19 de enero de 2011

C- 010-2011

 

Licenciada

Rosibel Ramos Madrigal

Alcaldesa

Municipalidad de Perez Zeledón

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número OFI-1015-2010-DAM de 12 de mayo de 2010, recibido en esta Procuraduría, el día 18 de mayo  siguiente.

 

De previo a referirnos al objeto de su consulta, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

I.         Objeto de la Consulta

 

            Mediante el oficio arriba indicado, la Sra. Alcaldesa expone una serie de aspectos relacionados con una situación concreta de ese Municipio, vinculada con las máquinas de juego decomisadas en diversas inspecciones efectuadas por autoridades municipales. Se indica que dichas maquinas yacen en la bodega del Plantel Municipal, por no haber sido reclamadas por sus propietarios.

 

            A partir de esa consideración la consultante señala: “ (…) Según se conoce las municipalidades no están autorizadas para proceder con el comiso y de esta manera disponer de los bienes decomisados, pero ante esta situación es menester para esta Municipalidad saber su criterio acerca de lo dispuesto en el numeral  862 del Código Civil con respecto a la forma de adquirir la propiedad de bienes muebles” (Lo resaltado no es del original).

 

            Se adjunta el criterio legal emitido mediante oficio OPJ-005-10-PST.

 

De previo atender la consulta planteada, se debe aclarar que la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, naturaleza que determina la función consultiva que la Ley Orgánica le atribuye.

 

De conformidad con lo dispuesto por dicha Ley, la Procuraduría emite su criterio sobre las normas y principios del ordenamiento y, en general, sobre la regularidad jurídica de la actuación de los organismos públicos, sin referirse a situaciones concretas que ocurran en la Administración consultante.

 

Bajo ese entendido, y en relación al planteamiento de la presente consulta, este Órgano Asesor, analizará la inquietud planteada en términos generales, restringiendo el tema a la posibilidad de aplicar la prescripción positiva sobre bienes muebles decomisados por la Administración, sin entrar a estudiar el caso particular y las condiciones de las maquinas de juego que se encuentran decomisadas en ese Municipio.

 

II.        Sobre lo consultado

 

            Este Órgano Asesor, mediante dictamen número C-078-2006 de 28 de febrero de 2006, dirigido casualmente a la Municipalidad consultante, abordó el tema del decomiso de máquinas de juego.

 

            Dado que el tema consultado en esta oportunidad se vincula directamente con los aspectos tratados en esa ocasión, resulta oportuno recordar lo dispuesto en aquella ocasión:

 

“(…) III.  Sobre la Diferencia Conceptual entre “Decomiso” y “Comiso”.

 

Sobre este tema, la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República, en su criterio DAGC-2553-2005 manifestó lo siguiente:

“…Acerca del comiso como tal, se trata de una figura jurídica que aunque en doctrina en ocasiones es tratado indistintamente como sinónimo de decomiso o confiscación, en nuestro ordenamiento jurídico ello no se entiende así, puesto que se reserva el término “comiso” a aquella sanción penal accesoria que recae una vez que la sentencia condenatoria adquiere firmeza y que consiste en la pérdida a favor del Estado de los instrumentos con que cometió el delito y de sus derivados productos (cfr. Artículo 110 del Código Penal), mientras que el concepto de “decomiso” es una medida cautelar que se aplica mientras se realiza una investigación criminal por parte del Ministerio Público”.

 

Como complemento a lo anterior, esta Procuraduría en la Opinión Jurídica OJ-073-98 de 2 de setiembre de 1998 consigna:

 

“Sin embargo, cuando nos referimos al término “decomiso”, debe circunscribirse su ámbito de acción a la etapa anterior al dictado de la sentencia penal firme, toda vez que corresponde a la figura del secuestro, la cual constituye un límite al derecho de propiedad. Se concreta a través de una medida aprehensiva de la cosa o materia empleadas con el presunto delito, sometiéndolas a custodia temporánea para asegurar las resultas de la declaratoria acerca de la juridicidad del hecho e impedir la prosecución o consumación de la actividad de sospecha delictiva…

Mientras que en el caso del “comiso”, se tiene que es la incautación definitiva de dichos bienes, la cual es dispuesta por el órgano judicial competente mediante el dictado de la sentencia firme respectiva, cuando se habla de “decomiso”, debe entenderse que se trata de una medida provisional y aprehensiva por medio de la cual se someten a custodia temporánea los bienes que aquí interesan, los que son necesarios custodiar y procurar adecuado mantenimiento…”

 

Adicionalmente, la Sala Constitucional, en Resolución 1724-94  de las quince horas dieciocho minutos del doce de abril de mil novecientos noventa y cuatro, precisó:

 

