28 de febrero, 2011

C-047-2011

 

Licenciada

Mayra Calvo Cascante

Directora Ejecutiva de la STAP

Ministerio de Hacienda

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio STAP-1245-2010, del 19 de julio de 2010, por medio del cual nos consulta si es posible reconocer anualidades, carrera profesional, dedicación exclusiva, disponibilidad, horas extra y salario escolar a los servidores contratados bajo la modalidad de servicios especiales.  Además nos consulta si existen otros sobresueldos diferentes que deban cancelarse a las personas contratadas bajo esa modalidad.

 

I.                   Alcances de la consulta y criterio de la Asesoría Jurídica de la STAP

 

            Se nos indica en el oficio STAP-1245-2010 mencionado, que la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (STAP) debe asesorar a la Autoridad Presupuestaria sobre distintos temas, dentro de los cuales se encuentra el relacionado con el reconocimiento de sobresueldos a las personas contratadas bajo la modalidad de servicios especiales.

 

            Adjunto a la consulta se nos remitió el oficio AJ-315-2010 del 14 de junio de 2010, donde consta el criterio de la Asesoría Jurídica de la STAP.  Dicho estudio indica que los puestos por servicios especiales son plazas autorizadas por la Autoridad Presupuestaria, con el fin de contar con personal profesional, técnico o administrativo calificado, contratado por un periodo determinado, para realizar trabajos con carácter transitorio o temporal.  Agrega que los pluses salariales son  “… componentes variables a la remuneración del trabajador que usualmente se utilizan como una vía para alcanzar el mayor rendimiento y eficiencia por parte de los empleados”.

 

            Concretamente, en el caso de las anualidades, indica que para su reconocimiento son necesarias la permanencia y la constancia en el trabajo al servicio del mismo patrono, situación que es propia de las relaciones a plazo indefinido.  Por esa razón considera que los trabajadores contratados bajo la modalidad de servicios especiales −que no tienen un nombramiento a plazo indefinido sino a plazo fijo− no tienen derecho al reconocimiento de anualidades.

 

            En cuanto a la carrera profesional indica que es aquella que se concede con base en los grados académicos obtenidos por el servidor, en la capacitación recibida, en las publicaciones especializadas, en la experiencia laboral, etc.  Agrega que de conformidad con la normativa que la rige, la carrera profesional tiene como objetivos básicos reconocer, por medio de un incentivo económico, la superación académica y laboral de los profesionales al servicio de la Administración Pública; coadyuvar en el reclutamiento y retención de los profesionales mejor calificados en cada área de actividad; y, finalmente, incrementar la productividad de los profesionales.  Sostiene que el artículo 3 inciso a) del decreto ejecutivo n.° 33048 de 17 de febrero de 2006 (Normas para la Aplicación de la Carrera Profesional para las Entidades Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria) establece como requisito para acogerse al incentivo por carrera profesional ocupar un puesto en propiedad o interino, de manera tal que los trabajadores por servicios especiales al no ser interinos, ni funcionarios nombrados en propiedad, no tienen derecho al pago de ese incentivo.

 

            En lo que concierne a la dedicación exclusiva, señala que ese sobresueldo se fundamenta en un convenio que se celebra entre la Administración y el funcionario, en el que éste último se compromete a no ejercer liberalmente la profesión a cambio de una retribución económica calculada sobre el salario base.  Indica que si la principal característica de la dedicación exclusiva es su naturaleza consensual y si no se requiere para su procedencia un nombramiento interino ni en propiedad, tal incentivo sí resulta aplicable a los trabajadores contratados bajo la modalidad de servicios especiales.

