16 de marzo de 2011

C-069-2011

 

Señor

Víctor Arias Richmond

Alcalde Municipal

Municipalidad de El Guarco

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio número 06-R.R.H.H-2011, sin fecha, recibido el día 11 de febrero de este año por este despacho, mediante el cual, de forma conjunta el Alcalde municipal y la Jefa de Recursos Humanos de esa corporación municipal, solicitan nuestro criterio en cuanto a la interpretación que debe darse a la norma artículo 133 del Código Municipal.

 

En concreto, se nos expone y consulta lo siguiente:

 

“…en vista de que ha sido costumbre institucional conceder por regla un período de prueba de tres meses para realizar nombramientos en propiedad y revisando el artículo en referencia, tal parece se indica el límite en tiempo máximo que se da a la Administración para definir el nombramiento en propiedad de una persona durante su período de prueba y de alguna forma terminar con la incertidumbre de las personas respecto a su nombramiento pero a la vez, la norma no es precisa en cuanto a los plazos mínimos, en el sentido de que ese período de prueba podría ser de dos meses, un mes y hasta un día, si así lo dispone el Administrador de turno, lo que podría limitar el tiempo en perjuicio de la institución contratante para evaluar el desempeño del nuevo funcionario.”

 

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la asesoría legal externa; materializada en el oficio de  fecha 10 de diciembre de 2010; según la cual, refiriéndose al artículo 133 del Código Municipal, indica que esa norma prevé un plazo máximo de tres meses para el período de prueba de los funcionarios municipales, pero como no indica un periodo mínimo, no ve inconveniente en que, por razones de necesidad pública, se establezca un plazo menor para determinar si la persona es apta o no para el puesto.

 

I.- Consideraciones previas.

 

Habiendo sido rubricada la presente consulta de forma conjunta por el Alcalde municipal y la Jefa de Recursos Humanos de esa corporación territorial, interesa señalar que en nuestra jurisprudencia administrativa hemos manifestado reiteradamente que las consultas deben ser planteadas por el respectivo jerarca o el auditor interno cuando proceda, pues de lo contrario se debe declinar la competencia consultiva.

 

Y específicamente, en el caso de las corporaciones municipales, partiendo de que en el contexto normativo actual los ayuntamientos tienen un régimen bifronte[1], compuesto por dos centros jerárquicos de autoridad que, por disposición expresa del artículo 169 de la Constitución Política y 3 y 12 del Código Municipal, conforman el Gobierno municipal, como jerarquía superior de las municipalidades, este órgano asesor ha señalado que la solicitud de nuestro criterio jurídico debe ser requerido entonces por el Concejo Municipal o por el Alcalde Municipal (dictámenes N°s C-199-2010 del 21 de setiembre, C-250-2010 de 6 de diciembre, ambos del 2010).

Así las cosas, considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por el Alcalde en su innegable condición de jerarca administrativo de esa corporación municipal y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, procederemos a atenderla, y en consecuencia, emitiremos nuestro criterio acerca de lo consultado.

II.- El período de prueba en el derecho laboral común.

 

Desde la perspectiva del derecho laboral común, podemos reseñar que en términos generales, dado el carácter personalísimo del contrato de trabajo[2], al comienzo de toda relación laboral por tiempo indeterminado existe un plazo o fase preliminar o experimental que tiene por finalidad, en el caso de la entidad-patronal, comprobar si el trabajador está o no capacitado para desarrollar el trabajo para el que ha sido contratado; y en el caso del trabajador, permitirle conocer las condiciones en las que va a desarrollar su trabajo. Y así determinar la conveniencia o no de celebrar o continuar con el contrato de trabajo[3]. A este plazo se le conoce como período de prueba, que aplica tanto para el sector privado, como para el público –pero en este último con especiales peculiaridades, según se expondrá-.

 

En la nuestra legislación laboral general, salvo el caso específico de las trabajadoras domésticas[4],  no existe otra norma expresa que se refiera a esta figura, pero se ha entendido que el mismo resulta ser de tres meses, dado que con base en lo dispuesto por los ordinales 28 y 29 del Código de Trabajo, antes de dicho plazo cualquiera de las partes puede ponerle fin a la relación laboral sin responsabilidad alguna[5].

