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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 049 del 02/03/2011
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 049
 
  Dictamen : 049 del 02/03/2011   

2 de marzo, 2011


C-049-2011


 


Señor


Luis Gerardo Castañeda Diaz


Alcalde Municipal


Municipalidad del Cantón de Liberia


 


Estimado  señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero al oficio del anterior Alcalde Municipal de Liberia, número ALDE-CM-807-2010 del 26 de mayo del 2010, reasignado a este Despacho el día 17 de diciembre del 2010, por medio del cual se solicita emitir criterio sobre cual es el órgano competente para realizar un procedimiento administrativo contra la figura del alcalde. Específicamente, se solicita emitir pronunciamiento sobre los siguientes aspectos:


 


1.El Concejo Municipal puede instaurar un Órgano Director en contra del Alcalde Municipal con fines sancionatorios a pesar de que el Alcalde Municipal es una figura de elección popular. De ser positiva la respuesta cual es el procedimiento a seguir por parte del Concejo Municipal.


2.En caso de que, ante la instauración del Órgano Director con fines sancionatorios por parte del Concejo Municipal en contra del Alcalde, es posible que como Órgano Director sea nombrado el mismo Alcalde Suplente, mismo que asumirá el cargo de Alcalde propietario en caso de que el Alcalde Municipal pierda las credenciales.


3.    Es posible que el Alcalde Suplente funja como Alcalde Propietario teniendo la potestad de contratar asesoría por medio de una contratación directa en conjunto con  en el departamento de Proveeduría Municipal firmando la adjudicación y hasta la orden de compre y cheque para pagar un adelanto al contratado como asesor. De lo anterior se estaría lesionando la Hacienda Pública con este proceder.


 


Adjunto se remite el criterio  del Departamento de Servicios Jurídicos de la Municipalidad de Liberia, emitido mediante oficio PSJ-094-2010 del 17 de mayo del 2010, en el que se expresa lo siguiente:


 


A)       “…En el Caso concreto de servicios legales para los PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS, bien puede el Concejo Municipal contratar este tipo de servicios, máxime tomando en consideración  que los órganos director que ordene el Concejo Municipal, deberán ser instruidos por su secretaria, a la cual, es necesario buscarle la asesoría legal pertinente que asegure el éxito del procedimiento, en el sentido de que se respete el debido proceso y el derecho de defensa de los interesados en el asunto… Es así como en el caso de los órganos directores ordenados por el Concejo Municipal, solamente podrán ser instruidos por la secretaria de este órgano deliberativo, por lo que no sería procedente ni ajustado a derecho el nombramiento en este tipo de procedimientos, ordenado por el Concejo, de otra persona que no fuera el funcionario dicho.


B)       “…cabe mencionar en atención concreta a su consulta en cuanto  a este punto, que no es posible, legal ni procedente, nombrara una persona que tenga interés directo en las resultas del procedimiento disciplinario, toda vez que se estaría violentando el principio del debido proceso, de proceso justo e imparcial y del principio de defensa, toda vez que contrario a estos principios, en el caso en que se diera una situación de este tipo, el procedimiento estaría encaminado de acuerdo al interés del órgano director o del profesional que le asesore, que bien pudiera ser en beneficio o en perjuicio del interesado en el procedimiento que se esté llevando.”


 


 


I.                   INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA EN TORNO AL PROCEDIMIENTO PARA LA CANCELACIÓN DE CREDENCIALES DE LOS ALCALDES


 


De las consultas formuladas por el anterior Alcalde Municipal,  se desprende que las interrogantes se realizan en relación con la posibilidad de iniciar un  procedimiento administrativo contra el Alcalde Municipal  y del órgano llamado a realizar procedimiento, aspectos que se encuentran dentro de la competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo de Elecciones o de la Contraloría General de la República, esta última en aquellos casos en que las faltas tengan relación con la Hacienda Pública.  


 


En efecto, de conformidad con el artículo 18 del Código Municipal, existen varias causas por las que los alcaldes pueden perder sus credenciales, siendo las siguientes:


 


a) “Perder un requisito o el adolecer de un impedimento, según los artículos 15 y 16 de este código.  


b) Ausentarse injustificadamente de sus labores por más de ocho días.  


c) Ser declarado, por sentencia judicial firme, inhabilitado para ejercer cargos públicos.  


d) Incurrir en alguna de las causales previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.    


e) Cometer cualquier acción sancionada por la ley con la pérdida del cargo para funcionarios de elección popular


f) Renunciar voluntariamente a su puesto”.