 

            En lo referente a la disponibilidad, manifiesta que esa figura se utiliza cuando el funcionario está obligado a realizar el trabajo o la función que le corresponde fuera del horario normal de su trabajo.  Sostiene que las condiciones bajo las cuales procede el pago de ese sobresueldo deben estar debidamente reglamentadas por la institución de la que se trate, siendo procedente su aplicación tanto para trabajadores interinos, regulares o contratados bajo la modalidad de servicios especiales “… pues a la hora de su contratación se verá la necesidad de que el mismo se encuentre disponible o no fuera de la jornada laboral normal, para ejercer sus funciones en caso de ser necesario, situación que deberá ser valorada y razonada por el empleador, siendo por ende un incentivo que puede ser cancelado a los trabajadores contratados por servicios especiales mientras cumplan con lo requerido para ello”.

 

            Por su parte, en lo relativo al pago de jornada extraordinaria, señala que es un derecho protegido por la legislación laboral costarricense.  Por ello, salvo que se trate de un contrato por obra determinada, todo patrono que utilice los servicios de su empleado para las labores propias de su trabajo fuera de su jornada laboral, está en la obligación de cancelar el tiempo extraordinario laborado en la forma establecida en el Código de Trabajo, independientemente de si se trata de un trabajador interino, en propiedad, o contratado por servicios especiales.

 

            Finalmente, en lo que concierne al salario escolar, indica que los trabajadores contratados bajo la modalidad de servicios especiales tienen derecho a devengarlo, pues se trata de un pago diferido del reajuste de salario.

 

II.                Observaciones preliminares

 

            Antes de abordar el tema sobre el cual se nos consulta, debemos indicar que la normativa que rige el pago de sobresueldos en las distintas instituciones cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria no necesariamente es la misma.  Por esa razón el criterio que ahora se emite lo es en términos generales, sin tomar en cuenta las normas especiales −de carácter convencional, reglamentaria, o de otro tipo− en las que podrían establecerse reglas particulares para instituciones específicas, para sobresueldos determinados, o para modalidades concretas de prestación de servicios.

 

            Además, es importante precisar que el concepto de “servicios especiales” que se utilizará es el previsto en el Clasificador Presupuestario por Objeto de Gasto, emitido mediante el decreto ejecutivo n.° 31459 de 6 de octubre de 2003, reformado totalmente mediante el decreto n.° 34325 de 5 de diciembre de 2007.  De conformidad con esa normativa, los servicios especiales comprenden lo siguiente:

 

“0.01.03 Servicios especiales. Remuneraciones al personal profesional, técnico o administrativo contratado para realizar trabajos de carácter especial y temporal, que mantienen una relación laboral menor o igual a un año. Se exceptúan los gastos de los proyectos de carácter plurianual, entendidos éstos como aquellos proyectos de inversión de diversa naturaleza que abarcan varios períodos presupuestarios. También contempla aquellas remuneraciones correspondientes a programas institucionales que por las características de los servicios que brindan, tales como de educación y formación, el perfil del personal a contratar exige mayor versatilidad y un período mayor de contratación, acorde con las necesidades cambiantes del mercado laboral.

Las anteriores erogaciones podrán clasificarse en esta subpartida manteniéndose una relación laboral hasta por un máximo de tres años.

El personal contratado por esta subpartida, debe sujetarse a subordinación jerárquica y al cumplimiento de un determinado horario de trabajo, por tanto, la retribución económica respectiva, se establece de acuerdo con la clasificación y valoración del régimen que corresponda”.

 

            De la transcripción anterior es importante destacar dos cosas.  La primera de ellas es que las personas contratadas bajo la modalidad de servicios especiales son las que prestan servicios profesionales, técnicos o administrativos, lo que excluye los trabajos manuales contratados por medio de jornales u otras figuras similares.  La segunda es que esas personas se encuentran bajo una relación de naturaleza laboral, por lo que se excluyen los servicios contratados por medio de consultorías, servicios profesionales, etc., en los que no media una relación de ese tipo.

 

            Por último, en cuanto a la consulta de si “¿Existen otros incentivos diferentes a los indicados en el criterio legal indicado que no hayan sido tomados en cuenta y que deban de cancelarse a las personas contratadas bajo la modalidad de servicios especiales?”, debemos señalar que no nos es posible contestar esa pregunta, pues es deber del consultante precisar el objeto concreto de su consulta y aportar el criterio legal respectivo, requisitos que no se cumplen en este caso.