“I. La comisión de un delito tiene consecuencias en el ámbito de la responsabilidad, además del penal en lo civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 del Código Penal, el cual dispone: "Todo hecho punible tiene como consecuencia la reparación civil, que será determinada en sentencia condenatoria; ésta ordenará: 1.- La restitución de las cosas o en su defecto el pago del respectivo valor; 2.- La reparación de todo daño; y la indemnización de los perjuicios causados tanto al ofendido como a terceros; 3.- El comiso." Así, como consecuencia directa de la comisión de un hecho delictivo, el ordenamiento jurídico dispone el decomiso para los autores, instigadores, cómplices, financiadores, beneficiarios y encubridores de todo medio de transporte, vehículo, animal, y demás utensilios de su propiedad, que fuesen usados para la comisión del delito que se investiga, debiendo la autoridad judicial correspondiente determinar el destino de tales bienes decomisados o de su producto en sentencia condenatoria -comiso-. Por decomiso se entiende la medida accesoria de carácter patrimonial, consistente en la privación de los instrumentos o efectos del delito en cuanto fueron destinados para cometerlo, o constituyen por sí mismos un ilícito penal, para cumplir con los fines y objetivos del proceso penal: la verificación de la verdad real y la reparación pecuniaria de los daños causados. El comiso es la pérdida en favor del Estado de los instrumentos del delito (instrumenta sceleris) y de los efectos provenientes del mismo (producta sceleris). De este modo dispone el artículo 110 del citado Código lo pertinente al comiso de la siguiente manera: "El delito produce la pérdida en favor del Estado de los instrumentos con que se cometió y de las cosas o valores provenientes de su realización, o que constituyan para el agente un aprovechamiento derivado del mismo delito, salvo el derecho que sobre ellos tengan el ofendido o terceros."

 

II. La finalidad del decomiso es estrictamente probatoria, es decir, la de conservar las cosas en su estado inicial para que puedan ser apreciadas en su justa medida por el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento y fallo, razón por la que constituye una verdadera medida cautelar -la cual tiende, evitando el periculum mora, a posibilitar la ejecución de la sentencia condenatoria-, ya que en este caso, se trata de una simple medida de aseguramiento y conservación de los bienes y cosas que deberán ser apreciadas por el tribunal con posterioridad; no comprendiendo en este concepto el secuestro con fines directamente ejecutivos, precedido o no del embargo. No obstante que la finalidad probatoria es lo que diferencia al decomiso del embargo, en su consideración procesal genérica puede servir de medio para proveer a la ejecución de las condenas pecuniarias y cumplimiento de la confiscación o comiso.

III. El decomiso constituye una medida tendente a la conservación de las cosas relacionadas con el delito, que tiene una naturaleza semi-cautelar de carácter real. Se trata de la medida coercitiva de mayor trascendencia para la adquisición de la prueba material en el proceso. Consiste en la aprehensión (secuestro) y retención de las cosas y efectos relacionados con el hecho que se investiga, cumplida directamente por la autoridad jurisdiccional, mediante orden impartida por él o por sus auxiliares. Implica una limitación al derecho de uso y goce de los bienes para proveer a las necesidades probatorias del proceso penal, y eventualmente a la reparación del daño causado o restitución del bien o bienes sustraídos. Su adopción comporta restricciones en lo que se refiere a la posesión y poder de disposición sobre los bienes y objetos decomisados, impidiendo al titular o poseedor el ejercicio eficaz de cualquier acción tendente a recobrar la posesión o disposición de los mismos, mientras ello sea necesario a los fines del proceso, de manera que no se admitirán reclamaciones o tercerías que tengan por objeto la devolución de los efectos que constituyen el cuerpo del delito, cualquiera que sea su clase y la persona que los reclame, como en el caso en estudio.

IV. El decomiso recae únicamente sobre los instrumentos del delito y los efectos provenientes del mismo, pero no alcanza el producto total del delito; los objetos robados siguen perteneciendo al dueño o propietario, por ejemplo. Esta medida abarca todo tipo de cosas o bienes, siempre y cuando tengan relación con el delito, no importando el lugar dónde se encuentren, cualquiera que sea su naturaleza o afectación, valor económico, o circunstancias semejantes, debiendo permanecer bajo la custodia de la autoridad judicial que se encargue de cada etapa del proceso, sea en el despacho o en organismos o depósitos especiales. Las cosas sujetas al decomiso son las que en virtud de su naturaleza y entidad del delito, en sentencia, puede ordenarse su comiso. Debe tratarse de objetos que puedan servir como medio de prueba, que por sí mismos, por marcas, señas o rastros dejados en ellas actuare como datos para obtener elementos de convicción acerca del hecho que investiga, razón por la cual deben estar a disposición permanente de la autoridad judicial que en cada etapa del proceso atienda la causa.

V. La cesación del decomiso se da cuando a los fines e intereses del proceso -verificación de la verdad real de los hechos investigados- no es necesaria la conservación de tales bienes, lo cual ocurre generalmente cuando han sido utilizados por el Juez como medio de prueba, convirtiéndolos en sustento de la fundamentación de la sentencia, sea absolutoria o condenatoria, para proceder a devolverlos a sus propietarios o a quien ostente un mejor derecho, o, cuando en sentencia condenatoria, se ordene además el comiso para resarcir los daños causados por la comisión del delito. Interesa sin embargo señalar que, no constituye finalidad del decomiso el casusar perjuicio patrimonial a los propietarios de tales bienes, o en su defecto, obstaculizar el uso o disposición de los mismos, y en el caso de suscitarse controversia sobre la posesión o restitución del bien, deberá acudirse a la vía civil correspondiente a dilucidar el mejor derecho.” 