Nada impide entonces que el establecimiento del  período de prueba pueda darse expresamente en el contrato individual de trabajo[6] o incluso por convenio colectivo; o bien que pueda pactarse su supresión o el establecimiento de períodos inferiores a los legalmente fijados, pero lo cierto es que en ningún caso podría disponerse por un tiempo superior al que legalmente se ha entendido que se regula en nuestro caso (hasta por tres meses).

Consuetudinariamente, partiendo de la liberalidad contractual propia de las relaciones privadas, si el trabajador ya ha desempeñado satisfactoriamente con anterioridad para la empresa las mismas funciones para las que se le contrata nuevamente, por razones obvias el empleador podría prescindir de dicho período.

Igualmente se ha interpretado en el derecho laboral común que durante el periodo de prueba el empleador tiene toda la libertad de continuar o no con el contrato de trabajo, y si decide no continuar, no hay norma que se lo impida, sin  importar cual haya sido la causa de su decisión (libre despido).

III.- El período de prueba en el régimen de empleo público.

 

A)    Como regla general, la selección de los funcionarios públicos debe hacerse exclusivamente en virtud de criterios objetivos de “mérito” y “capacidad” (idoneidad comprobada).

 

Para efectos de la presente consulta, conviene recordar que conforme a nuestras bases constitucionales de la función pública (arts. 191 y 192 de la Constitución Política), el personal al servicio de las Administraciones Públicas debe seleccionarse únicamente bajo los criterios de mérito y capacidad (idoneidad comprobada), como los únicos principios que deben regir el acceso, en condiciones de igualdad, a la función pública; garantizándose así la imparcialidad del funcionario en el ejercicio de sus funciones.

 

Indudablemente, la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad son consustanciales al diseño profesional de nuestra función pública; lo cual relega a la categoría de excepcional otros sistemas, ampliamente discrecionales, de acceso y provisión de puestos de trabajo por razones de confianza política; reduciendo su ámbito de aplicación a casos en que estuviera estricta y razonablemente justificado (Véase al respecto el dictamen C-287-2005 de 8 de agosto de 2005).

 

Estos principios y preceptos constitucionales referidos a la función pública, por la heterogeneidad del empleo público, admiten en nuestro medio una pluralidad de desarrollos normativos igualmente lícitos, siempre y cuando no traspasen sus límites. En otras palabras, toda regulación normativa de la función pública, sea en la Administración central o en los entes descentralizados [7], debe fundarse inexcusablemente en las garantías de acceso de los ciudadanos a los cargos y empleos públicos, en condiciones de igualdad[8], y sobre la base de criterios de mérito y capacidad; es decir, de idoneidad comprobada.

 

Es así como los poderes públicos no pueden reclutar el personal a la manera de una empresa privada, es decir, por la simple y directa voluntad de los responsables de la selección de empleados. Y con base en la doctrina, debemos insistir en que “La selección de los empleados públicos ha de hacerse en virtud de criterios objetivos, pues todos los ciudadanos son iguales ente la ley y ante su aplicación, de manera que la Administración no puede expresar preferencias discriminatorias o fundadas en razones subjetivas de unos sobre otros. Dichos criterios objetivos deben basarse en criterios de mérito y capacidad, puesto que la Administración está obligada a gestionar los intereses públicos con eficacia” [9].

 

En definitiva, lo que la Constitución pretende es que ingresen en la función pública, mediante los procedimientos selectivos correspondientes, quienes de entre los candidatos, reúnan mayores méritos y capacidad; repudiándose cualquier otro resultado como contrario a dicho principio y al derecho fundamental a la igualdad jurídica.

 

Todas estas razones explican el por qué de la existencia del régimen específico de empleo público, fundado en principios especiales de derecho público -muchas veces distintos y contrapuestos a los del derecho laboral común- y articulado a través de garantías legales y constitucionales.

 

B)    El período de prueba en el empleo público debe garantizar la escogencia del personal idóneo.

