22 de febrero de 2011

C-035-2011

 

Señora

Karla Ortiz Ruiz

Secretaria a.i 

Concejo Municipal

Municipalidad de Liberia 

 

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a los oficios Nº D.R.A.M-1184-2010, de fecha 03 de agosto de 2010 –recibido el día 19 del mismo mes y año-, por el que nos comunica formalmente el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Liberia, artículo segundo, capítulo segundo de la sesión ordinaria Nº 31-2010, celebrada el 02 de agosto de 2010, en el sentido de que conocidos los dictámenes de la Comisión de Asuntos Jurídicos, así como el criterio legal respecto a zona marítimo-terrestre, se efectúe consulta a la Procuraduría General, sin que se indique el objeto de esa consulta.

Según hemos reiterado, el ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, el día 20 de agosto de 2010, por oficio sin número y fecha, la Ing. Damaris Rodríguez Lara, en condición de Coordinadora de Órgano Director de Procedimiento, nos solicita emitir criterio sobre  nulidad absoluta, evidente y manifiesta que presuntamente contiene el acuerdo número 5 adoptado por el Concejo municipal de Liberia en la Sesión ordinaria número 15-2006 celebrada el 6 de abril de 2006, artículo primero: audiencias, capítulo primero, inciso 3, por presuntas irregularidades al otorgar  visado de Plano G-951339-2004 en finca presuntamente localizada dentro de zona marítimo terrestre, y nos remite aparentemente copia certificada del expediente administrativo número OD-001-2010 (Tomos I y II), junto con simple copia de su informe final al respecto.

Así las cosas, en el contexto aludido, a nuestro entender, suponemos que la gestión consultiva que se alude en su nota Nº D.R.A.M-1184-2010, tiene por objeto obtener el dictamen favorable de acuerdo con lo establecido en el artículo 173 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), dentro del procedimiento administrativo ordinario tendente a determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo número 5, tomado y/o adoptado por ese mismo Concejo, mediante sesión ordinaria número 15-2006 celebrada el día 6 de abril del año 2006, artículo primero: audiencias, capítulo 1, inciso 3, por el que se otorga aprobación para el visado del plano número G-951339-2004, correspondiente a la finca matrícula folio real número 3282 del Partido de Guanacaste, donde figura como propietaria la empresa Inversiones Román y Ocampo S. A.; inmueble cuya aparente ubicación y realidad jurídico-registral se encuentra dentro de área pública denominada “zona marítimo terrestre.

De ser así, lamentablemente, debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista tanto de los antecedes del citado expediente administrativo, como de las resoluciones Nºs 2010-01319 de las 15:19 horas del 26 de enero de 2010 y 018485-2010 de las 09:59 horas del 5 de noviembre de 2010 –notificada a esa Municipalidad en 10 de noviembre de 2010-, ambas de la Sala Constitucional, se logra colegir que su gestión, por razones sobrevinientes, resulta ostensiblemente prematura, ya que no se ha cumplido previamente con el debido procedimiento administrativo ordinario previsto por la ley al efecto (art. 173.3 LGAP), y pudiera no haberse dado  audiencia a todas  las partes involucradas que pudieran resultar afectadas de manera total o parcial por el acto final (art. 275 LGAP). Sin obviar que el expediente administrativo que nos fuera remitido, no está debidamente conformado.

I.        ANTECEDENTES

De toda la documentación que nos fuera remitida al efecto, y de otra a la que accedió por sus propios medios la Procuraduría General, se extraen los siguientes hechos de interés:

1.    Que según acuerdo adoptado en el artículo cuarto, capítulo cuarto, mediante sesión ordinaria número 10-2010 celebrada el día 8 de marzo del  2010, ese Concejo Municipal,  nombró e instruyó  un Órgano Director de Procedimiento designado para llevar a cabo formal Procedimiento Ordinario Administrativo de Nulidad, contra el acuerdo número 5, tomado y/o adoptado por ese mismo Concejo, mediante sesión ordinaria número 15-2006 celebrada el día 6 de abril del año 2006, artículo primero: audiencias, capítulo 1, inciso 3, por supuestos vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, al haberse otorgado en ese momento la aprobación para el visado del plano número G-951339-2004, correspondiente a la finca matrícula folio real número 3282 del Partido de Guanacaste, donde figura como propietaria la empresa Inversiones Román y Ocampo S. A., inmueble cuya aparente ubicación y realidad jurídico-registral se encontraba dentro de área pública denominada “zona marítimo terrestre”. ( Folios 001 al 008) 

 

2.    Mediante resolución de las 8:10 hrs del 10 de marzo de 2010, el Órgano Director, procede a realizar auto de instrucción inicial del Procedimiento Ordinario Administrativo de Nulidad, convocando a las partes involucradas a una comparecencia oral y privada para el día 17 de mayo de 2010. Notificación realizada conforme constancia de las 13 hrs del día 29 de abril de 2010, ( Folios  001 al 008)

 

3.    Conforme escrito de fecha 30 de abril de 2010, el señor xxx en su condición Representante legal de la empresa Inversiones Román y Ocampo S. A., interpuso Recurso de Revocatoria con Apelación en subsidio y nulidad concomitante contra el auto de instrucción inicial del procedimiento ordinario administrativo de nulidad bajo expediente número OD-001-2010. (Folios  017 al 035)

 

4.    Por oficio DRAM-0626-2010, de fecha 11 de mayo del 2010, la señora Valeria Ugarte Vílchez, Secretaria a.i del Concejo Municipal, transcribió acuerdo número 19, de la sesión extraordinaria número 09-2010, del 5 de mayo de 2010, donde se acordó remitir el Recurso de Revocatoria y Apelación Subsidiaria a la Comisión de Asuntos Jurídicos (Folios 036 al 037)

 

5.    Mediante escrito de fecha 5 de mayo de 2010, el señor xxx en su condición dicha, solicitó a ese Concejo, el trámite de la incidencia de recusación interpuesta ante el Órgano Director, la suspensión de la audiencia fijada para el 17 de mayo de 2010, y expuso el obstáculo a tener acceso al expediente, solicitó la suspensión de los demás plazos previstos. ( Folios 038 al 41)

 

6.    Conforme resolución de las 17:40 hrs del 14 de mayo de 2010, el Órgano Director, resolvió suspender la audiencia fijada para el día 17 de mayo 2010. Notificándose dicha resolución a las partes interesadas mediante constancia de las 13:25 hrs del día 17 de mayo de 2010 ( Folios 042 al 047)

 

7.    Por oficio DRAM-0658-2010, de fecha 18 de mayo del 2010, la Secretaria a.i del Concejo Municipal, transcribió acuerdo de sesión ordinaria número 20-2010, del 17 de mayo de 2010, donde se acordó remitir la solicitud de suspensión de audiencia oral y privada por recusación no resuelta, entre otros a la Comisión de Asuntos Jurídicos. (Folios 048 al 055)

 

8.    Por oficio  DRAM-0686-2010, de fecha 25 de mayo del 2010, la Secretaria a.i del Concejo Municipal, transcribió acuerdo número dos, sesión ordinaria número 20-2010, del día 17 de mayo de 2010, donde se acordó nuevamente remitir la solicitud de suspensión de audiencia oral y privada por recusación no resuelta, entre otros a la Comisión de Asuntos Jurídicos.( Folios 056 al 059)

 

9.    Mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2010, el señor Luis Alejandro Román Trigo en condición de Presidente de Inversiones Román y Ocampo S. A., presentó Recurso de Revocatoria y Apelación subsidiaria e incidente de nulidad concomitante, contra el acuerdo número 1, capitulo 1, articulo 1 de la sesión extraordinaria  08-2010 del 29 de abril de 2010 y contra oficios DRAM-0578--0579-2010, 580-2010 y, 581 todos del año 2010. ( Folios 063 al 072)