 

 

III.             Sobre el reconocimiento de sobresueldos a las personas contratadas bajo la modalidad de servicios especiales

 

A.               Respecto al reconocimiento de anualidades

 

            El pago de anualidades en el sector público tiene su fundamento en la Ley de Salarios de la Administración Pública (n.° 2166 de 9 de octubre de 1957).  Dicha ley se emitió con la intención de homologar los salarios dentro de la Administración Pública y estableció, en su artículo 5, el derecho de los funcionarios a percibir un sobresueldo denominado “anualidad” por cada año de servicios prestados.

 

            Debido a que la Ley de Salarios mencionada solamente previó la posibilidad de computar los años laborados en la propia institución para la cual se prestaban los servicios (y no los acumulados con anterioridad en otras instituciones del Estado), mediante la ley n.° 6835 de 22 de diciembre de 1982 se adicionó un inciso d) a su artículo 12 para reconocer el tiempo servido en cualquier institución del sector público.  Fue de ese modo que se positivizó −al menos en lo que a anualidades se refiere− la figura del Estado como patrono único.

 

El artículo 12, inciso d) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, indica lo siguiente:

 

“Artículo 12.— Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5º se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas:

a)  (…)

d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5° anterior, el tiempo de servicios prestados en otras entidades del Sector Público.  Esta disposición no tiene carácter retroactivo.  Esta ley no afecta en sentido negativo el derecho establecido en las convenciones colectivas y convenios, en materia de negociación salarial”.  

 

            Esta Procuraduría, desde su dictamen C-460-2007 del 21 de diciembre de 2007, ha admitido la posibilidad de reconocer el pago de anualidades a las personas contratadas por servicios especiales cuyas labores −aunque sean a plazo fijo− no sean excepcionales u ocasionales.  Ese dictamen indicó lo siguiente:

 

“… si los contratos por servicios especiales no son aquellos que por esencia se establecen para realizar labores verdaderamente excepcionales y ocasionales, es decir en los términos que lo ha estipulado el artículo 26 del Código de Trabajo, es claro que se encontrarían dentro del colectivo interino a que refiere el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y en ese sentido procedería el reconocimiento de la antigüedad para el pago de los aumentos anuales”.

 

            También en nuestro dictamen C-099-2008 del 3 de abril de 2008, indicamos lo siguiente:

 

“La mencionada dicotomía o separación entre los regímenes jurídicos de los funcionarios –de carrera− y de los demás empleados municipales −especialmente los contratados por servicios especiales, jornales ocasionales y puestos de confianza−, vigente en nuestro medio (arts. 117 y 118 del Código Municipal) está referido únicamente a su exclusión de los beneficios y derechos derivados de la carrera administrativa, cuyo pilar fundamental es la estabilidad en el cargo, de tal suerte que esa excepcionalidad no puede extenderse a otros aspectos involucrados en la función pública que desempeñan esos servidores, especialmente en lo referido a la determinación de su régimen retributivo”.

 

            Asimismo, en el dictamen C-331-2009 del 1° de diciembre de 2009, esta Procuraduría, atendiendo una consulta de la Municipalidad de Puntarenas en cuanto a la procedencia de cancelar anualidades, carrera profesional, dedicación exclusiva, jornada extraordinaria y salario escolar, a las personas contratadas por la partida de servicios especiales, insistió en que si bien ese tipo de servidores están excluidos del derecho a la carrera administrativa, no por ello debe dárseles un tratamiento salarial distinto al que se le otorga a los servidores regulares.  En ese dictamen se arribó a las siguientes conclusiones:

 

“1.- En el ámbito municipal, bajo la partida de “servicios especiales”, es posible ubicar al personal interino y a los servidores de confianza necesarios para brindar servicio directo al Alcalde, al Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.-  2.- Aun cuando el personal interino y de confianza de las municipalidades está excluido del derecho a la carrera administrativa municipal (y con ello, del derecho a la estabilidad y a la promoción en sus puestos) esa situación no impide que en materia salarial se les deba dar un tratamiento similar al que se le otorga a los servidores regulares.-  3.- Los servidores interinos y de confianza de las municipalidades cuya remuneración se basa en el sistema de salario base más pluses, tienen derecho al pago de anualidades, carrera profesional, dedicación exclusiva, horas extra (que en el caso de los servidores de confianza es de doce horas al día) y salario escolar, siempre que cumplan los requisitos específicos previstos para cada una de esas figuras”.