 

Con base en el principio de “idoneidad comprobada”, como parte del procedimiento de selección en el empleo público, el período de prueba permite comprobar mejor la capacidad y aptitud de los aspirantes o candidatos a puestos y cargos públicos. De manera tal, que sólo aquellos que lo pasen satisfactoriamente, porque reúnen mayores méritos y mejor capacidad, obtendrán el nombramiento en propiedad, y por ende, desempeñarán sus servicios con carácter permanente y adquirirán así la estabilidad en el empleo[10]. Su regulación, al menos en lo que concierne al ámbito de la Administración Central del Estado –entiéndase Poder Ejecutivo y sus dependencias- y está contenida en los artículos 20, inciso f)[11], 30[12] y 31[13] del Estatuto de Servicio Civil (ESC) –Ley Nº 1581 de 30 de mayo de 1953- , 19[14] y 24[15] de su Reglamento -decreto ejecutivo Nº 14 de 21 de diciembre de 1954 y sus reformas-. Esto sin obviar el caso de ciertos colectivos específicos de funcionarios públicos que, por norma legal especial, tienen regulado un período de prueba distinto al estatutario[16].

 

Refiriéndose al régimen estatutario, acertadamente la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “(…) la esencia del período de prueba es permitir que el empleador pueda medir la capacidad del trabajador, sus conocimientos sobre la labor contratada, su aptitud laboral y sus capacidades personales en general, todo en aras de premiar con la estabilidad -cuando se trata del sector público- al servidor (a) que garantiza el buen servicio público, para el que existe la obligación de los jerarcas de garantizar la escogencia de personal idóneo. En nuestro medio, el período de prueba, en el régimen de empleo público regido por el Estatuto de Servicio Civil, está regulado en el artículo 30 que dispone: “Para que un servidor público reciba la protección de esta ley, debe pasar satisfactoriamente un período de prueba hasta de tres meses de servicio contados a partir de la fecha de vigencia del acuerdo de su nombramiento”. Por su parte el numeral 31 de ese cuerpo normativo, refiriéndose al período de prueba dice: “a) Por regla general solo se aplicará en los casos de iniciación de contrato, pero a juicio del Jefe respectivo podrá exigirse en todos los casos de promoción o traslado en que convenga para garantizar mejor el servicio público” . (Resolución Nº 2008-000461 op. cit. Y en sentido similar la resolución Nº 2003-00443 de las 09:10 horas del 20 de agosto de 2003, ambas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).).

 

Así que una vez superado con éxito el período de prueba, habiéndose demostrado su idoneidad, culmina el procedimiento de selección y el entonces aspirante queda incorporado a determinada organización administrativa pública, en la que va a desarrollar toda o gran parte de su vida profesional o laboral, como funcionario “de carrera”; es decir, con nombramiento en propiedad, y por ende, desempeñará sus servicios con carácter permanente (estabilidad propia en el empleo).

 

C)    En el régimen estatutario el período de prueba es preceptivo para el inicio de toda relación de empleo y sólo es facultativo en casos de ascensos y traslados[17].

 

Conforme a la regulación estatutaria (ESC), contrario a lo que ocurre en el sector privado, el período de prueba es indisponible para la entidad patronal, pues opera preceptiva e inexorablemente al inicio de toda relación estatutaria y sólo en casos de ascensos  (promociones) o traslados su aplicación es potestativa; es decir, por facultad juiciosa de la Administración podría exigirse[18] o bien prescindir o excepcionarse su aplicación[19] (art. 31 del Estatuto de Servicio Civil y  24 de su  Reglamento).

 

D)   Plazo máximo y plazo mínimo del período de prueba en el régimen estatutario.

 

Y en cuanto a su plazo, podemos afirmar que como el tenor literal del artículo 30 del Estatuto de Servicio Civil expresamente establece un plazo máximo de “hasta tres meses”, es lógico suponer, en primer lugar, que en ningún caso podría disponerse un período de prueba por un tiempo superior al que legalmente se ha establecido[20]. Y en segundo término, que excepcionalmente, cuando así convenga para garantizar mejor el servicio público, facultativa y razonablemente el jerarca institucional puede disponer, mediante actos concretos y singulares, de períodos de prueba inferiores a los legalmente fijados y así comunicarlo a la Oficina de Recursos Humanos para lo pertinente[21].