 


Al ser el Alcalde un funcionario de elección popular, el competente para sancionar a dicho servidor mediante la cancelación de sus credenciales es el Tribunal Supremo de Elecciones, de conformidad con el artículo 25 inciso b) del Código Municipal y artículo 1 del Reglamento Cancelación o Anulación de Credenciales Municipales.  


 


Señalan las normas en comentario, en el orden indicado,  lo siguiente:


 


Artículo 25. Corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones:


(…) 


b) Cancelar o declarar la nulidad de las credenciales conferidas al alcalde municipal y de los regidores por los motivos contemplados en este código o en otras leyes; además, reponer a los alcaldes, según el artículo 14 de este código; asimismo, convocar a elecciones conforme el artículo 19 de este código”.


Artículo 1°- “El Tribunal Supremo de Elecciones acordará la cancelación o anulación de las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular…”


 


Sobre este punto la jurisprudencia del Tribunal Electoral ha señalado claramente que la determinación de la cancelación de credenciales, es una competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo de Elecciones:


 


“Sobre la potestad disciplinaria del Tribunal Supremo de Elecciones en los funcionarios municipales de elección popular:  Mediante la resolución Nº 2589 de las 9:10 horas del 1º de diciembre de 1999, este Tribunal delimitó, como criterio general, que en materia municipal no ejerce una jurisdicción disciplinaria plena sobre los miembros de los concejos municipales, advirtiéndose que el ordenamiento jurídico solo lo habilita para cancelar las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular por los motivos expresamente establecidos en el Código Municipal, debiendo interpretar restrictivamente las normas jurídicas que regulan esta materia. Según destacó la citada resolución:


“El origen popular de esos gobernantes municipales impide considerar que el Tribunal pueda ejercer, respecto de ellos, una verdadera jurisdicción disciplinaria que garantice el cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales, lo cual queda librado al ámbito de la responsabilidad política, sin perjuicio de aquellas hipótesis en que la conducta de aquéllos -como autoridad administrativa- pueda generar responsabilidades indemnizatorias e inclusive penales. Por tal razón, si bien el Código Municipal autoriza a que, en determinadas circunstancias, el Tribunal Supremo de Elecciones cancele las credenciales de los regidores y síndicos municipales, éste debe hacerlo ciñéndose estrictamente a las causales expresamente dispuestas por la ley, debiendo interpretar restrictivamente las normas jurídicas que las establecen y de modo constitucionalmente compatible, pues de lo contrario el Tribunal invadiría el campo de la gestión municipal autónoma, con el consecuente quebranto de la Carta Política”. 


Así, de conformidad con el artículo 25 del Código Municipal, el Tribunal Supremo de Elecciones está habilitado para cancelar o declarar la nulidad de las credenciales de los funcionarios municipales, únicamente por los motivos que contempla expresamente el citado artículo, para lo cual deberá observarse el procedimiento establecido en el “Reglamento sobre la cancelación o anulación de credenciales municipales”, publicado en Diario Oficial La Gaceta Nº 20 del 28 de enero del año 2000”. (Resolución Nº 2991-M-2004 de las 15 horas del 26 de noviembre del 2004, citada en la Consulta sobre las Causales de Cancelación de Credenciales de un Alcalde Municipal y el Nombramiento del Suplente N° 0566-E de las nueve horas con treinta y cinco minutos del diez de marzo del dos mil cinco)


 


Al tenor de lo expuesto, es claro que esta Procuraduría no podría ejercer su competencia consultiva en aspectos relacionados con la cancelación de las credenciales, tal y como ya lo ha advertido este Órgano Asesor, al señalar:


 


“También la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-289-2000 de 20 de noviembre del año anterior, indicó lo siguiente:


"Antes de entrar al fondo del asunto que se nos plantea, debemos analizar dos puntos que inciden en la competencia del órgano asesor para emitir este dictamen. El primero de ellos, está referido a si estamos o no frente un asunto propio de la materia electoral, en la cual el TSE tiene una competencia exclusiva y prevalente. El segundo, nos remite a definir si la Procuraduría General tiene o no competencia para abordar en sus dictámenes casos concretos.