 Vista la diferencia conceptual entre los términos que aquí interesan, puede válidamente concluirse que, en punto al comiso, únicamente a través de una sentencia judicial, recaída en proceso penal, podría disponerse que los bienes decomisados puedan salir de la titularidad de su poseedor o dueño y que ello faculte, en consecuencia, a disponerse de ellos por parte del órgano o ente público que los había decomisado.

 

IV Sobre el procedimiento relacionado con la disposición de una máquina prohibida que se ha decomisado en un negocio comercial.

 

Se indica en su consulta que, con vista en el Reglamento de Patentes de esa Corporación, se podría encontrar sustento normativo para realizar los decomisos de las máquinas prohibidas, aunque no así lo relacionado con el comiso de las mismas.   Por lo que luego se dirá, conviene transcribir el contenido de las normas en que se sustenta la actuación municipal, contenidas en el Reglamento de Patentes Municipales de Pérez Zeledón (N° 90-1, adoptado por el Concejo Municipal en el artículo 5 inciso 1 .a, de la sesión ordinaria 90-99, celebrada el día 5 de octubre de 1999).

 

“Articulo 46.—Procedimiento para el decomiso. Cuando una persona que se dedique a la venta de productos o servicios dentro o fuera de un inmueble destinado al efecto, ante el requerimiento de los inspectores municipales o de las otras autoridades que los acompañan, no presente su correspondiente patente o licencia municipal que le autorice a ejercer esta actividad específica, sin perjuicio de otras sanciones que se puedan aplicar, se procederá de la siguiente manera:

a) Primero: se le informará de lo que establece el Reglamento para el Funcionamiento de las Ventas Estacionarias y Ambulantes en Vías Públicas del cantón de Pérez Zeledón si se tratare de vendedores ambulantes o de lo que señala este Reglamento en los otros casos, por medio de la lectura de la faltas concretas a esos reglamentos en que halla incurrido a través de una notificación escrita entregada al efecto. Si se negare a recibirla, los funcionarios municipales podrán dejar constancia de ello en ese documento y aportaran los testigos del caso de esa situación especifica.

b) Segundo: En el mismo acto se procederá al decomiso de toda la mercadería que tenga expuesta esa persona sobre la vía pública o aquella que cargue en su cuerpo pudiendo al efecto el funcionario municipal recogerla o bien de aquella mercadería para la cual no tenga licencia para su explotación y comercialización. Este decomiso se consignará en una acta que se levantara al efecto en la que se establecerá la hora y fecha del operativo, el inventario de la mercadería obtenido y el precio de mercado de la misma. Además se marcará la mercadería decomisada con una señal de decomiso indeleble.

c) Tercero: El interesado deberá demostrar mediante facturas o documentos de ley la propiedad de la mercadería decomisada. Si no pudiere hacerlo los funcionarios municipales no la entregarán al infractor.

d) Cuarto: Una vez hecho el decomiso y demostrada la propiedad de la misma por parte del vendedor, éste podrá retirarla si cancela a la Municipalidad en ese mismo acto, o a más tardar el día hábil inmediato siguiente a la fecha del operativo, la suma correspondiente a un 40% del valor total de la mercadería decomisada.

e) Quinto: Los funcionarios municipales encargados al efecto levantarán un archivo de infractores de este Reglamento para lo correspondiente al inciso siguiente de este artículo.

f) Sexto: En caso de reincidencia por los mismos hechos atrás señalados por parte del vendedor, los funcionarios municipales denunciarán los hechos al Juzgado Contravencional de Menor Cuantía de la zona a efectos de que se proceda a imponer las sanciones correspondientes, las cuales no podrán ser inferiores al monto señalado en el inciso d) de este artículo.”

 

“Articulo 47.—Del destino de la mercadería decomisada. La mercadería decomisada podrá ser dispuesta por la Municipalidad de la siguiente manera:

a) Solo podrá ser devuelta al vendedor cuando cumpla con lo establecido en el artículo anterior y en caso de que se trate de su primera infracción a este Reglamento. Para este efecto la parte interesada deberá acudir a la Municipalidad dentro de los tres días hábiles posteriores al decomiso. Si no acudiere en este plazo se procederá de acuerdo a los incisos siguientes de este artículo, sin responsabilidad para la institución.

Cuando el decomiso realizado sea de licor, se procederá de conformidad con lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.

