15 de marzo, 2011

C-066-2011

Señora

María del Carmen Redondo Solis

Gerente General

Instituto Vivienda y Urbanismo

Estimada señora:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio número C-G-344-2010, del 19 de octubre del 2010, en el cual nos solicita criterio en relación con el nombramiento del cargo de Gerente General y las incompatibilidades. 

Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

“¿Puede el Gerente General de una entidad autónoma, mantenerse en su cargo, conservando una plaza en propiedad como funcionario regular de ese mismo Ente, previo la vigencia de una licencia sin goce de salario, durante el plazo que dure el nombramiento respectivo como Gerente General?

¿Es incompatible con el cargo de Gerente General, el que sea ocupado dicho cargo por un funcionario regular, que mantenga una plaza en propiedad dentro de la misma institución, y esté gozando de una licencia o permiso sin goce de salario vigente durante el tiempo en que se mantenga su nombramiento, por lo que deba renunciar a alguna de las dos cargos  o plazas?

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio de la Asesora Legal de la Gerencia General, emitido en oficio sin número del 22 de julio del 2010, en el cual se concluye lo siguiente:

“a. Las condiciones de inelegibilidad para el nombramiento para el nombramiento de una persona en un cargo público, (en este caso para el nombramiento o vigencia del nombramiento en el cargo de Gerente General de este Instituto, (sea por causa de prohibición o incompatibilidad)), se deben fundamentar y estar debidamente definida en la ley (reserva de Ley)

b.  Que estando vigente un permiso o licencia sin goce de salario, por todo el tiempo que dure el nombramiento respectivo, no existe incompatibilidad de ocupar un segundo puesto de trabajo en calidad de Gerente General, debidamente remunerado, este segundo puesto de confianza, en este Instituto y por lo General, dentro de la Administración.  Y por ende, no puede exigirse que los servidores deban renunciar a su cargo en propiedad cuando se presenta esta situación.”

I.                   Inadmisibilidad de la consulta por tratarse de un caso concreto

Se desprende de la consulta formulada y del criterio jurídico que la acompaña, que la inquietud planteada a este Órgano Técnico Consultivo está referida a un caso concreto, específicamente al de la Gerente General que efectúa la consulta, razón por la cual debemos declinar el ejercicio de la función consultiva en este caso.

El ejercicio de la función consultiva de este Órgano Asesor se encuentra sujeto a la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.  Así, los artículos 4 y 5 de aquel cuerpo normativo, establecen requisitos en atención a la admisibilidad de las consultas que se remitan para su análisis a este Órgano Asesor. 

Señalan los artículos en comentario lo siguiente:

ARTÍCULO 4º. — CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

ARTÍCULO 5º. — CASOS DE EXCEPCIÓN:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.

A partir de los artículos anteriores, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado la existencia de requisitos para la admisibilidad de las consultas.  En el dictamen C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002, manifestamos:

“Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

*Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

*Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa. (En el mismo sentido, es posible revisar los pronunciamientos C-362-2008 del 07 de octubre del 2008, C- 368 -2008 del 08 de octubre de 2008, C-369-2008 del 09 de octubre del 2008, C-325-2007 del 14 de setiembre, C-284-2007 del 21 de agosto, C-224-2007 del 5 de julio, 212-2007 del 26 de junio, C-206-2007 del 22 de junio, C-198-2007 y C-200-2007, ambos del 20 de junio, C-192-2007 del 13 de junio y C-161-2007 del 25 de mayo, todos del 2007.)

En el caso bajo análisis,  se desprende con meridiana claridad que lo consultado está referido un caso concreto, por lo que la solicitud no cumple con los requisitos antes señalados.  Al respecto, en reiteradas ocasiones hemos indicado que:

“ 3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ““indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005). (Dictamen C-284-2007 del 21 de agosto del 2007)

En este sentido, debemos recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a  “aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un interprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original. “ (Dictamen C-188-2007 del 11 de junio del 2007, el resaltado es del original)

A partir de lo expuesto, nos vemos imposibilitados a pronunciarnos sobre el punto sometido a nuestra consideración. 

No obstante lo expuesto, debe señalarse que este Órgano Asesor ya se ha pronunciado en relación con los temas que aquí se discuten.  Así, por ejemplo mediante dictamen C-078-2008 del 14 de marzo del 2008, esta Procuraduría se pronunció sobre la posibilidad de que un funcionario que haya solicitado un permiso sin goce de salario, pueda desempeñar otro cargo en una dependencia pública. 

En razón de la existencia de dictámenes anteriores relacionados con el tema, respetuosamente le recomendamos su revisión en el Sistema de Información Jurídica Costarricense en la dirección http://www.pgr.go.cr/Scij/ .

II.                Conclusiones

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor debe declinar el ejercicio de la función consultiva, toda vez que de los antecedentes se desprende que estamos ante un caso concreto.

Atentamente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

GRF/Kjm