Consideramos que el órgano asesor sí tiene competencia para emitir este dictamen con la fuerza vinculante que le da nuestra ley orgánica. En primer lugar, es claro que la interpretación de las normas constitucionales y legales en materia electoral son competencia exclusiva del TSE. Es por ello que cuando una norma legal se refiere a la materia electoral el llamado a interpretarla es el TSE. Sobre el particular, es importante reproducir parte del pronunciamiento del TSE, el n.° 168 de 12 de abril de 1957, en el que señaló lo siguiente:


‘Basta que se trate de una disposición constitucional o legal, sobre materia electoral, para que en cuanto a la interpretación de la misma, y valga la expresión: en cuanto a la interpretación obligatoria, no tenga facultades para producirla ningún funcionario, ni ninguna entidad, ni ninguna persona, pues por disposición expresa del texto constitucional, canon 102 inc. 3), y 19 inc. c) del Código Electoral es exclusiva del Tribunal Supremo de Elecciones producirla. La condición de obligatoria de la interpretación que, en el presente caso, por razón de las circunstancias viene a serlo auténtica, consiste en que indispensablemente deber ser acatada y cumplida por todos a quienes las disposiciones interpretativas alcancen.’


Por su parte, en el pronunciamiento n.° 817 de 10 de noviembre de 1958, expresó lo siguiente:


‘Si la Constitución, en forma expresa, confiere al Tribunal Supremo de Elecciones la facultad de interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales, ninguna duda puede haber acerca de que la única interpretación valedera es la emanada del Tribunal, que adquiere, por lo tanto, el carácter de interpretación auténtica.’


Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 1235-98, expresó que la interpretación exclusiva y obligatoria de las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral es una atribución del TSE, por consiguiente, a la Sala Constitucional le está prohibido enmendar los supuestos yerros en que aquel incurra en ejercicio de dicha potestad.


En segundo término, porque el requisito que se pide analizar para el nombramiento de Alcalde no está referido a un proceso electoral, donde, evidentemente, el órgano competente para emitir un pronunciamiento con fuerza vinculante sería el TSE, y no la Procuraduría General de la República, sino más bien a un procedimiento administrativo de nombramiento que se lleva a cabo en el seno de un órgano plural o colegiado (concejo). Por consiguiente, estamos frente a un asunto de naturaleza administrativa, y no electoral.


Por último, la materia electoral puede ser definida siguiendo varios criterios. El primero, de naturaleza objetiva, que nos permite afirmar que todos aquellos actos que están relacionados directa o indirectamente con los procesos electorales generales ( tanto internos, lo que se dan en el seno de los partidos políticos, como externos o abiertos, en los que pueden participar todos los ciudadanos), en los cuales está en juego la legitimación democrática o los derechos políticos de los ciudadanos, para usar el lenguaje del Tribunal Constitucional, voto n.° 7158-2000, son materia electoral. El segundo, y siguiendo un criterio subjetivo, podemos afirmar que, por lo general, todos aquellos actos que realizan los partidos políticos o los ciudadanos como miembros activos del cuerpo electoral, así como los sujetos activos, los cuales están vinculados a un proceso electoral, también forma parte de la materia electoral. La Sala Constitucional, en el voto n.° 3194-92, sobre el tema estableció lo siguiente:


‘7. Entonces, ¿qué clase de actos son los que caen dentro de la competencia del Tribunal Supremo de Elecciones en el sentido expuesto? En primer lugar, hay que decir que se trata, tanto de las competencias que le están otorgadas por la ley, como de las previstas o razonablemente resultantes de la propia Constitución, porque ésta, en su unánime concepción contemporánea, no sólo es "suprema", en cuanto criterio de validez de sí misma y del resto del ordenamiento, sino también conjunto de normas y principios fundamentales jurídicamente vinculantes, por ende, exigibles por sí mismos, frente a todas las autoridades públicas, y a los mismos particulares, sin necesidad de otras normas o actos que los desarrollen o hagan aplicables -salvo casos calificados de excepción, en que sin ellos resulte imposible su aplicación-; con la consecuencia de que las autoridades -tanto administrativas como jurisdiccionales- tienen la atribución- deber de aplicar directamente el Derecho de la Constitución -en su pleno sentido-, incluso en ausencia de normas de rango inferior o desaplicando las que se le opongan.