(Así ampliado mediante sesión ordinaria N° 117, celebrada el 27 de julio de 2004.)

b) Si el vendedor no acudiere a reclamar la mercadería o si no cumpliere con los requisitos establecidos en el artículo anterior se procederá así:

Si se tratare de mercadería orgánica, comestible y perecedera será entregada al Hogar Betania de Pérez Zeledón. al Asilo de Ancianos de la ciudad y al Hogar Salvando al Alcohólico de la ciudad en partes iguales para cada una de las instituciones para que se disponga de ella.

Si se tratare de flores o de artículos ornamentales serán entregados a la Junta Administradora del Cementerio Municipal para su ornamentación y decoración.

Si se tratare de otro tipo de artículos o servicios serán entregadas a las Juntas de Educación que así lo solicitaren formalmente al Concejo Municipal.

Si el vendedor al cual le fue decomisado el licor no se presentara a reclamar la devolución del mismo o si no cumpliere con los requisitos establecidos en el artículo anterior, se procederá a la destrucción del mismo y para tal efecto se levantará una acta en presencia de dos testigos administrativos, en la cual se hará constar la cantidad y descripción del licor que se está destruyendo.”

(Así ampliado mediante sesión ordinaria N° 117, celebrada el 27 de julio de 2004.)

 

“Artículo 48.—Otras sanciones. Lo dispuesto en este capítulo de este Reglamento no limita la facultad de la Municipalidad de aplicar otras sanciones establecidas en otras normas del Ordenamiento Jurídico vigente, en especial aquellas que determina el Código de Normas y Procedimientos Tributarios y el Código Penal.”

 

Se cuestiona la Alcaldía de Pérez Zeledón acerca del procedimiento válido que ha de seguirse para declarar el comiso de bienes que hayan sido decomisados, partiendo del supuesto que no hay normativa –ni legal ni reglamentaria- que contemple el supuesto referido a las máquinas de juego.  Se desprende del criterio de la asesoría legal que se acompaña a su consulta, que se estima posible que vía reglamento municipal, se pueda disponer tal consecuencia derivada del desarrollo de una actividad comercial que incumpla el Ordenamiento Jurídico.

 

Esta Procuraduría General no comparte tal posibilidad.  En primer término, es claro que los supuestos que regula el Reglamento de Patentes Municipales no contemplan el tema de las máquinas de juego, razón por la cual su aplicación analógica para atender situaciones en donde se esté explotando un artefacto que encuadre en la noción de “máquina prohibida” supone que no exista legislación aplicable a esa actividad.    Pero, revisada Ley de Juegos, se constata que sí existen disposiciones que regulan el comiso de los instrumentos utilizados para realizar juegos prohibidos, así como también figuras típicas –ilícitos penales-.  Al efecto, repárese en los siguientes artículos de la Ley de Juegos:

 

Artículo 4º.- A los jugadores de juegos prohibidos se les impondrá una multa de cien colones o arresto de sesenta días. A la primera reincidencia, la multa será de doscientos colones y el arresto de ciento veinte días. Las siguientes reincidencias le harán incurrir en arresto de ciento veinte a ciento ochenta días, conmutable en multa de cuatrocientos a seiscientos colones.

 

Artículo 5º.- El banquero, dueño o administrador, agente o encargado de un juego prohibido, será castigado con arresto inconmutable de sesenta a ciento ochenta días. En igual pena incurrirá el ocupante de la casa, tienda, pieza o terreno donde se verificare el juego prohibido, o se decomisaren los objetos, dineros, etc. de que habla el artículo 7º e inciso 4º del artículo 16. El arresto será de ciento ochenta días, si la casa donde se hubiere jugado fuere un hotel, hostería, cafetería, fonda, posada, club, casino, vinatería, taquilla, billar u otro establecimiento frecuentados por el público, o si en la casa de juego se hubiese admitido, aun de simples espectadores, a personas menores de edad.

 

Artículo 6º.- Si el establecimiento no perteneciere a una persona particular sino a una sociedad, las penas señaladas para el empresario, se impondrán al administrador del establecimiento, o si no lo hubiere, al Presidente de la Sociedad o de su Junta Directiva.

 

Artículo 7º.- Las multas impuestas benefician los fondos de Educación Común del lugar donde el hecho ocurriere; y el dinero o efectos puestos en juego, los instrumentos, útiles y demás objetos destinados a él, caerán siempre en comiso a favor de los expresados fondos. Las Juntas de Educación tendrán personería para intervenir en todas las causas por juego, o para hacer las denuncias respectivas ante la autoridad encargada de conocer de estos procesos.”

 

 Surge, entonces, la interrogante de si podemos aplicar, analógicamente, estas sanciones a los casos en que se exploten máquinas de juegos prohibidas por comerciantes.   Para responder esta inquietud, es necesario recordar la vigencia de algunas disposiciones reglamentarias que establecían sanciones en materia de máquinas de juegos.  Así, el Decreto Ejecutivo N° 8722 se pronunciaba de esta manera sobre el régimen sancionatorio para los supuestos relacionados con esos equipos:

 

“Artículo 9º.- Las infracciones al presente reglamento serán sancionadas en la siguiente forma:

a) Conforme a los artículos 4º, 5º, 13, 22 y 25 de la Ley de Juegos, cuando se relacione con tales disposiciones; y

b) Conforme a los artículos 25 y 29 de la Ley sobre Venta de Licores, en los casos a que a ella se refiere.”