 

E)    Límites a la discrecionalidad técnica para apreciar los méritos y la capacidad del aspirante en período de prueba.

 

Si bien durante el período de prueba  los órganos de selección gozan de un amplio núcleo material de discrecionalidad técnica para apreciar los méritos y la capacidad de los diferentes aspirantes o candidatos, a efectos de comprobar su idoneidad[22], lo cierto es que esa discrecionalidad no es absoluta.

 

En primer lugar, como cualquier acto discrecional, la selección del personal en período de prueba debe someterse a  reglas unívocas y objetivas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (art. 16.1 LGAP); esto a efecto de valorar factores como el rendimiento laboral, asistencia y puntualidad, etc., del aspirante o candidato durante el período de prueba[23]; criterios no jurídicos con los que sería posible someter los aledaños de la decisión administrativa incluso al control jurisdiccional, si se considerara que resulta inaceptable con arreglo a los criterios de la sana crítica.

 

En segundo término, como bien lo ha señalado la Sala Constitucional, en estos casos discrecionalidad no equivale a arbitrariedad y que resulta necesario conciliar los derechos de los funcionarios con la necesaria previsión de un período de prueba. Esto significa que para acordar, por ejemplo, la remoción del empleado sujeto al período de prueba no es necesario seguir un procedimiento previo en el que se le oiga antes de tomar la decisión de despedirlo, ni que la resolución o acuerdo en que así se disponga deba contener una relación de hechos probados y, en general, una fundamentación exhaustiva” (resolución Nº 2006-001864 op. cit.). Pero en todo caso se ha estimado que la decisión adoptada por la Administración en la evaluación del  período de prueba, para que no sea arbitraria, debe contener al menos una motivación adecuada de sus causas, con mención sucinta de sus fundamentos –art. 136.1 LGAP- (Resoluciones Nºs 1994-06698 de las 15:00 horas del 15 de noviembre de 1994, 1241-97 de las 17:36 horas del 26 de febrero de 1997, 948 de las 8:10 horas del 24 de noviembre de 2000, 136 de las 9:35 del 23 de febrero y 596 de las 10:00 del 3 de octubre, ambas de 2001 y 2006-001864 op. cit, todas de la Sala Constitucional).

 

Así que al finalizar dicho período, con base en lo dispuesto por el artículo 31 inciso b) del ESC los jefes inmediatos de las correspondientes unidades orgánicas deben rendir un informe a la Dirección General de Servicio Civil sobre el desempeño del aspirante, que si bien no debe ser detallado, deberá contener una motivación adecuada con mención sucinta de sus fundamentos; el cual se dará a conocer el interesado para que formule alegaciones en caso de estimarlas oportunas y convenientes[24].

 

Igual ocurre en el caso de los aspirantes o candidatos sometidos a período de prueba en el servicio judicial, pues según dispone el artículo 34 inciso b) del Estatuto de Servicio Judicial, el Jefe de la oficina puede despedir durante el período de prueba, pero  deberá informar a la Corte Plena y al Departamento de Personal sobre los motivos del despido. Y así lo han interpretado tanto la Sala Segunda (Resolución Nº 2001-00596 op. cit.), como la jurisprudencia constitucional (Resoluciones Nºs 94-06287, 2001-11011 de las 11:10 horas del 26 de octubre de 2001, 2005-013865 de las 11:16 horas del 7 de octubre de 2005 y 2006-001864 op. cit., todas de la Sala Constitucional).

 

F)     Período de prueba en el régimen de empleo público municipal

 

Indiscutiblemente, el Código Municipal, a partir del artículo 115, establece la carrera administrativa municipal para regular el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Para poder ingresar el servidor debe cumplir los requisitos que prevé el numeral 119 y la selección de personal se ha de realizar atendiendo al criterio de idoneidad comprobada (selección por mérito) de los aspirantes al cargo (arts. 117 y 125).