En segundo lugar, se trata de las competencias del Tribunal en materia específicamente electoral, no en otras de orden constitucional o de derecho común, como las relativas al discernimiento de la nacionalidad costarricense, o al estado y capacidad de las personas. En este aspecto hay jurisprudencia, doctrina y criterios abundantes y claros sobre el deslinde entre una y otras, y de todas maneras su definición y delimitación siempre podrán hacerse, en casos controvertidos, por la Sala Constitucional -Art. 10 párrafo 2° Inc. a) Constitución-. El tercer lugar, es claro que el Tribunal Supremo de Elecciones carece de potestades normativas ordinarias -salvo las eminentemente administrativas de reglamentación autónoma-, y, desde este punto de vista, la expresión de que "interpreta auténticamente la Constitución y la ley en materia electora" no es del todo feliz: el texto del artículo 121 inciso 1° lo que hace no es atribuirle al Tribunal la potestad de interpretación auténtica, sino sólo vedársela a la Asamblea Legislativa en la materia de la competencia de aquél. El Tribunal Supremo de Elecciones sí interpreta la Constitución y las leyes en materia electora, pero esa interpretación no es propiamente auténtica, en cuanto no tiene carácter legislativo, sino que se realiza a través de los actos, disposiciones o resoluciones concretos de ejercicio de su competencia electoral, y sin perjuicio de que sus postulados se vayan convirtiendo y lleguen a convertirse en normas no escritas, mediante su jurisprudencia y precedentes, los cuales, aunque ni la Constitución ni la ley lo digan expresamente, son por su naturaleza vinculantes, en virtud, precisamente, de lo dispuesto en el artículo 102 inciso 3° de aquélla. Ocurre algo similar con esta Sala, que, si bien carece de competencia normativas, en el ejercicio de las jurisdiccionales que le corresponden da lugar a la creación de normas no escritas, derivadas de sus sentencias, en virtud del carácter vinculante erga omnes atribuido a sus precedentes y jurisprudencia, por su naturaleza misma y, expresamente, por el artículo 13 de la Ley de su Jurisdicción.’


Más específica fue la antigua Sala Casación, en las sentencias n.° 83 del año de 1957 ( Herrera Barrantes y otros vs. Tribunal Supremo de Elecciones y Estado, Cas. 83, II sem., II tomo, p. 594) y n.° 31 de las 17 horas del 25 de mayo de 1977, en las que consideró como competencia del TSE la organización, dirección y vigilancia de las actividades relativas al sufragio, la interpretación en forma exclusiva y obligatoria de las disposiciones constitucionales y legales en materia electoral y la investigación y el pronunciamiento en denuncias de parcialidad política que se formulen contra los servidores del Estado.


Siguiendo a HERNÁNDEZ, podemos afirmar que la materia electoral abarca "…todo lo relativo a las condiciones para ser elector; los requisitos parar ser elegido a un cargo de elección popular; los derechos y obligaciones de los sujetos activos y pasivos del proceso electoral, tales como los candidatos, partidos político, etc.; todos los institutos los institutos de democracia representativa y semidirecta; los sistemas electorales; la regulación de los diferentes mecanismo de participación política; el régimen de los recursos contra las resoluciones de los órganos electorales y los hechos punibles que pudieran cometerse con motivo en la etapa de las elecciones etc. La lista es meramente enunciativa y no agota los institutos regulados por el Derecho Electoral." ( Lo que está entre negritas no corresponde al original) (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, Derecho Electoral Costarricense. Editorial Juricentro, San José, 1990, página 12).


Consecuentemente, al no estar frente actos relacionados directa o indirectamente con un proceso electoral general o atribuibles a los sujetos activos, a los partidos políticos, a los ciudadanos o al cuerpo electoral, sino más bien a actos de naturaleza administrativa, toda vez que han sido o pueden ser dictados por un órgano administrativo en ejercicio de una potestad típicamente administrativa, debemos concluir que estamos frente a materia administrativa. A partir del momento que el Alcalde sea electo a través de un proceso electoral, indudablemente, todo lo relacionado con sus requisitos y otros aspectos cae dentro de la materia electoral."  (Opinión Jurídica OJ-080-2001 del 25 de junio del 2001)


   


En sentido similar, hemos indicado:


 


Esta Procuraduría General de la República ha venido elaborando una posición jurisprudencial, en punto a la delimitación de la competencia consultiva a cargo del Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral, misma que es exclusiva y prevalente sobre nuestras competencias típicas de órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública.   De suerte tal que, ante la constatación que una consulta remitida a este Órgano  versa sobre materia electoral, lo procedente es que deneguemos el trámite correspondiente.” (Dictamen C-151-2004 del 19 de mayo del 2004)


 


Los antecedentes anteriores nos permiten afirmar que la competencia consultiva de la Procuraduría General de la República, debe ser rechazada, en razón de estar ante una competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo de Elecciones.