 

10.  Por oficios DRAM-0657-2010, de fecha 18 de mayo del 2010 y DRAM-0684-2010 de fecha 25 de mayo de 2010,  emitidos por la Secretaria a.i del Concejo Municipal, se transcribió acuerdo artículo primero, capítulo primero y acuerdo número uno, artículo segundo, capítulo segundo inciso 1 respectivamente, de la sesión ordinaria número 20-2010 del 17 de mayo de 2010, mediante el cual se acordó remitir a la Comisión de Asuntos Jurídicos  y al Departamento Legal  Municipal, el Recurso de Revocatoria y Apelación en subsidio e Incidente de Nulidad Concomitante interpuesto .( Folios 060 al 062 y Folios 073 al 075)

 

11.  Que la Secretaria a.i del Concejo Municipal, transcribió varios de los acuerdos tomados por ese Concejo mediante Oficios DRAM0730-2010 de fecha 01 de junio de 2010 (Acuerdo 20, sesión ordinaria número 21-2010 de 24 de mayo 2010); oficios DRAM-00578, 0579, 0580 y 0581-2010 todos  de fecha 30 de abril de 2010 (Acuerdo sesión extraordinaria número 08-2010 de 29 de abril de 2010) correspondientes a tramitar varias de las diligencias pendientes dentro del Procedimiento Ordinario. (Folios 078 al 083)

 

12.  Por  Oficio DRAM-0757-2010, de fecha 08 de junio del 2010, la Secretaria a.i del Concejo Municipal, transcribió acuerdo número 1, artículo segundo capítulo segundo inciso 1, sesión ordinaria número 22-2010 del 31 de mayo de 2010, correspondiente a remitir el Recurso presentado por el señor xxx, contra los acuerdos de Concejo a la Comisión de Asuntos Jurídicos y al Departamento Legal. (Folios 084 al 086)

 

13.  Mediante oficio DRAM-0704-2010, de fecha 25 de mayo del 2010, Secretaria a.i del Concejo Municipal, transcribió acuerdo artículo tercero, capítulo tercero sesión ordinaria número 21-2010 del 24 de mayo de 2010, correspondiente al acta número 01-2010  celebrada por la Comisión de Asuntos Jurídicos el 21 de mayo 2010. (Folios 087 al 088)

 

14.  Por resolución de las 9 hrs del 13 de junio de 2010 el Órgano rechazó el recurso de revocatoria interpuesto en contra del auto de instrucción inicial del procedimiento administrativo ordinario de nulidad, emplazando a las partes ante el superior y remitiendo al efecto el expediente administrativo. Resolución notificada  mediante constancia de las 13 hrs del 15 de junio de 2010. (Folios 90 al 132)

 

15.  Mediante acta de notificación el Órgano Director deja constancia de las 15 hrs del día 16 de junio de 2010, mediante la cual notifica a las partes involucradas nuevamente la resolución de las 8:10 hrs del 10 de marzo de 2010, correspondiente al  auto de instrucción inicial de Procedimiento Ordinario Administrativo de nulidad, convocándose en la misma para audiencia oral y privada las 13 hrs del 28 de junio de 2010. (Folios 133 al 150)

 

16.  Por escrito de fecha 28 de junio de 2010 el señor xxx, en su condición dicha de la sociedad Inversiones Román y Ocampo S.A. presentó Incidente de Suspensión y Nulidad de la audiencia señalada. (Folios 156 al 162)

 

17.  El Órgano Director del Procedimiento, mediante resolución con fecha de 10 de marzo de 2010,  citó a comparecencia para el día 5 de julio de 2010,  como testigos a los señores xxx y al señor xxx, ambos notificados el 2 de julio de 2010; y al señor xxx y a la señora xxx, notificados el 01 de julio de 2010. ( Folios 171 al 174)

 