 

            Del mismo modo, en el dictamen C-144-2010 del 19 de julio de 2010, esta Procuraduría reiteró la procedencia de reconocer anualidades a los servidores municipales nombrados bajo la partida de servicios especiales:

 

“Según los artículos 5 y 12, inciso d) de la Ley de Salarios de la Administración Pública (Ley No. 2166, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y doctrina que los informa, así como lo dispuesto en el artículo 118 del Código Municipal, resulta procedente el reconocimiento de la antigüedad y el respectivo pago de los aumentos anuales a los servidores  municipales contratados por la partida de Servicios Especiales, para efectuar trabajos de “Administradores de las Unidades Técnicas de Gestión Vial Municipal, cuando no existen o no han sido creadas las plazas de sueldo fijos, de Administradores de las Unidades Técnicas de Gestión Vial Municipal”, si cumplen con los presupuestos legales que sustentan el pago”.

 

            Por su parte, la Contraloría General de la República en el oficio 9675 (DJ-3789-2010 del 5 de octubre de 2010) emitido por su División Jurídica, analizó la posibilidad de reconocer el pago de anualidades a las personas contratadas bajo la modalidad de servicios especiales, arribando a la conclusión de que ese pago sí es procedente:

 

“… la Circular no. 5126 (emitida por este órgano contralor, la que se encuentra derogada pero su contenido doctrinario puede considerarse como referencia) señalaba sobre la partida de “Servicios especiales”, que incluye las remuneraciones al personal profesional, técnico o administrativo, contratado por un período, no mayor de un año, para realizar trabajos de carácter especial o eventual. Su remuneración se debe dar de acuerdo con la clasificación y escala de sueldos básicos del régimen vigente en la institución. Se diferencia de la contratación de servicios por honorarios porque en la contratación por servicios especiales sí se genera una relación de subordinación y hay sujeción a los horarios de la municipalidad.-  Es decir, se considera parte de la planilla institucional solo por el plazo determinado y estas contrataciones se dan para atender algún requerimiento de tipo profesional, técnico o administrativo de carácter transitorio (por ejemplo, es este el caso de los informáticos, digitadores para poner al día la base de datos). Se ha establecido la práctica de que estas contrataciones no superen el año en razón de la restricción que contempla el Código de Trabajo para las contrataciones a plazo, pero también se da la posibilidad de que esas contrataciones, cuando revisten de ciertas características especiales, trasciendan los cinco años, con las consecuencias que ello acarrea en cuanto al pago de derechos como la cesantía y el preaviso. (…)  consideramos importante señalar en términos generales que los trabajadores que sean contratados por servicios especiales –cuando ello resulte procedente− tienen el derecho a disfrutar del beneficio de las anualidades. (…) Según lo expuesto, −a título de opinión jurídica− en principio compartimos en términos generales el criterio emitido en el dictamen C-144-2010 del 19 de julio de 2010 del órgano procurador que da respuesta a una consulta de la auditora interna similar a ésta en cuanto a la posibilidad del pago de anualidades a los servidores contratados por partidas especiales, y en cuanto al pago de la dedicación exclusiva a dichos funcionarios de la Municipalidad de Coto Brus…”.

 

            En definitiva, considera esta Procuraduría que la finalidad del reconocimiento de anualidades en el sector público es no solamente mantener a las personas ligadas al servicio público (evitando con ello que su mayor conocimiento y experiencia se traslade al sector privado), sino además, recompensar salarialmente ese mayor conocimiento y experiencia, por lo que no se justifica negar su reconocimiento a quienes mantienen una relación de empleo, a plazo definido, bajo la modalidad de servicios especiales.