 


            Bajo esta misma inteligencia, en aquellos casos en que la cancelación de credenciales esté relacionada con infracciones o faltas a las normas del ordenamiento de fiscalización y control de la Hacienda Pública, contempladas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el artículo 3 del Reglamento Cancelación o Anulación de Credenciales Municipales señala:


 


Artículo 3º—“Cuando se inste la cancelación de las credenciales invocando la comisión de una falta grave, con violación de las normas del ordenamiento de fiscalización contemplado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República u otras que protejan fondos públicos o la propiedad o buena fe de los negocios, se remitirá el asunto a la Contraloría General de la República para que ésta recomiende lo correspondiente, luego de haber levantado el respectivo expediente contra el presunto responsable.


El Tribunal se pronunciará cuando la Contraloría o los tribunales penales se hayan manifestado sobre la presunta violación de las referidas normas”.


 


Por su parte, la jurisprudencia de la Sala de la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:


 


“…que en virtud de la competencia constitucional y legalmente asignada a la Contraloría General de la República, este órgano cuenta con los mecanismos necesarios para efectuar el control superior del manejo de los fondos públicos, de los cuales forman parte los municipales, tales como la facultad investigativa que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República le reconoce en el artículo 22 como derivado de su competencia constitucional, o la posibilidad de revisar los libros de contabilidad y sus anexos (artículo 24 constitucional y 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República);


c.-que ya esta Sala reconoció que es constitucionalmente posible que mediante ley se establezcan nuevas causales para la pérdida de credenciales de los funcionarios municipales, como la establecida en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, (comisión de faltas graves respecto del ordenamiento de control y fiscalización de los fondos públicos en relación con el manejo y administración de los fondos municipales), la cual se entiende incorporada a las establecidas en el artículo 24 del Código Municipal; y


d.-que cuando en sentencia número 5445-99 se indicó que la Contraloría General de la República no podía actuar como órgano director de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer la responsabilidad pecuniariaria de los funcionarios municipales, en esa ocasión se hizo referencia únicamente a los empleados municipales, no a los jerarcas municipales, y mucho menos a los de elección popular; motivo por el cual no resulta violatorio del debido proceso ni de la autonomía municipal el reconocer la competencia de la Contraloría General de la República para que investigue las infracciones cometidas al ordenamiento de control y fiscalización de los fondos públicos mediante el procedimiento especial previsto en el artículo 68 de su Ley Orgánica, únicamente respecto de los funcionarios municipales de elección popular, es decir, de los regidores y síndicos.


Con base en lo anterior es dable concluir que exigir que el Tribunal Supremo de Elecciones sea el órgano encargado de la investigación de las infracciones de las normas relativas al control de la Hacienda Pública constituiría una invasisión de funciones que exclusivamente están asignadas a la Contraloría General de la República por mandato constitucional, y en consecuencia, una infracción de lo dispuesto en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política. No existe norma ni jurisprudencia constitucional que limite a la Contraloría General de la República a actuar como un mero coadyuvante en estos casos, entendiendo que debe remitirse al Tribunal Supremo de Elecciones la relación de hechos para que éste levante el procedimiento administrativo; como tampoco existen norma o jurisprudencia constitucional que habiliten al Tribunal Supremo de Elecciones para tales menesteres.” (Resolución N° 2000-06326 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas con dieciocho minutos del diecinueve de julio del dos mil.)


 


De lo anteriormente señalado, es claro para este Órgano Asesor que a la Contraloría General de la República le corresponde la instrucción y realización del procedimiento sancionatorio de aquellos funcionarios municipales de elección popular que administran o custodian fondos públicos, de conformidad con la facultad investigativa que le otorga la Constitución Política.


 


En atención a lo expuesto, tampoco correspondería a este Órgano Asesor pronunciarse sobre las competencias exclusivas y excluyentes reconocidas a la Contraloría General de la República en lo referente al manejo de los fondos públicos, tal y como la jurisprudencia de esta Procuraduría lo ha señalado:


 


Entre los órganos administrativos que cuentan con una competencia específica y prevalente para dictaminar respecto a las materias cuyo conocimiento le ha sido reservado por ley, se encuentra la Contraloría General de la República. La Ley Orgánica de esa institución ( N ° 7428 de 7 de setiembre de 1994) indica, en lo que interesa, lo siguiente:


"Artículo 12.-La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.


Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.


La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.


La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear".


Disposiciones como la transcrita han permitido a la propia Contraloría definir su ámbito competencial en los siguientes términos:


"… la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio 698-DAJ-96 del 23 de marzo de 1996. El subrayado es nuestro). (Dictamen C-222-03 del 23 de julio de 2003)


 


En atención a lo expuesto, nos referiremos únicamente a la sustitución del Alcalde Municipal, único aspecto para el cual este Órgano Asesor podría ejercer su competencia consultiva.