18.  Por resolución de las 8:10 hrs del 10 de marzo de 2010, el Órgano Director comunicó al señor  xxx, citado como testigo dentro del Procedimiento Ordinario de Nulidad, sobre la suspensión de la comparecencia para el día 5 de julio de 2010, por orden de la Sala Constitucional Expediente 10-008464-0007-CO (Folio 175 y 176)

 

19.  Mediante escrito de fecha 21 de junio de 2010, el representante legal de la empresa Inversiones Román  y Ocampo S.A., solicitó al Concejo Municipal tramite en plazo perentorio a la incidencia de recusación interpuesta y que interlocutoriamente suspensión de la audiencia fijada para el 28 de junio de 2010. (Folios 177 al 181)

 

20.  Por oficio DRAM-0931-2010, de fecha 29 de Junio del 2010, la Secretaria a.i del Concejo Municipal, transcribió acuerdo artículo segundo, capítulo segundo, de la sesión ordinaria Número 26-2010 del 28 de junio de 2010, donde se acordó remitir  a la Asesora Legal, al Auditor Interno y a la Comisión de Asuntos Jurídicos la resolución de recusación contra Órgano Director por el Órgano Decisor.( Folio 182 al 185)

 

21.  Por oficio DRAM-0971-2010, de fecha 06 de Julio del 2010, la señora Karla Ortiz Ruiz, Secretaria a.i del Concejo, transcribió acuerdo artículo tercero, capítulo tercero de la sesión ordinaria número 27-2010 celebrada el 5 de Julio de 2010, donde visto el Recurso de Amparo bajo el expediente 10-008464-0007-CO interpuesto por el señor xxx contra la Municipalidad de Liberia en relación al caso Playa Cabuyal expediente OD-001-2010, se  acordó acatar lo solicitado y ordenar al Órgano Director suspender toda acción hasta tanto la Sala resolviera y que el Concejo no resolviera el Recurso de Recusación y los Recursos de revocatoria y apelación establecidos. (Folio 188)

 

22.  Que mediante resoluciones con fecha de 10 de marzo de 2010, se comunicó a las señoras xxx, xxx y al señor xxx, se suspendió la audiencia fijada para el 5 de julio 2010, por orden de  la Sala Constitucional Expediente 10-008464-0007-CO (Folio 193 al 195)

 

23.  Que el Órgano Director mediante resolución de las 8:10 hrs del 5 de julio de 2010, convocó nuevamente a los señores xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx y xxx para que rindieran declaración (Folios 196 al 211)

 

24.  Que mediante resolución de las 11:12 hrs del 25 de junio de 2010, la Sala Constitucional solicitó informe a la Municipalidad de Liberia sobre el Procedimiento Administrativo de Nulidad bajo el expediente número OD-001-2010, por Recurso de Amparo interpuesto Expediente No. 10-008464-0007-CO.( Folios 212 al 215)

 

25.  Por oficio  DRAM-0971-2010 de fecha 06 de Julio del 2010, la Secretaria a.i del Concejo Municipal transcribió acuerdo artículo tercero capítulo tercero de la sesión ordinaria número 27-2010 del  05 de junio de 2010 donde se acordó visto el recurso de amparo interpuesto, acatar lo solicitado por la Sala Constitucional y ordenar al Órgano Director la suspensión de toda acción hasta tanto el mismo esté resuelto. (Folio 216)

 

26.  Mediante oficio DRAM-1049-2010, de fecha 08 de Julio del 2010, la Secretaria a.i del Concejo transcribió acuerdo sesión extra ordinaria 21-2010 del 7 de julio de 2010 mediante la cual se dio lectura a informe de Comisión de Asuntos Jurídicos (Folios 217 y 218)

 

27.  Por oficio DRAM-1075-2010, de fecha 13 de Julio del 2010, se transcribió el acuerdo número 34 tomado por el Concejo mediante sesión ordinaria  número 27-2010 del 5 de julio de 2010, en el que se acordó que los dos recursos presentados se remitieran a la Comisión de Asuntos Jurídicos y al Departamento Legal  para criterio. (Folio 283 y 284)