 

            Ciertamente, el artículo 12, inciso d), de la Ley de Salarios de la Administración Pública establece que el reconocimiento de anualidades procede a favor de los servidores “en propiedad o interinos” del sector público, por lo que al no ser los trabajadores contratados por servicios especiales “propietarios” ni “interinos” podría pensarse que no les corresponde el pago de ese sobresueldo; sin embargo, consideramos que ello no es así, y que el término “interino” debe interpretarse, en este caso, en sentido amplio, de manera tal que comprenda a todas aquellas personas que prestan servicios al sector público, bajo una relación de empleo, y que carezcan de estabilidad en sus puestos.

 

            A juicio de esta Procuraduría, para hacer efectivo el principio constitucional de igualdad salarial es necesario que a quienes prestan sus servicios en el sector público, bajo las mismas condiciones que los funcionarios regulares (salvo en lo relativo a la estabilidad) se les reconozcan los mismos rubros salariales que se les reconoce a aquellos.

 

            Así las cosas, estimamos que las personas contratadas bajo la modalidad de servicios especiales, que prestan servicios al estado bajo una relación de empleo a plazo fijo, sí tienen derecho a que se les reconozca la antigüedad acumulada en el sector público.

 

B.                Respecto al reconocimiento de carrera profesional

 

El Clasificador Presupuestario por Objeto del Gasto al cual ya se hizo referencia, indica lo siguiente en relación con el concepto de carrera profesional:

 

“0.03.99 Otros incentivos salariales (…) Carrera profesional: Beneficio económico que se asigna a los funcionarios públicos con base en el número de puntos obtenidos por cada uno de los factores establecidos por la normativa vigente, tales como: grados académicos, experiencia laboral, publicaciones, cursos de formación recibidos o impartidos y experiencia docente. Se le denomina también ‘Asignación profesional’”.

 

            La carrera profesional se rige por la “Normas para la Aplicación de Carrera Profesional para las Entidades Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, emitidas por medio del decreto n.° 33048 ya mencionado.  Considera el órgano consultante que no es posible reconocer este sobresueldo a las personas contratadas bajo la modalidad de servicios especiales, pues no cumplen con el requisito previsto en el artículo 3 inciso a) de las Normas mencionadas, en el sentido de ocupar un puesto en propiedad o interino.

 

            Sobre lo anterior debemos señalar que, a nuestro juicio, el artículo 3 inciso a) de las “Normas para la Aplicación de Carrera Profesional para las Entidades Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, en tanto indica que “Podrán acogerse al pago del incentivo por Carrera Profesional aquellos servidores que satisfagan los siguientes requisitos: a)          Ocupar un puesto, ya sea, en propiedad o interino, con una jornada no inferior al medio tiempo (…)”, debe interpretarse (al igual que el artículo 12 inciso c, de la Ley de Salarios de la Administración Pública), en el sentido de que el término interino abarca a todas aquellas personas que prestan servicios al sector público, bajo una relación de empleo, y que carezcan de estabilidad en sus puestos.

 

            Tal interpretación coincide con lo dispuesto en el artículo 28 de esas mismas Normas, en tanto admite la posibilidad de acceso a la carrera profesional a servidores nombrados a plazo fijo:

 

“Artículo 28. — Será aceptado el ingreso a la Carrera Profesional a aquellos profesionales que ocupen un puesto en forma interina, a plazo fijo o en puesto de confianza, con excepción de la serie gerencial, nombrados o destacados, si tales nombramientos han sido ininterrumpidos y han tenido una duración en forma acumulativa, de seis meses como mínimo o si hasta el futuro el nombramiento no es inferior de seis meses”. (El subrayado es nuestro).

 

            La única razón para negar el reconocimiento de carrera profesional a las personas nombradas bajo la modalidad de servicios especiales consistiría en que esos servidores carecen de estabilidad en sus puestos; sin embargo, al reconocerse expresamente ese incentivo a los servidores nombrados a plazo fijo, ese reparo pierde sustento.