 


 


II.                SOBRE LA SUSTITUCIÓN DEL ALCALDE MUNICIPAL


 


La suplencia es "un fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo titular...”"[1]


 


Sobre este punto, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, ha señalado lo siguiente:


 


A través de ella se da una sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano, cuando el propietario titular no pueda, por algún motivo, ejercer su competencia; y se justifica en la necesidad de que el órgano siga desarrollando normalmente su actividad administrativa o la prestación del servicio; y así dar cumplimiento a los postulados del artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública” (Dictamen C- 318-2009 del 12 de noviembre del 2009)


 


El Código Municipal en el artículo 14 -antes de la reforma efectuada por la  Ley 8611 del 22 de noviembre del 2007 y reiterada por ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009- señalaba que:


 


ARTÍCULO 14. - Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.


Existirán dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas, además de cumplir las otras funciones asignadas en este código.


 


Sobre la función de los alcaldes suplentes, este Órgano Asesor mediante dictamen C-178-2002 del 8 de julio del 2002 señaló:


 


“(...) queda claro que la función de los alcaldes suplentes, es suplir las ausencias temporales y definitivas del alcalde propietario. Empero, la norma introduce cierta confusión cuando habla de que deben " cumplir las otras funciones asignadas en este código". Ante tal situación, debemos verificar si los alcaldes suplentes tienen otras funciones en el código además de suplir las ausencias del alcalde propietario o; por el contrario, estamos frente a una afirmación sin sentido, una frase suelta, que se le fue al legislador a la hora de redactar y aprobar el precepto legal que estamos comentado.  Así las cosas, el camino obligado, en este asunto, es transitar por cada una de las normas del código para determinar si existen o no otras funciones asignadas a los alcaldes suplentes.


Después de un análisis exhaustivo del Código Municipal, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que, además del artículo 14, sólo en dos ocasiones ese cuerpo normativo se ocupa de los alcaldes suplentes: en el artículo 19, donde se refiere a su destitución y renuncia y en el numeral 167, donde se les inhabilita para integrar los comités cantonales de deportes. Por ninguna parte del código aparecen otras funciones asignadas a los alcaldes suplentes, por lo que se puede afirmar que estamos en presencia de un uso inadecuado de la técnica legislativa y, por ende, de esa afirmación no se puede derivar ninguna consecuencia jurídica, muchos menos asignarle a los alcaldes suplentes funciones que el ordenamiento jurídico no les da.


Revisando los antecedentes legislativos del Código Municipal, expediente legislativo n.° 12.426, encontramos que, en el proyecto de ley de Código Municipal que presentó el Diputado Jiménez Succar, en el numeral 47, se hablaba de un vicealcalde, cuya función era sustituir al alcalde en sus ausencias temporales o definitivas. (Véase el folio n.° 25 del citado expediente legislativo). En el texto sustitutivo que presentó ese mismo legislador, en su artículo 16, se señalaba que habría un alcalde municipal suplente, quien sustituiría al propietario en sus ausencias temporales y definitivas, además ejercería las otras funciones que le asignará el código. ( Véase el folio 321 del expediente legislativo n.° 12.426). Esta redacción se mantuvo en el dictamen unánime afirmativo que rindió la Comisión Especial de Descentralización del Estado y Fortalecimientos de los Gobiernos Locales al Plenario Legislativo. (Véase el folio n.° 673 del expediente legislativo n.° 12.426). El Tribunal Supremo de Elecciones se opuso a la redacción del artículo 16 y propuso la idea de los dos alcaldes suplentes, en la carta fechada el 21 de abril de 1998, dirigida al entonces presidente de la comisión especial, Diputado Jiménez Succar, debido a que si el alcalde propietario y suplente eran destituidos o renunciaban, se debían convocar a elecciones en el cantón respectivo en un plazo no mayor de tres meses, y el nombramiento del nuevo funcionario sería por el período respectivo. "La preparación de unas elecciones, aún cuando sea a nivel cantonal, merece de especial atención y cuidado, pues lleva aparejada una serie de aspectos (…), razón por la cual es imposible tener a punto, en forma responsable y seria, máxime cuando ello depende de una eventualidad, como es una destitución o renuncia del propietario y suplente, de ahí que consideramos que lo más recomendable es que se elija un Alcalde propietario y dos suplentes, ya que de esta manera se minimizaría, no sólo la eventualidad de convocar a nuevas elecciones, sino la de recargar estas funciones en el Presidente del Concejo Municipal." (Véase el folio n.° 767 del citado expediente legislativo). El Diputado Jiménez Succar presentó la moción acogiendo la propuesta del Tribunal Supremo de Elecciones, la cual fue aprobada por la comisión especial el 22 de abril de 1998, incluyéndose en el dictamen unánime afirmativo que nuevamente rindió ese órgano parlamentario al Plenario. ( Véanse los folios 785 y 825 del expediente legislativo n.° 12.426). De lo anterior, parece desprenderse que el legislador nunca tuvo la intención de asignarle a los alcaldes suplentes funciones permanentes; la frase que provoca cierta confusión, se arrastró por error en los textos subsiguientes de Código Municipal que se propusieron en la comisión especial. Por ese motivo, como se indicó supra, de ella no puede derivarse ninguna consecuencia jurídica, ya que a esos funcionarios el Código Municipal no les asigna otras funciones adicionales a la expresada en el numeral 14.