 

“Artículo 10.- En caso de reincidencia en cualquiera de las infracciones señaladas se procederá a la cancelación de la patente de las máquinas, sin que esto acarré responsabilidad alguna para el Estado o la Municipalidad respectiva.”

 

Estas disposiciones fueron anuladas por la Sala Constitucional, en virtud de que violentan el principio de reserva legal en la imposición de sanciones penales:

 

“De las sentencias citadas resulta importante destacar para los efectos del problema constitucional que ahora se examina que el principio de legalidad en materia penal, de indiscutible naturaleza constitucional, implica que la ley penal es la única fuente creadora de infracciones penales. De ahí que sea el legislador el único autorizado para decidir -en cada caso- si una determinada conducta (positiva u omisiva) es merecedora de una sanción penal. Si bien es cierto, la Sala ha admitido que algunos elementos del tipo penal, de carácter complementario, puedan regularse en un reglamento, de ahí no podría razonablemente deducirse que se admita que puede ser el Poder Ejecutivo o la Administración que corresponda, en ejercicio de la potestad reglamentaria, quienes decidan si determinadas infracciones a leyes o reglamentos deben considerarse de naturaleza penal. En el caso concreto, las normas contenidas en el artículo 9 del Reglamento de Máquinas para Juegos remite, para la sanción de las infracciones que se produzcan a lo ahí regulado, a disposiciones de naturaleza penal establecidas en la Ley de Juegos y en la Ley de Licores. De ahí que se observe, en este caso, que se ha producido una inversión de la competencia que corresponde, tanto a la Administración como al Poder Legislativo, en materia de establecimiento de los tipos penales, ya que el Reglamento de Máquinas para Juegos, en lugar de complementar algún elemento de los tipos penales regulados en leyes previas, determina que las infracciones a lo regulado en sus disposiciones deben recibir la misma sanción -penal- que las conductas que constituyen tipos objetivos en los artículos los que remite, reemplazando en el ejercicio de esa potestad al legislador. Lo anterior configura un evidente exceso en la potestad reglamentaria infractor de lo dispuesto en la Constitución en punto a la reserva legal que priva en la determinación de las infracciones penales. Ahora bien, dado que no es posible aceptar una técnica como la empleada en el artículo 9 impugnado, para la determinación de las infracciones al Reglamento de Máquinas para Juegos y de las sanciones a ellas aplicables, tampoco es posible aceptar como válido que la reincidencia en la comisión de las mismas sea penalizada. Es decir, si como consecuencia de la declaratoria de inconstitucionalidad de lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento en cuestión, por las razones ante dichas, se produce su anulación, no se ve como puede subsistir una disposición -artículo 10- que sanciona, con la cancelación de la patente de máquinas, la reincidencia en la comisión de cualquiera de esas infracciones. De ahí que proceda declarar no solo la inconstitucionalidad de lo dispuesto en el artículo 9, sino también la de lo regulado en el 10, ambos del Reglamento de Máquinas para Juegos.

POR TANTO

Se declara con lugar la acción, se anulan los artículos 9 y 10 del Decreto Ejecutivo No.8722-G de 13 de junio de 1978 (Reglamento de Máquinas de Juegos).”  (Resolución N° 3542-95 de las quince horas treinta minutos del once de julio de mil novecientos noventa y cinco)

 

En esta misma línea de razonamiento, la Sala Constitucional es enfática en establecer la improcedencia de que se impongan sanciones penales vía reglamento, en tratándose del tema que nos ocupa:

 

“II. DE LA FACULTAD DE LA ADMINISTRACION PARA REGULAR EL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD COMERCIAL LICITA. Como se observa, al accionante no se le ha seguido proceso administrativo ni penal por el incumplimiento de las prohibiciones impugnadas en esta acción; simplemente hace la consideración de que no puede sujetársele un permiso de funcionamiento de máquinas eléctronicas de juego al cumplimiento de unas disposiciones establecidas en el Reglamento para Juegos de Máquinas, por estimar que las mismas carecen de fundamento jurídico. En este sentido, cabe señalar que, la reserva legal está establecida en la Constitución Política para la materias sancionatoria y tributaria, artículos 39 y 121 inciso 13.) constitucionales, y para la limitación de los derechos fundamentales, según se desprende de lo establecido en el artículo 28 constitucional; así lo ha interpretado esta Sala con anterioridad en reiteradas ocasiones (ver sentencias número 3550-92, de las dieciséis horas del veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos, y 3173-93, de las catorce horas cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres, entre otras). Sin embargo, estima este Tribunal que en el caso sometido a su examen no resulta contrario a este principio; por cuanto, en aplicación del citado principio que se alega infringido -reserva legal-, constituye materia reservada a la ley únicamente, la determinación de los juegos que se prohíben y la determinación de las sanciones por aplicar. Precisamente con fundamento en el anterior principio, es que mediante sentencia número 3542-95, de las quince horas treinta minutos del once de julio de mil novecientos noventa y cinco, esta Sala declaró la inconstitucionalidad, y en consecuencia su anulación del ordenamiento jurídico, de los artículos 9 y 10 del Decreto Ejecutivo número 8722-G, que es Reglamento para Juegos de Máquinas, que establecían sanciones de índole penal, bajo la consideración de que las mismas excedieron la potestad reglamentaria conferida al Poder Ejecutivo por mandato constitucional en los incisos 3) y 18) de la Constitución Política.” (Resolución 4305-96 de las dieciséis horas cincuenta y cuatro minutos del veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y seis)