 

            En virtud de lo anterior, estima esta Procuraduría que las personas contratadas para prestar servicios en el sector público bajo la modalidad de servicios especiales, sí tienen derecho al pago de carrera profesional.

 

C.                Respecto al reconocimiento de dedicación exclusiva

 

La dedicación exclusiva es un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer su profesión, a cambio de una retribución adicional cancelada por la otra parte (el Estado, o sus instituciones) consistente en un porcentaje sobre su salario base.  El Clasificador Presupuestario por Objeto del Gasto define la figura de la siguiente manera:

 

“0.03.02 Restricción al ejercicio liberal de la profesión (…) Dedicación exclusiva a profesionales y no profesionales: Compensación económica que se otorga a un servidor en virtud de que amparado en un reglamento, acepta mediante un contrato firmado con la institución respectiva, prestar su servicio únicamente al órgano público que lo contrató, quedando inhibido para ejercer en forma particular −remunerada o ad honorem− la profesión que sirve de requisito para desempeñar el puesto que ostenta, así como para llevar a cabo actividades relacionadas con ese puesto. Para compensarlo, se retribuye al funcionario con un porcentaje sobre su salario base, que está en relación directa con el título académico que posee. Incluye el pago de dedicación exclusiva a docentes y a profesionales de ciencias médicas.-  El incentivo en mención se reconoce tanto a profesionales como a no profesionales, estando estos últimos facultados por disposiciones que así lo autorizan”.

 

            De la transcripción anterior se desprende que para suscribir un contrato de dedicación exclusiva es necesario que exista un reglamento en la institución respectiva en el cual se admita esa posibilidad y se establezcan los términos que van a regir ese convenio.

 

La Contraloría General de la República, en su oficio 17066 (FOE-SM-2914) del 14 de diciembre de 2005, al contestar una consulta planteada por la Municipalidad de Heredia en cuanto a la posibilidad de cancelar el rubro de dedicación exclusiva al personal nombrado por servicios especiales, indicó lo siguiente:

 

“En términos generales, la dedicación exclusiva es un plus salarial que se otorga por la vía del contrato a quien ocupe determinada plaza en una institución y que tiene como fin compensar el ejercicio exclusivo de la profesión a favor de la administración; de previo a su otorgamiento debe existir el reglamento y el estudio técnico, por los que se regule y justifique qué plazas quedan en esa condición.  Es en  aplicación de la normativa jurídica y técnica señalada que cabe el reconocimiento de la dedicación exclusiva.” 

 

En el oficio n.° 00087, (FOE-SM-023) del 10 de enero de 2007, emitido en relación con una consulta hecha por la  Municipalidad de Puntarenas en torno al tema del pago de la compensación económica por “dedicación exclusiva”, la Contraloría General de la República sostuvo:

 

“En relación con el plus de ‘dedicación exclusiva’ la anterior Dirección General de Asuntos Jurídicos de esta Contraloría General ha señalado entre otros aspectos, que: 

<<... resulta conveniente indicar que el acogerse a la dedicación exclusiva es una decisión voluntaria del servidor, pero la solicitud que éste presente no obliga a la entidad a su otorgamiento, pues para que ello proceda debe verificarse la necesidad institucional de contar con los servicios del funcionario en forma exclusiva.>> (Oficio Nro.923-2000).

<<(...) la dedicación exclusiva, la cual si bien puede ser solicitada por el trabajador, su simple demanda no constriñe a esa Administración Municipal a acceder con tal requerimiento.  Antes bien, (...) debe mediar un estudio serio de la Corporación Municipal, en el cual se analicen las necesidades del Gobierno Local y la propia conveniencia interna en cuanto a conceder a un determinado funcionario el o los beneficios que aquí hemos comentado (...).>>   (Oficio Nro.5421-95)

(…)

2.         De lo expuesto en el punto anterior, es claro que la administración no está obligada a reconocer el plus de dedicación exclusiva y que en caso de que se decida el reconocimiento, este debe hacerse observando el marco regulatorio que informa sobre la materia, en el que se define lo que procede reconocer, (…)

3.         La dedicación exclusiva debe fundamentarse en una regulación interna (reglamento) de la Administración, sin embargo, previamente debe haberse realizado el estudio técnico que demuestre la necesidad y conveniencia de su implementación.  Los actos administrativos que se dicten sobre el plus en cuestión, deben responder como un todo a la doctrina, jurisprudencia y a la normativa que resulte aplicable, además de observarse los principios de proporcionalidad y razonabilidad.”