Precisado lo anterior, no cabe la menor duda, que los alcaldes suplentes están llamados a cumplir una función muy específica: suplir al alcalde titular en sus ausencias temporales o definitivas. Ergo, no pueden desempeñar ninguna otra función en la corporación municipal por la sencilla razón de que el ordenamiento jurídico no se la asigna, de donde se desprende claramente que los alcaldes suplentes no son funcionarios permanentes.” 


 


Lo señalado por esta Procuraduría General fue confirmado por el Tribunal Electoral, mediante resolución N° 2061-E-2002 de las nueve horas treinta y cinco minutos del doce de noviembre del 2002, reiterando la conclusión dada por este Órgano Asesor al señalar que:


 


“Los alcaldes suplentes no tienen funciones adicionales a la asignada en el numeral 14 del Código Municipal, por consiguiente, no son funcionarios públicos permanentes de las corporaciones municipales; su única función se limita a sustituir al alcalde titular en sus ausencias temporales o definitivas”.


 


La Jurisprudencia del Tribunal Electoral señala que para llevar a cabo la suplencia del alcalde Municipal  “Como regla de principio, es al propio Alcalde al que le corresponde decidir cual de los dos alcaldes suplentes le sustituye, gozando de plena discrecionalidad a la hora de hacer tal designación (…) En caso de que el Alcalde Propietario no pueda o no hiciere la designación para suplir sus ausencias, será el Concejo Municipal quien lo acuerde, respetando para ello el orden de designación de los alcaldes suplentes”. (Resolución N° 172-E-2004.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del veintiuno de enero de dos mil cuatro)


 


De lo anteriormente señalado, es claro que el alcalde municipal tiene la potestad de elegir a cual de los dos alcaldes suplentes elige para que lo sustituya en su ausencia, no obstante, en el caso que el alcalde no haya realizado  en tiempo tal designación o no pueda hacerlo por alguna causal de impedimento, excusa o recusación, corresponderá elegir al Concejo Municipal siguiendo el orden de la elección, es decir, debe designar al Primer Alcalde Suplente, y solo si este no puede sustituirlo se deberá asignar al Segundo Alcalde Suplente.


 


Sobre este punto la Contraloría General de la República, División de Asesoría y Gestión Jurídica mediante el oficio 6408-2009, señalo lo siguiente:


   


Tanto el primer alcalde suplente como el segundo sustituirán de pleno derecho al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de éste durante el plazo de la sustitución; es decir, en los momentos en que el alcalde este imposibilitado de ejercer sus funciones, lo debe hacer alguno de los dos; y durante su ejercicio asumirá idénticas obligaciones y responsabilidades que posee el alcalde titular, como regla de principio en las suplencias.”


 


Cabe señalar que el artículo 14 del Código Municipal fue reformado, dándose varias modificaciones al régimen municipal como lo es la eliminación de los alcaldes suplentes y en su lugar surge la figura del primer vicealcalde y segundo vicealcalde, teniendo el primero de ellos funciones administrativas y operativas de carácter permanente. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


 


 Artículo 14.-


Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.


Existirán dos vicealcaldes municipales:  un(a) vicealcalde primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.


En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.


En los concejos municipales de distrito, el funcionario ejecutivo  indicado en el artículo 7 de la Ley N.° 8173, es el intendente distrital quien tendrá las mismas facultades que el alcalde municipal. Además, existirá un(a) viceintendente distrital, quien realizará las funciones administrativas y operativas que le asigne el o la intendente titular; también sustituirá, de pleno derecho, al intendente distrital en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.


Todos los cargos de elección popular a nivel municipal que contemple el ordenamiento jurídico serán elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años, y podrán ser reelegidos.