 

28.  Mediante escrito presentado a la Secretaria del Concejo en fecha 12 de julio de 2010, el señor xxx Ingeniero Civil, presentó Recurso de Revocatoria y de Apelación en subsidio contra el acuerdo artículo tercero, capítulo tercero de la sesión ordinaria número 27-2010 del 5 de julio de 2010  por violentar lo ordenado por la Sala Constitucional en desobediencia al debido proceso y al principio de legalidad de dicha resolución constitucional. ( Folios 285 al 308)

 

29.  Que el Órgano Director del Procedimiento mediante resolución con fecha 14 de julio de 2010, convocó a las señoras xxx, xxx, xxx, xxx todas en su condición de Regidoras,  y al señor xxx, Alcalde Municipal a efecto de que rindieran declaración en el procedimiento administrativo de nulidad  expediente OD-001-201, todos notificados el 14 de julio de 2010. (Folios 309 al 314)

 

30.  Mediante escrito de fecha 14 de julio de 2010 el Órgano Director de Procedimiento presentó ante la Secretaria del Concejo Municipal, solicitud de “reconsideración y revocatoria de la decisión de no llevar a cabo las diligencias solicitadas”. (Folios 328 al 335 Tomo II)

 

31.  Conforme Oficios DRAM-1153 y 1154 ambos de fecha 27 de Julio del 2010, la Secretaría del Concejo transcribió el acuerdo tomado en sesión ordinaria número 30-2010 de fecha 26 de julio de 2010, mediante el cual se acordó remitir a la Comisión de Asuntos Jurídicos y a la Asesora Legal la solicitud de Órgano Director. (Folios del 336 al 345 Tomo II )

 

32.  Mediante escrito presentado con fecha 15 de julio de 2010 ante el Concejo Municipal, el Órgano Director presentó formal Recurso de queja contra la negativa de la secretaria del Concejo Municipal de llevar a cabo diligencias de las notificaciones solicitadas por ese Órgano. (Folio 346 al 350)

 

33.  Por oficio DRAM-1174-2010, de fecha 03 de Agosto del 2010, la Secretaria a.i del Concejo Municipal transcribió acuerdo número 4 tomado mediante sesión ordinaria número 30-2010 del 26 de julio de 2010 en el que se acordó remitir a la Comisión de Asuntos Jurídicos  y a la Asesora Legal el recurso de queja interpuesto por el Órgano Director. ( Folio 351 al 355 del Tomo II)

 

34.  Conforme oficio DRAM-1184-2010 de fecha 3 de agosto de 2010 –recibido el 19 de agosto del mismo año-, la Secretaria del Concejo transcribió el acuerdo tomado en sesión ordinaria número 31-2010 del 02 de agosto de 2010, mediante el cual se acordó remitir consulta a esta Procuraduría.

 

35.  Por oficio sin número y sin fecha -recibido el 20 de agosto del mismo año-,  la señora Damaris Rodríguez Lara, en condición de Coordinadora del Órgano Director, solicita a esta Procuraduría General emitir el dictamen favorable conforme al numeral 173 de la LGAP, transcribiendo y adjuntando resolución de las 10 hrs del 06 de agosto de 2010, correspondiente a  Informe Final de Fase de Instrucción de ese mismo Órgano.

 

36.  Que posterior a la gestión de la Municipalidad de Liberia y sin que las autoridades de esa corporación territorial nos indicaran nada al respecto, la Procuraduría General constató que el recurso de  amparo  formulado  a  favor de INVERSIONES ROMÁN Y OCAMPO S.A., tramitado bajo el expediente No.10-008464-0007-CO (antecedente 24), fue declarado con lugar mediante resolución No.018485-2010 de las 09:59 horas del 5 de noviembre de 2010,  y en lo que interesa, la Sala Constitucional resolvió lo siguiente:

 