 

            También esta Procuraduría, en su dictamen C-331-2009 ya mencionado sostuvo que “… si la Administración, luego de un estudio técnico y presupuestario, decide que alguno o algunos de los puestos ocupados por el personal de confianza o interino, contratado bajo la partida de servicios especiales, amerita estar sujeto a dedicación exclusiva, es viable otorgar la compensación económica que esa figura supone”. 

 

            Así las cosas,  atendiendo los precedentes reseñados, tanto de la Contraloría General de la República como de este Órgano Asesor, debemos reiterar que sí es posible suscribir un contrato de dedicación exclusiva con un servidor contratado bajo la modalidad de servicios especiales, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el reglamento que necesariamente debe existir en la institución respectiva.

 

D.               Sobre el reconocimiento de disponibilidad

 

La disponibilidad es una figura que se utiliza para normar las reglas bajo las cuales un servidor debe atender determinadas labores relacionadas con el puesto que ocupa aun cuando la necesidad de prestar el servicio se produzca fuera de su horario de trabajo. El Clasificador Presupuestario por Objeto del Gasto define la disponibilidad en los siguientes términos:

 

“0.02.03 Disponibilidad laboral. Remuneración excepcional y restrictiva que se asigna a ciertos funcionarios públicos que tienen la obligación de acudir a su trabajo, cuando son llamados, en caso de que se presente algún percance o avería, con el fin de mantener la continuidad y eficiencia del servicio público, sin restricción de horario, ya que tal disponibilidad abarca las 24 horas del día. Dicho reconocimiento debe estar sustentado jurídicamente y queda bajo responsabilidad de la institución velar porque los beneficios que se concedan, se apliquen correctamente”.

            La Contraloría General de la República, en su oficio n.° 13552 (DAGJ-1687-2008) del 16 de diciembre de 2008, al referirse a las características de la disponibilidad, señaló lo siguiente:

 

“1.- Es una obligación de carácter contractual, esto quiere decir que para su reconocimiento se requiere de un contrato suscrito entre el jerarca o quien tenga competencia en representación de la administración y el funcionario público, por ello no tiene un carácter permanente. 2.- Es un reconocimiento de carácter excepcional, no opera para todos los funcionarios públicos sino en aquéllos casos en que por la continuidad del servicio se impone que el funcionario esté disponible y localizable para ser llamado. 3.- Los funcionarios afectos a esta obligación deben estar disponibles las 24 horas del día y todos los días (incluyendo los feriados). 4.- No es incompatible su pago con otros pluses salariales, exclusividad o prohibición cuando resulten procedentes. 5.- Su ejercicio debe estar sujeto a controles internos que garanticen su efectividad y legalidad. 6.- A cambio de atender este deber reciben una remuneración adicional, que es un porcentaje fijo sobre el salario que normalmente reciben”.

 

            Partiendo de las características de la disponibilidad, considera este Órgano Asesor que esa figura podría ser aplicada a los servidores contratados bajo la modalidad de servicios especiales, siempre que el interés público y la continuidad en la prestación del servicio así lo requiera, y se cumplan los requisitos previstos en la normativa aplicable a cada institución.

 

E.                Respecto al reconocimiento de horas extra

 

            El artículo 58 de la Constitución Política dispone que el trabajo en horas extraordinarias debe ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados.  Una disposición similar se encuentra en el artículo 139 del Código de Trabajo, norma que contiene además una lista de trabajadores que por sus funciones se encuentran excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo.