 (Así reformado por el artículo 310 aparte a) del Código Electoral, Ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009)


 


La norma anterior fue interpretada por el Tribunal Supremo de Elecciones, en resolución número 405 de 8 de febrero de 2008 de la siguiente forma:


 


"Se interpreta el artículo 14 del Código Municipal en el sentido que, en las elecciones de diciembre del 2010, se escogerán los cargos de alcaldes, vicealcaldes, intendentes y viceintendentes, síndicos, concejales de distrito propietarios y suplentes y miembros propietarios y suplentes de los concejos municipales de distrito y el nombramiento de estos funcionarios se extenderá hasta que los electos en febrero del 2016 asuman el cargo, sea hasta el 30 de abril del 2016. Asimismo, para armonizar el régimen electoral municipal a efecto que todos los cargos se elijan a la mitad del período presidencial y legislativo, los regidores que resulten electos en febrero del 2010 continuarán en sus cargos hasta el 30 de abril del 2016, fecha en que serán sustituidos por los regidores electos en febrero del 2016"...)”


 


Sobre la interpretación de la suplencia del Alcalde Municipal a la luz de la reforma operada en el artículo 14 del Código Municipal, este Órgano Asesor ha señalado:


 


Conforme se observa, el numeral 14° plantea una regulación clara respecto de las cuestiones que ahora se consultan. En términos generales, se desprende lo siguiente:


El vicealcalde primero es el funcionario llamado a sustituir al acalde municipal en el evento de que éste último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se entiende que asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el tiempo que dure la sustitución.


Por su parte, el vicealcalde segundo deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales efectos, de igual manera, tendrá las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que le corresponda sustituirlo.


En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcade primero, sino que ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según quedó explicado”. (Dictamen C-109-2008 del 8 de abril del 2008)


 


De lo anteriormente señalado es claro para este Órgano Asesor que con la reforma al artículo 14 del Código Municipal se deroga la figura de los alcaldes suplentes, y se crea la figura del vicealcalde primero que realizará las funciones administrativas u operativas que el alcalde titular le asigne, además de sustituirlo en caso de su ausencia temporal o definitiva, devengando un salario fijo y convirtiéndose en un funcionario activo y permanente de la municipalidad, y el vicealcalde segundo sustituirá al alcalde titular únicamente cuando el primer vicealcalde no pueda sustituir al  alcalde propietario.


 


Con la redacción anterior del artículo 14 del Código Municipal, aplicable a la consulta efectuada según se extrae de los antecedentes, debemos concluir que si el alcalde propietario se encontraba ejerciendo sus funciones normalmente, es decir, no se encontraba ausente, excusado o inhibido para ejercer, no podrían los alcaldes suplentes desplegar ninguna de las atribuciones o funciones asignadas al alcalde titular, ya que los alcaldes suplentes no tenían otra función adicional más que la de suplir al alcalde propietario en caso de que éste tenga una ausencia temporal o definitiva, esto con el fin de evitar la duplicidad o simultaneidad  de funciones entre ambos funcionarios.


 


Sobre este punto la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor ha señalado, lo siguiente:


 


(…) el alcalde suplente sólo puede sustituir al alcalde titular, siempre y cuando se produzca la ausencia temporal y sea llamado por el segundo a desempeñar la función. Si falta uno de esos requisitos, el alcalde suplente no estaría habilitado para asistir a las sesiones del Concejo, ni mucho menos someterle asuntos para su conocimiento y resolución”. (Dictamen C- 33-2009  del 10 de febrero del 2010)


 


III.             CONCLUSIONES:


 


Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:


 


1.                  Los alcaldes  suplentes no pueden realizar funciones que son competencia del alcalde propietario si este se encuentra ejerciendo su cargo; únicamente podrán ejercer funciones si se encuentran sustituyendo al alcalde propietario. 


 


 


2.                  Este Órgano Asesor no puede pronunciarse sobre aspectos relacionados con la cancelación de credenciales a los funcionarios de elección popular, toda vez que ello es una competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo de Elecciones.


 


3.                  Tampoco es posible para esta Procuraduría referirse a la materia de Hacienda Pública, toda vez que son temas en los que la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva.


 


Cordialmente,


 


 


Grettel Rodríguez Fernández                          Berta Marín González


Procuradora Adjunta                                      Abogada de Procuraduría


 


 


GRF/BMG/Kjm


 


 


 


 




[1] ORTIZ ORTIZ (Eduardo). Tesis de derecho Administrativo, Tomo II, 1° Edición, San José CR, Editorial Stradtmann, 2000, pág. 65