“Se declara parcialmente con lugar por violación a los artículos 27, 39 y 41 de la Constitución Política. Se anula la audiencia del 28 de junio de 2010 fijada en procedimiento administrativo ordinario de nulidad N°OD-001-2010. Se ordena a Damaris Rodríguez Lara, en su calidad  de Coordinadora del órgano director del procedimiento ordinario administrativo de nulidad, a Carlos Luis Marín Muñoz, en su  condición de Alcalde y a Álvaro Rosales García, en su condición de Vicepresidente del Concejo, todos de la  MUNICIPALIDAD DE LIBERIA tomar las medidas necesarias para que se resuelva y comunique el recurso de apelación y nulidad del 30 de abril de 2010 (folios 164 a 174) así como los recursos de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante del 30 de abril de 2010 (visible a folio 164 a 175) formulados por el amparado Inversiones Román Ocampo S.A en un plazo de DIEZ DÍAS contado a partir de la notificación de esta sentencia. Asimismo se ordena poner de INMEDIATO el expediente administrativo número OD-001-2010 a disposición del amparado Inversiones Román Ocampo S.A. En lo demás se declara sin lugar el recurso. Se advierte a Damaris Rodríguez Lara, en su calidad  de Coordinadora del órgano director del procedimiento ordinario administrativo  de  nulidad,  Carlos  Luis Marín Muñoz, en su  condición de Alcalde y a Álvaro Rosales García, en su condición de Vicepresidente del CONCEJO, todos de la  MUNICIPALIDAD DE LIBERIA que de no acatar la orden dicha, incurrirá en el delito de desobediencia y, que de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena a la Municipalidad de Liberia al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese esta resolución a Damaris Rodríguez Lara, en su calidad  de Coordinadora del órgano director del procedimiento ordinario administrativo de nulidad, Carlos Luis Marín Muñoz, en su  condición de Alcalde y a Álvaro Rosales García, en su condición de Vicepresidente del Concejo, todos de la  MUNICIPALIDAD DE LIBERIA. Comuníquese” (El resaltado no es del original)

 

37.  De igual manera que el punto anterior, se logró constatar que la  notificación de dicha resolución a la Municipalidad de Liberia, se realizó el día 10 de noviembre de 2010, sin que a la fecha nos hayan informado nada al respecto.

 

II.                DEBER DE INCOAR E INSTRUIR PREVIAMENTE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA ANULAR DE PLENO DERECHO ACTOS FAVORABLES O DECLARATIVOS DE DERECHOS.

 

Según hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa[1], con base en lo dispuesto expresamente por el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se establece el deber inexorable por parte de la Administración de realizar un procedimiento administrativo ordinario previo a declarar la anulación de un acto declaratorio de derechos; procedimiento previsto en los artículos 308 y siguientes de la LGAP, que debe ser instruido con estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso y en el que debe darse audiencia a las todas las partes involucradas que pueda resultar directamente afectadas, lesionadas o satisfechas, en virtud del acto final. 

 

Según hemos reconocido, en nuestro medio aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados, en aras de asegurarles el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa -que comprende entre otras cosas, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa-,  porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas). Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico (dictamen C-336-2005 op. cit.).

 

Ahora bien, cabe indicar que aquel procedimiento administrativo y sus consustanciales garantías a favor del administrado deben ser constatados posteriormente por esta Procuraduría General, mediante la revisión del expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario; expediente que nos debe ser remitido por la Administración consultante que debe dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen-   (dictámenes C-401-2008 de 4 de noviembre de 2008, C-430-2008 de 8 de diciembre de 2008, C-079-2009 de 20 de marzo de 2009 y C-003-2010 de 11 de enero de 2010)

 

En atención de lo dicho, resulta claro que la intervención de la Procuraduría General o de la Contraloría General –según el ámbito de sus competencias-, como contralores de legalidad, en estos casos debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final; esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General o a la Contraloría General, según corresponda, sin que se haya conformado aún formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable (acto preparatorio de obligatorio acatamiento) que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. (dictámenes C-109-2005 de 14 de marzo de 2005, C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-093-2008 de 2 de abril de 2008, C-128-2008 de 21 de abril de 2008, C-165-2008 de 14 de mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de junio de 2008, C-361-2008 op.cit. y 233-2009 de 26 de agosto de 2009).