 

            En el caso de los servidores contratados bajo la partida de servicios especiales, no existe razón alguna para no cancelarles la jornada extraordinaria respectiva cuando laboren más allá de la jornada ordinaria de trabajo (8 horas en el día, 6 en la noche, o 7 mixtas); o bien, cuando estando excluidos de la jornada ordinaria de trabajo, laboren más de 12 horas diarias.

 

F.                 Respecto al reconocimiento de salario escolar

 

            El salario escolar “… es un pago salarial diferido que se realiza a aquellos empleados a quienes se les ha retenido de su remuneración periódica sumas que, acumuladas, se le entregan en el mes de enero de cada año.  En otras palabras, el salario escolar constituye una especie de “ahorro obligatorio” del servidor, quien durante cierto periodo ha visto disminuido su salario con el objetivo de recibir ese pago en una fecha preestablecida”.  (Dictamen C-331-2009 ya citado).

 

            La Sala Constitucional, al analizar el salario escolar y la forma en que opera su pago, ha indicado lo siguiente:

 

“… es menester hacer un análisis de lo que comúnmente se ha venido denominando ‘salario escolar’, salario que nace mediante el Decreto número 23495-MTSS publicado en el Alcance número 23 a la Gaceta número 138 del veinte de julio de mil novecientos noventa y cuatro, el cual fue modificado por el Decreto Ejecutivo número 23907-H publicado en la Gaceta número 246 del veintisiete de diciembre del mismo año. Dicho decreto estableció un sistema de retención y pago diferido de un porcentaje del total del aumento decretado por costo de la vida para el año que corresponda.  Ese porcentaje se fijó en un dos por ciento del total a pagar por dicho rubro, el cual debería cancelarse por parte del patrono en forma acumulada y diferida con el último pago del mes de enero siguiente. Así, verbigracia, si el aumento decretado por el Estado para el sector equivale a un ocho por ciento, mensualmente el patrono retendrá -al trabajador activo- un dos por ciento de ese aumento sobre una base mensual y pagará junto con el salario mensual la diferencia, sea en el caso de ejemplo, un seis por ciento.  De esta forma queda claro que el monto pagado por la vía del llamado ‘salario escolar’ es un monto que no paga el Estado en forma adicional como si fuera un monto extraordinario en el mes de enero de cada año, sino que es un monto que por derecho le corresponde al trabajador recibir en forma diferida en el mes de enero, monto que de por sí ya ha devengado y se encuentra dentro de su patrimonio.” (Sala Constitucional, sentencia n.° 722-98 de las 12:09 horas del 6 de febrero de 1998).

 

            Partiendo de lo anterior, si una institución ha implementado la figura del salario escolar y la aplica a sus servidores regulares, debe aplicarla también a los servidores contratados bajo la modalidad de servicios especiales.

 

IV.             CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

           

1.                  Si bien las personas contratadas bajo la modalidad de “servicios especiales” carecen de estabilidad en sus puestos debido a que su nombramiento es a plazo fijo, ello no implica que deba dárseles un tratamiento salarial diferenciado con respecto a los servidores regulares, pues esa situación contravendría el principio de igualdad salarial.  El tratamiento salarial diferenciado entre las personas contratadas por servicios especiales y los servidores regulares solo podría fundamentarse en causas objetivas y razonables.

 

2.                  Las personas contratadas bajo la modalidad de “servicios especiales”, que mantienen una relación de empleo con el Estado o sus instituciones, tienen derecho al pago de anualidades, carrera profesional, dedicación exclusiva, disponibilidad, horas extra y salario escolar, siempre que cumplan los requisitos específicos previstos para cada una de esas figuras.

 

3.                  En caso de que se requiera el criterio de esta Procuraduría sobre la procedencia de reconocer otros sobresueldos a ese tipo de servidores, deberá indicársenos, concretamente, sobre cuál sobresueldo versa la duda y remitírsenos el criterio externado sobre el punto por la Asesoría Legal del consultante.

 

Cordialmente,

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

JCMM/Kjm