 

 Interpreta esta Procuraduría General que los únicos ilícitos que se encuentran vigentes en materia de juegos prohibidos son las que oportunamente fueron transcritos en páginas precedentes, y que corresponden a la Ley de Juegos.   En ellos, se identifica tanto a los sujetos que pueden ser tenidos como imputados, así como lo referente al destino –comiso- que se puede dar a los instrumentos con que se realiza la actividad proscrita.    Por ello, y atendiendo al principio de reserva de ley, tal y como lo desarrolla la Sala Constitucional para el tema que nos ocupa, no encuentra este Órgano Asesor que exista posibilidad de que, vía reglamento municipal, se pueda disponer en forma diferente de la que, en la actualidad, rige para temas como sanciones y comiso de instrumentos relacionados con juegos.  Ello implicaría la afectación del principio constitucional que se deriva del artículo 39 del Texto Fundamental, y que, desde el punto de vista del Derecho Administrativo, se desarrolla en el numeral 19 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Adicionalmente, cabe advertir que, al igual que en materia de patentes de licores, la Ley de Juegos deviene en un conjunto de disposiciones con fuerza vinculante a nivel nacional, sin que pueda admitirse que las municipalidades cuenten con potestades normativas (específicamente vía reglamento autónomo) para variar los preceptos de rango legal emitidos por la Asamblea Legislativa, como tampoco sobre los correspondientes reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo en desarrollo de aquellas leyes, y que se encuentran actualmente vigentes en la materia de juegos permitidos.  Por demás, ello supondría un desconocimiento del rango jerárquico de las fuentes del Derecho Administrativo (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública).

 

V.   Conclusión.

 

A los efectos del tema consultado, se concluye lo siguiente:

 

1. Con fundamento en la Ley de Juegos y el Reglamento de Máquinas para Juegos, se reitera que las únicas máquinas permitidas por nuestro Ordenamiento Jurídico son aquellas en las que el resultado depende de la destreza o pericia del jugador, estando proscritas aquella en las que ese resultado sea consecuencia del azar.

 

2.  La normativa que se indica tiene disposiciones concretas sobre las figuras delictivas que pueden dar lugar a la imposición de penas, así como a la sanción de “comiso” de los instrumentos utilizados para practicar juegos prohibidos.

 

3.                  Las municipalidades del país no cuentan con competencia para reglamentar (por ejemplo, en un reglamento de patentes comerciales) el destino (comiso) de las máquinas de juegos que se decomisen en los negocios donde éstas operen ilegalmente”. 

 

De la anterior transcripción resulta de importancia rescatar la referencia a la figura del comiso de instrumentos de juego, ello, en razón de que el numeral 7 de la Ley de Juegos establece el mismo a favor de Fondos de Educación; situación que acaecería si en  una sentencia judicial, recaída en proceso penal, se disponga que los bienes decomisados puedan salir de la titularidad de su poseedor o dueño y que ello faculte.

Mientras tal situación no ocurra, y dado que  la finalidad del decomiso es probatoria, es decir, la de conservar las cosas en su estado inicial para que puedan ser apreciadas por el órgano competente para el conocer las infracciones a la Ley de Juegos, la Municipalidad deberá tomar las medidas de aseguramiento y conservación de los bienes, toda vez que una vez finalizado el proceso, bien podría disponerse la devolución de las máquinas a su propietario.

Además, tal y como se indicó en el dictamen C-196-2009, no es procedente que la Municipalidad destruya o deseche máquinas de juego que han sido decomisadas, hasta tanto se resuelva su situación judicial.  

            Ahora bien, el supuesto consultado remite a la posibilidad de aplicar el numeral 862 del Código Civil a aquellas maquinas de juegos que se encuentran en bodegas de esa Municipalidad desde los años 2005 y 2006, esto es, que opere la prescripción positiva a favor de la Municipalidad, de aquellos bienes muebles que se encuentren bajo su custodia por más de tres años.

            Sobre el particular, estima este Órgano Asesor que tal posibilidad sería posible, en tanto, no exista una causa pendiente que deba pronunciarse sobre el destino de tales bienes o que se desconozca quien es el titular del bien. 

 

En el primer supuesto, en razón de lo señalado respecto al decomiso y comiso de bienes, debe verificarse que no exista causa penal pendiente en la cual se resuelva sobre la devolución o no de las maquinas decomisadas, esto es, no correría ningún plazo de prescripción a favor de la Administración hasta tanto no se haya definido en sentencia la devolución o no de los bienes, por ende, en tanto exista un proceso pendiente de resolución debe mantenerse las medidas asegurativas sobre tales bienes a la espera de lo que en definitiva resuelva la autoridad judicial.

 

Emitida la sentencia, bien puede ordenarse el comiso de los bienes en los términos previstos en el numeral 7 de la Ley de Juegos, o bien, ordenar su devolución al titular, en este segundo caso, si el bien no es retirado por su propietario, dejándolo en abandono, puede configurarse la prescripción positiva transcurrido el plazo de ley. Igual sucedería sí se desconoce o no es posible determinar a quién corresponde la titularidad del bien.

 

Al respecto, este Órgano Asesor, en anteriores oportunidades ha señalado que debe efectuarse comunicación al propietario del bien para que proceda al retiro respectivo, solo luego de tal comunicación podría computarse plazos de prescripción a favor de la Administración. Así, en el dictamen C-107-2006 de 13 de marzo de 2006, referido a bienes depositados en bóvedas bancarias y no reclamados, se señaló: 

 

“(…) En este apartado nos abocaremos a analizar la situación planteada en la consulta, referente al destino que se les debe dar a los bienes que se encuentran en la bóveda del banco, es decir, que ya han sido removidos de las cajitas de seguridad, cuando sus propietarios no los reclaman, ni renuevan el contrato con el Banco.

Estima la Procuraduría General que, pese a la naturaleza netamente mercantil de la contratación que aquí se analiza, no deja de ser importante tomar en cuenta la existencia de un derecho fundamental al debido proceso, en cualquier relación de los particulares con órganos u entes de la Administración Pública.   Contenido como una garantía de ese principio fundamental, encontramos la necesaria comunicación de los actos o resoluciones que puedan implicar algún perjuicio al administrado (artículos 239 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).  Por ello, y ante la ausencia de una disposición en el sentido que aquí se indicará, es nuestro criterio que debería ser puesto en conocimiento del cliente que los bienes que tenía en la cajita de seguridad, han sido removidos de la misma y remitidos a las bóvedas de la institución.  Comunicación que ser realizaría en el lugar oportunamente reseñado como domicilio por el cliente, y en caso de no existir esa indicación, por vía de publicación (artículo 241 de la Ley General ya citada).   Luego de realizada tal comunicación, es dable avalar la tesis de que, a favor del banco, empieza a correr un plazo de prescripción adquisitiva, según lo pasamos a exponer.

 

Una vez que se haya comunicado a los clientes las acciones adoptadas con los bienes que se encontraban en la cajita de seguridad, y aún así no se apersonan a ejercitar su derecho de propiedad,  puede entenderse que respecto a los bienes muebles que hubieran sido depositados por los usuarios de la cajita, estos han sido abandonados por sus dueños (res derilictae),  sin que al efecto pueda reputarse como trascendente el contrato, pues este se ha extinguido.   Debemos entender por cosa abandonada, “aquella a la cual ha renunciado expresa o tácitamente, en cuanto a su propiedad, posesión o tenencia, quien era su propietario, poseedor o tenedor, sin intención de transmitirla a nadie en concreto.  Las cosa muebles abandonadas se adquieren por la ocupación, figura jurídica contrapuesta al abandono.”  Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, octava edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina, 1974, pag. 537.

 

En ese sentido dispone Alberto Brenes Córdoba acerca de la ocupación lo siguiente:

 

“317.  Mediante la ocupación uno adquiere el dominio de las cosas que no tienen dueño, por el solo efecto de la aprehensión de ellas con ánimo de apropiárselas. 267  “La ocupación puede ser definida como el modo de adquirir la propiedad de una cosa que no pertenece a nadie, o respecto de la que nadie formula una pretensión, por medio de la toma de posesión acompañada de la intención de convertirse en su propietario.”  COLIN y CAPITANT,   Curso elemental de Derecho Civil, t II, v. II, p.855 No. 260 bis Ed. Reus)

318.  De las cosas que pueden ser objeto de ocupación unas pertenecen al número de las designadas con el nombre de “comunes”, como el agua de los mares, el aire, la electricidad ambiente; otras entran en la categoría de las llamadas “de nadie” (res nullis) como los animales salvajes, los peces del mar; ciertas de ellas forman el grupo de las “abandonados por sus dueños” (res derilictae); y unas cuantas, en fin, componen la familia de las clasificadas como “tesoro”. Brenes Córdoba, Alberto.  Tratado de los bienes, sétima edición, San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 2001, pag. 303.

 

Siendo consecuentes con la finalidad que cumple la comunicación que aquí se sugiere adoptar, así como en la consideración adicional que ella indique la posibilidad de considerar los bienes depositados en sus bóvedas como “res derilictae”, resulta viable considerar que el Banco entra en una ocupación legítima de los bienes, y consecuentemente, de conformidad con lo establecido en el Código Civil, tendría derecho a adquirir la propiedad de los bienes abandonados por ocupación. Concretamente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 862 del Código Civil, una vez transcurrido el plazo de tres años, se podría adquirir la propiedad del mismo y por consiguiente el Banco podría disponer de los bienes según los procedimientos existentes para disposición de activos de la institución”.  (Lo resaltado no es del original).

 

Bajo esa misma línea, en el dictamen número C-166-2008 de 16 de mayo de 2008 –referido a vayas publicitarias-, se señaló que la Administración debe garantizar la devolución de los bienes decomisados. Sin embargo, en aquellos casos en que no sea posible determinar la propiedad del bien, es posible que opere la prescripción positiva:

 

“  (…) Por otra parte, no está por demás señalar que la Administración debe garantizar el goce pleno del derecho fundamental a la propiedad privada de todos los habitantes, por lo cual ante los “decomisos” practicados por las autoridades del Ministerio, lo procedente es la devolución de aquellos bienes a sus respectivos propietarios, de manera que se les restablezcan efectivamente el derecho sobre esos bienes . En el caso de no tener conocimiento sobre quién es el propietario de uno de estos bienes, lo procedente es que el Ministerio publique en los medios de comunicación más idóneos un listado de los bienes que se encuentren en su posesión, para que así los dueños que puedan acreditar tal condición procedan a retirarlos. Ahora bien, en estos casos, a la   Administración Pública le asiste el derecho de cobrar al respectivo propietario los gastos en que haya incurrido para la conservación del bien, ya que si no fuese así, se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa a favor del justiciable. En este supuesto, y en el caso de que el propietario se negara a pagar el importe respetivo, podría la Administración recurrir a lo que dispone el numeral 149 inciso a) de la Ley General de la Administración Pública y, por ende, proceder a embargar el bien e incluso a rematarlo siguiendo para ellos las normas que se encuentran en el Código de Procedimientos Civiles. Sobre este aspecto, en el dictamen C-083-2007 de 20 de marzo del 2007 expresamos lo siguiente:

 

“Ahora bien, una vez pasado este, sin que la Administración Pública haya iniciado el cobro administrativo, en cual incluso podría decretar el embargo y remate de vehículo de conformidad con los numerales 149 y 150 de la Ley General de la Administración Pública (vid. al respecto: los dictámenes C-060-89 de 27 de marzo de 1989, el C-011-1984 de 5 de enero de 1984 y el C-024-1980 de 8 de febrero de 1980, indicándose en este último que por otra parte,’(…) al constituir dicha suma una cantidad líquida y exigible a favor de la Administración, la misma puede ser cobrada en vía administrativa, recurriendo incluso al embargo y remate de bienes, todo a tenor de lo dispuesto por el artículo 149 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública’)…”.

 

Además, conviene recordar lo dispuesto por el numeral 862 del Código Civil para aquellos casos en los cuales se desconozca quién es el propietario del bien, el que indica que para adquirir la propiedad de los bienes muebles por medio de la prescripción positiva, en el caso de no haber otro título que el que hace presumir la simple posesión, se necesita una posesión de tres años. Partiendo de ello, la Administración Pública –en uso de su capacidad de derecho privado prevista en el artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública- puede aplicar la prescripción positiva a su favor sobre aquellos bienes muebles que se encuentren en su posesión por el plazo de tres años, siempre y cuando no exista mejor título que acredite a otra persona como el propietario del bien usucapido; plazo que se contaría a partir del día siguiente a aquel en que fenece el otorgado al propietario para retirar su bien del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.” (El resaltado no es del original).

 

Como bien se indica en la transcripción efectuada supra, debe la Administración realizar las gestiones pertinentes para garantizar la devolución de los bienes, en caso de desconocerse el propietario, al menos deberá realizarse una publicación en un medio de comunicación sobre los bienes que cuya devolución se pretenda, otorgando un plazo a sus propietarios para su retiro, vencido éste, comenzara a correr el plazo de prescripción a favor de la Municipalidad. 

 

III.      CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, estima este Órgano Asesor, lo siguiente:

 

1)                 Es posible la aplicación de la prescripción positiva prevista en el numeral 862 del Código Civil, en tanto, no exista una causa judicial pendiente que deba pronunciarse sobre el destino de las maquinas de juego decomisadas por la Municipalidad, y éstas no hayan sido reclamadas por el propietario, transcurrido el plazo de tres años desde que estuvo en posibilidad de retirar el bien.

 

2)                 En caso de desconocerse quién es el propietario del bien, debe la Administración realizar una publicación en un medio de comunicación, donde se detallen los bienes cuya devolución se pretende, otorgando un plazo a los propietarios para su retiro, vencido el mismo, comenzara a correr el plazo de prescripción a favor de la Municipalidad. 

 

 

Atentamente,

 

Sandra Sánchez

Procuradora

Área de Derecho Público

 

Ssh