 

Interesa advertir que el “iter procedimental” o la secuencia de trámites procedimentales aludida, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, es de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

Ahora bien, aún cuando el contenido de la documentación que acompaña la presente gestión sugiere que al mes de agosto de 2010 en el presente caso se había tramitado el procedimiento administrativo ordinario de rigor, lo cierto es que con base en lo dispuesto por la Sala Constitucional mediante resolución Nº 018485-2010 de las 09:59 horas del 5 de noviembre de 2010, por la que  “se anula la audiencia del 28 de junio de 2010 fijada en procedimiento administrativo ordinario de nulidad N°OD-001-2010” y se ordena “tomar las medidas necesarias para que se resuelva y comunique el recurso de apelación y nulidad del 30 de abril de 2010 (folios 164 a 174) así como los recursos de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante del 30 de abril de 2010”, es fácil y lógico inferir que si bien en aquél momento se ha tramitado un procedimiento ordinario, la verdad es que posteriormente, y hasta la fecha, la instrucción del mismo no ha concluido; máxime que las autoridades de la Corporación municipal interesada no nos han remitido alguna otra documentación o evidencia documental que constate o sugiera que posteriormente se tramitó y completó, conforme a lo ordenado por la Sala Constitucional, aquél procedimiento.

En consecuencia, por no constatarse documentalmente, posterior a la resolución Nº 018485-2010 de la Sala Constitucional, la debida instrucción total de un proceso administrativo ordinario de previo a requerir nuestro dictamen favorable, la presente gestión deviene prematura.

III. EL OBJETO Y LA CONDICIÓN DE PARTE EN EL PROCEDIMIENTO  ORDINARIO. LITIS CONSORCIO PASIVO INCOMPLETO.

Debemos advertir que con la reforma introducida por el artículo 200.9 de la Ley Nº 8508 (Código Procesal Contencioso-Administrativo, al numeral 275 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), operó un cambio sustancial en cuanto al concepto de parte en el procedimiento administrativo, pues ahora en tutela de posiciones subjetivas, la condición de parte involucrada no es exclusiva del titular de un derecho subjetivo típico o perfecto, pues dicha condición se extiende más allá incluso a los titulares de intereses jurídicamente relevantes.

Así, conforme a lo dispuesto hoy por el ordinal 275 de la LGAP, la condición de parte procesal la ostenta todo aquel que posea un derecho subjetivo o un interés legítimo, que pueda resultar directamente afectado, lesionado o satisfecho, en virtud del acto final.  Así que en el caso del procedimiento administrativo ordinario para la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, no cabe duda que el llamado a ser parte es todo aquel titular del derecho subjetivo o interés legítimo que puede verse afectado con el dictado del acto final del procedimiento; lo cual significa que la Administración debe entablar el procedimiento contra toda persona, física o jurídica, que derive un derecho o interés legítimo respecto del acto cuya anulación se pretende (Dictámenes C-263-2001 de 1 de octubre de 2001, C-249-2005 de 7 de julio de 2005 y C-118-2007 de 17 de abril de 2007).

En el caso de estudio, resulta claro que el procedimiento fue iniciado con el objeto de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo municipal que otorga aprobación para el visado del plano número G-951339-2004, correspondiente a la finca matrícula folio real número 3282 del Partido de Guanacaste, donde figura como propietaria la empresa Inversiones Román y Ocampo S. A.; inmueble cuya aparente ubicación y realidad jurídico-registral se encuentra dentro de área pública denominada “zona marítimo terrestre. Obviamente, dicho acto concedió un derecho a favor de la citada empresa y por ello se le ha tenido como parte en este asunto. No obstante, según alegaciones hechas por el representante de la empresa, se dejó por fuera a un tercero adquirente de buena fe, Gill Hectáreas del Litoral Sociedad Anónima; empresa esta última actual poseedora de la finca en cuestión.