 

Así que en el régimen de empleo público municipal, al igual que en el régimen estatutario de Servicio Civil, el período de prueba es conceptuado como uno de los mecanismos que el legislador expresamente ha previsto para asegurar que la persona que va a ingresar a ocupar un puesto en forma permanente –en propiedad y con estabilidad- reúna las condiciones de idoneidad que el cargo exige (Resolución Nº 394 de las 07:45 horas del 13 de setiembre de 2007, del Tribunal de Trabajo Sección Tercera, SCJSJ).

 

A diferencia de otros regímenes de empleo –por ejemplo, el del Servicio Civil o el propio régimen del Servidor Judicial-, a criterio de la Sala Segunda, en el régimen de empleo municipal se echa de menos la existencia de una norma legal que establezca la obligación, en este caso del Alcalde –como administrador general y jefe de las dependencias municipales (art.17 incisos a y k del Código Municipal)-, de fundamentar y comunicar al interesado las causas que justifican la decisión administrativa adoptada sobre la superación o no a satisfacción del período de prueba; “cuestión ésta que, por lo mismo, queda librada, enteramente, a la conveniencia de la Alcaldía Municipal” (Resolución Nº 2005-00310 op. cit.), en el tanto el desempeño del servidor no le resulte satisfactorio. En todo caso, alude que para no ser catalogada de arbitraria, la decisión del Alcalde debe contener mención suscinta, al menos, de su fundamento jurídico –arts 17 inciso k y 133 del Código Municipal-.

 

Ahora bien, en lo que interesa a la presente consulta, el artículo 133 del Código Municipal establece que:

 

“Todo servidor municipal deberá pasar satisfactoriamente un período de prueba hasta de tres meses de servicio, contados a partir de la fecha de vigencia del acuerdo de su nombramiento.”

 

Interesa advertir que según lo han determinado, tanto la Sala Constitucional, como los Tribunales de Trabajo, el plazo legalmente previsto por el citado artículo 133 del Código Municipal prevalece sobre cualquier norma convencional pactada en contrario, “porque, aún y cuando estos acuerdos tienen fuerza de ley entre las partes negociantes, no pueden constituirse en medios de derogatoria de la ley vigente” (Resolución Nº 01037-99 de las 18:33 horas del 16 de febrero de 1999, Sala Constitucional; citada por resolución Nº 394 op. cit.).

 

Y conociendo que en el caso de las corporaciones territoriales, al igual que ocurre con el Estatuto de Servicio Civil, el período de prueba ha sido objeto de regulación mínima por el artículo 133 del Código Municipal, con el establecimiento de apenas un límite máximo de duración de “hasta tres meses”, es lógico suponer, en primer lugar, que en ningún caso podría disponerse un período de prueba por un tiempo superior al que legalmente se ha establecido. Y en segundo término, que excepcionalmente, podrían disponerse, mediante actos concretos y singulares, períodos de prueba inferiores al legalmente fijado.

 

En todo caso, en ejercicio legítimo de la potestad normativa con que cuentan las municipalidades (artículo 4 inciso a) del Código Municipal), estimamos que cada municipalidad podría reglamentar a lo interno, a fin de definir de forma más pormenorizada las condiciones y reglas bajo las cuales podría “excepcional y justificadamente” darse por superado o no aquél período de prueba en períodos inferiores a los tres meses previstos por aquella legislación especial, y reducir de ese modo la mayor discrecionalidad que al respecto reconoce la ley.

Ahora bien, si no hay una regulación interna sobre la materia en la municipalidad, con vista del tenor literal del ordinal 133 del Código Municipal, es claro que el Alcalde, como  administrador general y jefe de las dependencias municipales, cuenta con un amplio margen de discrecionalidad administrativa, para dar acordar o decidir, por vía de excepción, mediante actos singulares y concretos -materializados en la acción de personal correspondiente-,  la reducción del plazo del período de prueba  por debajo de los tres meses, sea para despedir -por considerar que el servidor no es idóneo-[25] o para darlo por superado satisfactoriamente y nombrarlo en propiedad.

El ejercicio de esa facultad juiciosa y excepcional será legítimo en la medida que en cada caso, el discernimiento de los méritos y capacidad (idoneidad demostrada) de los aspirantes a un puesto público, sea razonable o justificable, tanto en su motivo, como su duración –del período de prueba menor a tres meses-, y que se hayan tomado en cuenta las consecuencias que objetivamente aquella decisión pueda tener tanto en la prestación a terceros de los servicios institucionales, como en la gestión administrativa interna de las dependencias municipales, porque en definitiva el servidor público debe desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, sin anteponer la mera conveniencia (art. 113 de la Ley General de la Administración Pública); máxime cuando se trata de dar por satisfactoriamente superado aquél período de prueba, pues el aspirante  obtendría con ello el nombramiento en propiedad, y por ende, desempeñaría sus servicios con carácter permanente y adquiriría así la estabilidad en el empleo.

Recuérdese que hay que procurar elevar las garantías de una correcta, objetiva e imparcial selección de los empleados públicos municipales, los cuales deben ser seleccionados exclusivamente bajo los criterios de mérito y capacidad (idoneidad comprobada); únicos principios que deben regir el acceso, en condiciones de igualdad, a la función pública; garantizándose así la imparcialidad y la eficiencia del servidor público en el ejercicio de sus funciones.

 

Conclusiones:

 

 

1.- La selección de los funcionarios públicos debe hacerse exclusivamente en virtud de criterios objetivos de “mérito” y “capacidad” (idoneidad comprobada) (art. 192 constitucional). En razón de lo cual, indiscutiblemente el período de prueba en el empleo público en general, y en el caso específico de las corporaciones municipales, debe garantizar la escogencia del personal idóneo. Repudiándose cualquier otro resultado como contrario a dicho principio y al derecho fundamental a la igualdad jurídica.

 

2.- Como el período de prueba ha sido objeto de regulación mínima por el artículo 133 del Código Municipal, estableciéndose apenas un límite máximo de duración de “hasta tres meses”, es lógico suponer, en primer lugar, que en ningún caso podría disponerse un período de prueba por un tiempo superior al que legalmente se ha establecido. Y en segundo término, que excepcionalmente, podrían disponerse, mediante actos concretos y singulares, períodos de prueba inferiores al legalmente fijado.

 

3.- En ejercicio legítimo de la potestad normativa con que cuentan las municipalidades (artículo 4 inciso a) del Código Municipal), estimamos que cada corporación territorial podría reglamentar a lo interno, a fin de definir de forma más pormenorizada, y reducir de ese modo la mayor discrecionalidad que reconoce la ley, las condiciones y reglas bajo las cuales podría “excepcional y justificadamente” darse por superado o no aquél período de prueba en períodos inferiores a los tres meses previstos por aquella legislación especial.

4.- Si no hay una regulación interna sobre la materia en la municipalidad, con vista del tenor literal del ordinal 133 del Código Municipal, es claro que el Alcalde, como  administrador general y jefe de las dependencias municipales, cuenta con un amplio margen de discrecionalidad administrativa, para dar acordar o decidir, mediante actos singulares y concretos -materializados en la acción de personal correspondiente-,  la reducción del plazo del período de prueba  por debajo de los tres meses, sea para despedir -por considerar que el servidor no es idóneo- o para darlo por superado satisfactoriamente y nombrarlo en propiedad.

5.- El ejercicio de esa facultad juiciosa y excepcional será legítimo en la medida que en cada caso, el discernimiento de los méritos y capacidad (idoneidad demostrada) de los aspirantes a un puesto público, sea razonable o justificable, tanto en su motivo, como su duración –del período de prueba menor a tres meses-, y que se hayan tomado en cuenta las consecuencias que objetivamente aquella decisión pueda tener tanto en la prestación a terceros de los servicios institucionales, como en la gestión administrativa interna de las dependencias municipales, porque en definitiva el servidor público debe desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, sin anteponer la mera conveniencia (art. 113 de la Ley General de la Administración Pública); máxime cuando se trata de dar por satisfactoriamente superado aquél período de prueba, pues el aspirante  obtendría con ello el nombramiento en propiedad, y por ende, desempeñaría sus servicios con carácter permanente y adquiriría así la estabilidad en el empleo.

Sin otro particular,

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

LGBH/gvv