícitamente lo que se pretende con la presente consulta, es avalar la actuación ya tomada por la Municipalidad como Administración activa.

Lo anterior, escapa de la competencia consultiva de esta Procuraduría, pues como indicamos, no podemos sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones ni referirnos a casos concretos.

En virtud de esto, estimamos que lo procedente es declinar nuestra función consultiva en esta ocasión, toda vez que un actuar distinto supone contravenir los criterios reiterados de este órgano asesor en punto a requisitos de admisibilidad.

II.                CONCLUSIÓN

En vista de que la consulta planteada no cumple con los requisitos de admisibilidad que exige el ordenamiento y la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General, nos vemos imposibilitados para rendir el pronunciamiento solicitado.

                                                                                Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

SPC/gcga