En atención a lo dicho, interesa advertir que en la resolución Nº 2010-01319 de las 15:19 horas del 26 de enero de 2010 (expediente de amparo N°09-018495-0007-CO) la propia Sala Constitucional determinó que en el caso concreto, dicha omisión constituía una clara violación al derecho de defensa por dejarlos en total indefensión. Y que la corporación municipal podía realizar los procedimientos que conforme a derecho correspondan en contra del artículo primero, capítulo uno, inciso tres del acuerdo 15-2006 del Concejo Municipal de Liberia, pero siempre y cuando se garantizara el derecho de defensa de todas las partes que puedan verse afectadas.

Y si bien, en la resolución 018485-2010 de las 09:59 horas del 5 de noviembre de 2010 (expediente de amparo N°10-008464-0007-CO), el tema de la indebida e incompleta integración del litis consorcio pasivo necesario fue nuevamente objeto de dicho recurso y la Sala optó por no entrar a conocerlo, pues estimó que era un extremo referido a mera legalidad, lo cierto es que esa Corporación municipal deberá valorar adecuadamente las alegaciones hechas y pruebas aportadas en tal sentido por el representante de la empresa Inversiones Román y Ocampo S. A., a fin de determinar si en el presente caso, con base en lo dispuesto en el ordinal 275 de la LGAP, existen o no, de manera cierta, terceros que puedan ser titulares de derechos subjetivos o intereses legítimos que pudieran verse afectados con el dictado del acto final y que, por ende, deben ser llamados como parte en el procedimiento anulatorio. Pues si tales terceros existen y a pesar de ello no se integran, el procedimiento administrativo podría presentar un vicio grave en cuanto a la debida  integración de las partes, conforme a lo previsto por el ordinal 275 de la LGAP.

IV.  CONSIDERACIONES ATINENTES A LA DEBIDA CONFORMACIÓN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.

Ahora bien, según hemos referido en nuestra jurisprudencia administrativa, es deber inexcusable de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, conformar un expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario. Y como tal, el expediente es una pieza indispensable que además de guardar un orden riguroso de presentación (Artículo 296 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508), debe plasmar con la debida precisión, los actos de procedimiento adoptados en el transcurso del mismo (dictámenes C-263-2001 de 01 de octubre del 2001, C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006 y C-158-2010 de 5 de agosto de 2010).

Así que tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en relación con las Administraciones Públicas y los asuntos propios que estas tramitan, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; razón por la cual, con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, y como complemento de la obligación de mantener un expediente debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, existe también la  obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictamen C-003-2010 de 11 de enero de 2010). 

Si bien en el presente caso se aporta el expediente administrativo ordinario que al tenor de lo dispuesto en el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se tramitó de previo a requerir nuestro dictamen favorable, lo cierto es que el mismo no está completo, pues tanto el acuerdo municipal por el que se acordó remitir el presente asunto a esta Procuraduría General, incluido en el oficio Nº DRAM-1184-2010, como el informe de hechos probados y no probados, rendido por el Órgano Director, que se remite en legajo separado, no forman parte del expediente documental, cuando en realidad debieron ser incluidos dentro de él,  en orden cronológico y debidamente foliados.

Igual ocurre con la resolución 018485-2010 de las 09:59 horas del 5 de noviembre de 2010 (expediente de amparo N°10-008464-0007-CO), que tampoco se incluye dentro del expediente documental y que debe ser parte de él.

Conclusiones

De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que la presente gestión, por hechos sobrevinientes, resulta prematura.

En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con copia certificada del expediente administrativo número OD-001-2010 (Tomos I y II) que nos fuera remitido al efecto.

Sin otro particular,

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv