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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 067
 
  Dictamen : 067 del 15/03/2011   

11 de marzo del 2011

15 de marzo del 2011


C-067-2011


 


Licenciado


Wilson A. Orozco Gutiérrez,


Gerente General a.i.


Instituto Costarricense de Turismo


 


Estimado señor:


 


Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio G-2693-2010, de 28 de octubre del 2010, mediante el cual solicita el criterio técnico jurídico acerca de si es procedente el pago de pluses salariales (anualidades, quinquenios, dedicación exclusiva, prohibición) para la clase Gerencial, puesto que a esta clase y la de Fiscalización Superior, únicamente se le paga desde el año 2000 el rubro de salario único.


 


I.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCIÓN:


 


            Mediante Oficio No. AL-2059-2010, de 12 de octubre del 2010,  la Asesoría Legal de esa institución, luego de un exhaustivo estudio acerca del tema de consulta, arriba a las siguientes conclusiones:


 


“(…)


1.-Tanto el Gerente General, el sub gerente y el Presidente Ejecutivo son funcionarios del ICT, con los derechos y obligaciones inherentes a sus puestos.


2.- La Ley de Salarios de la Administración Pública, en sus numerales 2, 5 y 12, establece el derecho de pago de anualidades a TODOS los funcionarios del sector público, incluyendo las laboradas en otras dependencias del Estado.


5.- Cualquier salario de los funcionarios públicos debe estar constituido por pluses salariales diferentes al monto base, tal y como lo establece la Ley de Salarios antes indicadas.


6.- Las anualidades deben ser parte del citado plus salarial.  La Ley de Salarios citada establece la posibilidad de cobrar el plus salarial de las anualidades.


7.- Ninguna norma de rango menor puede desaplicar lo regulado en la citada Ley de Salarios.


8.- No hay duda alguna que para el otorgamiento de determinados extremos laborales, como lo señalados supra, se aplica, en términos generales, la doctrina de la unidad de patrono-Estado, independientemente, de la institución para la cual trabaja o trabajó el trabajador o servidor público, así como si la relación de servicio habida entre él y el Estado, lo  haya sido de forma continua o discontinua.


9.- Tal y como lo ha indicado la Sala Constitucional por Voto No. 15460 del 15 de octubre del 2008, no existe tope de anualidades trabajadas para efectos de su reconocimiento.


10.- El Reglamento Autónomo de Trabajo del ICT establece claramente que todos los funcionarios de la Institución reciben un pase anual del 5% y un adelanto del 2% de quinquenio.


11.- Los funcionarios de la Institución tienen derecho a recibir un salario que, por su relación con el inciso f) del artículo 32 de la Ley Orgánica del ICT, nunca será inferior a lo que señala la Ley de Salarios de la Administración Pública (No. 2166)


12.- Dentro de los funcionarios que tienen derecho al pago de la anualidad se encuentra los de las clases gerenciales:  Gerente, subgerente y Presidente Ejecutivo.


13.-  Lo anteriormente señalado implica que el salario incluye todos los pluses establecidos tanto en las dos anteriores normas legales y en el mismo Reglamento Autónomo de Trabajo del ICT.  El cumplimiento de las anualidades establecidas y vigentes en el escalafón de salarios se aplicará sobre el salario base así:  5%  por concepto de valor competitivo del puesto y 2% como adelanto de quinquenio.


14.- El Decreto Ejecutivo No. 28545-H del 23 de marzo del 2000, el cual limita el Aumento de Salarios de la Serie Gerencial al Ajuste por Costo de Vida y que se encuentra vigente, indica que la Autoridad Presupuestaria solo podrá ajustar los salarios de la Serie Gerencial (Presidente Ejecutivo, Gerente y Sub Gerente en el caso del ICT), en lo relativo al costo de vida; es decir, sin realizar una determinación de los valores reales y sin incluir pluses como los indicados en la Ley de Salarios de la Administración Pública. “


 


II.-  CASO CONCRETO:


 


De acuerdo con los antecedentes de la presente consulta, es evidente que el interés de lo planteado tiene relación directa con la solicitud  que hace el señor Gerente de esa Institución al Proceso de Recursos Humanos en fecha 26 de agosto del 2010;  a fin de que se le realice el cálculo de las diferencias salariales que supuestamente se le están adeudando a la fecha. Lo anterior, indica el funcionario, a efecto de formalizar el respectivo reclamo administrativo en torno al reconocimiento de anualidades por tiempo laborado en el Sector Público,  y pago de quinquenios a partir de la fecha en que ingresó a laborar para el Instituto Costarricense de Turismo, según artículos 99 y 100 del Reglamento Autónomo de Trabajo que allí rige.    


 


Sobre el particular, es menester observar, que en virtud de los artículos 1, 2, 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815, de 27 de septiembre de 1982), las consultas sometidas a este Órgano Asesor, deben tratarse de cuestiones jurídicas de carácter general; es decir, que no versen sobre situaciones concretas e individualizables. Por ello, y siendo que lo planteado en su oficio tiene su antecedente  en un asunto en particular, es de advertir que la solución del problema es de incumbencia única y exclusiva de la administración activa; por lo que a modo de colaboración, este Despacho emitirá su criterio de manera general  y en términos abstractos, tal que pueda orientar la decisión respectiva. Sobre todo que el punto medular de la consulta ha sido ampliamente analizado por este Órgano Consultor como se verá de seguido.


 


III.- SOBRE EL RÉGIMEN SALARIAL APLICABLE A LA CLASE GERENCIAL  DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO:


 


Es reiterado el criterio de la Sala Constitucional, al sostener que no obstante que en virtud del artículo 188 constitucional, las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa, esta autonomía no es irrestricta, habida cuenta  que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices derivadas de la políticas de desarrollo que esta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre, que desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha, ni la competencia de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como la Contraloría General de la República. Debe hacerse notar que los antecedentes y efectos de la propia reforma, al reservar a esas entidades la materia de su propia administración excluyó de su gestión la potestad de gobierno que implica: a) la fijación de fines, metas, tipos de medios para realizarlas; b) la emisión de reglamentos autónomos de servicio o actividad acordes con las disposiciones normalmente llamadas de política general.  De esta manera la reforma hizo constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a los criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general a los criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar la política general).”[1]  


 


En consecuencia, explica dicho Tribunal, que como parte de esos órganos políticos, fue establecida la Autoridad Presupuestaria, con el objetivo de formular y ejecutar las directrices generales en materia presupuestaria, incluyendo salarios y empleo entre otros, emanadas del Poder Ejecutivo o de órganos de la Administración Central.[2]


 


De esa manera, se extrae, fundamentalmente, de los artículos 1, inciso c) y 21 de la Ley Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, -No. 1831 de 18 de setiembre del 2001- que el Instituto Costarricense de Turismo[3] se encuentra bajo el ámbito competencial de la Autoridad Presupuestaria, y en tal virtud, a las directrices y lineamientos generales y específicos de política presupuestaria, incluso lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento.


En el mismo sentido expuesto, esta Procuraduría ya había señalado a ese instituto, en lo conducente:


“Ya en vigencia la Ley n.° 8131, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 12019-02, establece claramente una serie de reglas en el tema que nos ocupa. En primer término, reitera que las instituciones autónomas están sujetas a las directrices del Poder Ejecutivo. En segundo lugar, por medio de las directrices el Poder Ejecutivo, si el ente actúa, puede indicarle que lo haga en determinada dirección, pero no obligarlo a hacerlo o impedir que actúe. “Véase que incluso no es válido que el Ejecutivo ni ninguna otra dependencia administrativa obligue a los entes autónomos a actuar, condicionados de tal modo que, sin su autorización no puedan llevar a cabo sus funciones. Entonces, no es posible la autorización o aprobación previa, ni se puede interferir en la ejecución concreta de la directriz, no debe existir inspección a priori y es ilegítimo girarles directrices específicas, dado que sólo cabe hacerlo respecto de todos los entes autónomos, o en relación con un conjunto de ellos, o en áreas de acción general (como por ejemplo, el gasto). Asimismo, la directriz debe exceder del ámbito singular de actuación de cada institución”.  Por otra parte, el Poder Ejecutivo o la Administración central pueden evaluar el cumplimiento de las directrices y sancionar en los casos que corresponda y conforme con lo que la Ley prevé. En cuarto término, la política de salarios de Gobierno es parte integrante de la política de gobierno, que debe constituir un régimen de empleo público y universal, por lo que las instituciones autónomas están sujetas a las directrices que emita el Poder Ejecutivo en esta materia.


Así las cosas, la Junta Directiva del ICT, a la hora de aprobar modificaciones en las escalas salariales, debe ajustarse a las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria, y promulgadas por el Poder Ejecutivo en materia salarial y de empleo público con base en la potestad de dirección que le reconoce el ordenamiento jurídico. “


(Véase, Dictamen No. C-288, de 20 de agosto del 2008)


De ahí que tiene suficiente sustento jurídico el Decreto Ejecutivo No. 28545-H, de 14 de marzo del 2000, al establecer el límite del aumento de los salarios por costo de vida a la clase Gerencial de los órganos y  entidades bajo el ámbito de la Autoridad Presupuestaria. Así,  los artículos 1 y 2, prescriben:


Artículo 1º—Los salarios aprobados por la Autoridad Presupuestaria vigentes al 1º de enero del 2000, de los funcionarios que componen la Serie Gerencial sólo podrán crecer por ajustes de costo de vida, los cuales se aplicarán en el mismo monto o porcentaje y en el mismo período que se aplica a los salarios de los servidores que integran el Sector Público.”


“Artículo 2º—Los salarios bases aprobados por la Autoridad Presupuestaria vigentes al 1º de enero de 2000, de los funcionarios que conforman la Serie de Fiscalización Superior solo podrán crecer por ajustes de costo de vida, los cuales se aplicarán en el mismo monto o porcentaje y en el mismo período que se aplica a los salarios de los servidores que integran el Sector Público.”


(Lo enfatizado en negrilla no es de los textos originales)


Como puede verse, a partir de dicha normativa, se fija el salario único para los puestos gerenciales y los de fiscalización superior de aquellas entidades o instituciones bajo el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, habiéndose considerando para ello, el Acuerdo No. 5847, tomado por ese mismo órgano técnico en la sesión extraordinaria No. 2-2000 del día 25 de febrero del 2000; acuerdo éste,  a través del cual se formuló la Directriz Salarial para esa clase de puestos públicos, y conocida por el Consejo de Gobierno en sesión No. 94 del día 14 de marzo del 2000.


 Acerca de la forma como se ha fijado lo que se denomina “salario único”, es oportuno apuntar, lo que la Sala Segunda se ha referido de manera escueta sobre ese concepto, así:


“(…)


Debe tomarse en cuenta que en el Presupuesto General de la República se establecen los salarios básicos de todos los funcionarios, de acuerdo a la categoría de puesto, así como los salarios totales, que incluyen aumentos por anualidades -que se calculan sobre el salario base- y otros pluses que dependen de la situación fáctica de cada puesto y de cada servidor -si está o no sujeto a prohibición-, o si reciben plus por dedicación exclusiva o por carrera profesional, o ambos a la vez -este último puede variar según los puntos reconocidos administrativamente-. Por ello, considera esta Sala que la Autoridad Presupuestaria violó el principio de legalidad - por desaplicación de normas generales sobre pluses salariales- al asignarle a todos los funcionarios, entre ellos a la actora, un salario único o total- que no está previsto en el artículo 31 del Estatuto del Servicio Exterior, a partir del primero de enero del 2001, congelando los aumentos, salvo los correspondientes a costo de vida. Debe acotarse que el salario único o total es otro esquema remuneratorio que se utiliza en la Administración Pública, sobre todo para puestos de alto nivel o gerenciales, en el cual no se reconoce el pago de pluses salariales.


(Sentencia No. 996-2007, de 19 de diciembre del 2007. En el mismo sentido, véase sentencia No. 1256-2009, de las 9:35 horas de 04 de diciembre del 2009)


 


Como bien se ilustra de ese texto jurisprudencial, la distinción entre uno y otro salario es evidente. Pues, mientras el primero corresponde a cada categoría o clase de puesto, según por ejemplo, el previsto en el sistema oficial de retribución para todas las clases de puestos clasificados en el Manual Descriptivo de Puestos, conforme lo dispone el Capítulo X del Estatuto de Servicio Civil (Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166 de 09 de octubre de 1957), y en consecuencia, se  compone del salario base, anualidades y otros pluses salariales –conforme las características del puesto, o bien a las condiciones de orden personal o profesional del servidor o servidora requeridas para la ocupación del cargo respectivo- ciertamente el salario único pertenece a otro esquema remunerativo, compatible  generalmente en puestos de alto nivel o gerencial, en donde no existe salario base  ni sobresueldos, sino que, -se agrega ahora-  para su fijación se toman o se han tomado en cuenta otros factores económicos y sociales, tal y como se explicará más adelante.


 


Por su parte, esta Procuraduría ha indicado, en lo que interesa, que:


“Si bien no existe una definición legal de salario único o global, de nuestra jurisprudencia administrativa se infiere que la esencia de ese tipo de remuneración  reside en que, en principio, no se desglosa en pluses salariales, ni tiene por punto de partida un salario base. (En este sentido, pueden revisarse los dictámenes C-143-2005 del 22 de abril de 2005, C-195-2005 del 20 de mayo de 2005, así como las opiniones jurídicas OJ-119-2003 del 23 de julio de 2003 y la OJ-118-2004 del 12 de febrero de 2004).


Asimismo, resulta pacífico afirmar que la determinación de un salario único debe responder a criterios de razonabilidad, eficiencia, productividad e igualdad.   Sobre este punto puede tomarse como referencia el oficio n.° 3836-2004 de la Contraloría General de la República y el dictamen C-278-2004 del 4 de octubre de 2004, de esta Procuraduría, ambos comentados con anterioridad.


Como consecuencia lógica de lo dicho hasta el momento se deduce que, en tesis de principio, el salario único no admite la incorporación de los sobresueldos que por regla general se pagan en la Administración Pública, pues esto conllevaría la desnaturalización del sistema remunerativo del salario único.  En esa línea se pronunció esta Procuraduría en el dictamen C-195-2005 del 20 de mayo de 2005, que en lo pertinente se transcribe:


 “Esa modalidad salarial se desprende del numeral 9° inciso f) de la citada ley N° 8346. Esa norma dispone como atribución del Consejo Ejecutivo lo siguiente: ‘Aprobar el régimen de retribuciones del personal del SINART S.A., el cual deberá ajustarse a estudios de mercado laboral, en el giro específico de su actividad’.


Dicho precepto es claro y preciso en el sentido de que debe llevarse a cabo un  estudio salarial del mercado laboral; o sea, de empresas o entidades que tengan estrecha relación con las funciones desarrolladas por esa Institución (actividades homólogas).  Al respecto, debemos destacar que las funciones del SINART S.A. se encuentran establecidas en el artículo 3° de su ley, en cuanto expresa que es un sistema de comunicación que comprende los tres medios básicos: televisivo, radial y escrito; por ende, ese estudio tendría que tener como parámetro o referencia los otros medios de comunicación –de carácter privado en su mayoría– existentes en el país.


Conforme con lo antes expuesto, la fijación salarial sujeta a la aplicación de ese estudio de mercado implicaría una remuneración única, por cuanto, el nuevo salario no podría contar con los diversos componentes (antigüedad, prohibición, dedicación exclusiva, etc.) que, como regla general, se reconocen en la Administración Pública. “


Por supuesto, esta Procuraduría ha reconocido que si una ley posterior impone un sobresueldo (como, por ejemplo, una compensación por prohibir el libre ejercicio de la profesión) lo procedente es pagar ese sobresueldo, calculándolo con fundamento en un “salario base de referencia”. Esto siempre y cuando al momento de fijar el salario único no se haya contemplado ya ese sobresueldo. (…)”


(Dictamen No. C-182-2007, de 11 de junio del 2007)


En concordancia con  la citada jurisprudencia de la Sala Segunda y la de este Órgano Consultor, puede acotarse que los principales tópicos  considerados por la Autoridad Presupuestaria para el establecimiento del salario único o global  en los puestos gerenciales existentes en las instituciones bajo su ámbito, responden a criterios de razonabilidad, eficiencia, productividad e igualdad. En efecto, en el Considerando Dos de la Sesión Extraordinaria No. 03-2005, celebrada a las catorce horas del veinticinco de mayo del dos mil cinco[4], ese Órgano Técnico de manera oportuna plasmó, “ Que para la fijación del salario único, se tomaron en cuenta los niveles de responsabilidad y la naturaleza especial de los mismos, además se consideró para su fijación, un salario base, aumentos anuales, carrera profesional y el 55% de dedicación exclusiva los cuales formaron un salario global, revalorado únicamente por costo de vida, sin perjudicar los montos que por concepto de salario total percibían los servidores de la serie gerencial.”


Como puede verse, el concepto de salario único de la clase Gerencial y la de Fiscalización Superior en instituciones cubiertas por la Autoridad Presupuestaria, si bien no se desglosa en pluses salariales, es claro que para su fijación se han tomado en cuenta una serie de factores de orden salarial y del puesto mismo, tales que han resultado o resultan ser necesarios para partir de una base referencial equitativa, incluso con la visión de superar ese tipo de salario en relación con otros cargos similares en la función pública; pues, como se ha indicado en el Dictamen C-182-2007, de 11 de junio del 2007, y que se puede retomar en este estudio como parámetro general, la idea en estos casos, es  “…para establecer una política salarial diferenciada, que responda a las necesidades de la Institución y que permita la captación y conservación de personal altamente calificado y competitivo.”


Por consiguiente,  ha quedado ampliamente evacuada la consulta que se nos formula, en el sentido de que no “es procedente el pago de pluses salariales (anualidades, quinquenios, dedicación exclusiva, prohibición) para la clase Gerencial, puesto que a esta clase y la de Fiscalización Superior, únicamente se le paga desde el año 2000 el rubro de salario único.”  Incluso, mediante el citado Dictamen No. C-182-2007, este Despacho, refiriéndose a la incompatibilidad que existe entre este tipo de salario y el reconocimiento de la antigüedad para los efectos del pago de los aumentos anuales,  señaló muy atinadamente, lo siguiente:


No obstante, tratándose del sobresueldo por antigüedad establecido en los artículos 4, 5 y 12 de la ley n.° 1266 del 9 de octubre de 1957 –Ley de Salarios de la Administración Pública–, es necesario señalar que la implementación de un régimen remunerativo basado en el “salario único” es incompatible con la percepción de ese tipo de beneficio.


 


Al efecto, es oportuno tomar en consideración lo establecido en nuestro dictamen C-242-2005 del 1 de julio de 2005. En ese criterio se realizó una aproximación al concepto de “anualidades”.   Sobre el particular, se indicó:


 


“1.Del incentivo de las Anualidades:


El complemento salarial denominado ‘anualidad’, es un reconocimiento otorgado por la Administración, cuya finalidad es premiar la experiencia adquirida de sus funcionarios que han permanecido en forma continua prestando sus servicios a ésta. Básicamente, este incentivo es un premio por la antigüedad del funcionario que ha dedicado su esfuerzo, experiencia y conocimiento adquirido en el transcurso de los años para ponerlo al servicio de un solo patrono, en este caso del Estado y sus instituciones. A partir de la Ley Nº 6835 del 22 de diciembre de 1982, y al amparo de la teoría del Estado como patrono único, se favoreció a los servidores públicos, reconociéndoles, para efectos de pago de los aumentos anuales, la antigüedad acumulada o tiempo de servicios prestados en otras instituciones del sector público.  Con ello se pretendió proteger al trabajador que se trasladaba de una institución a otra, dentro del mismo sector público, para que siguiera disfrutando de la antigüedad (aumentos anuales) reconocida en anteriores relaciones en la Administración Pública.


Este incentivo encuentra su fundamento jurídico en los artículos 4,  5 y 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (Ley 2166 de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, en especial la que se introdujo por Ley Nº 6835, concretamente a su artículo 12).  Mediante esta ley se establece un reconocimiento de anualidad por cada año de servicio que presten los funcionarios públicos hasta llegar a un máximo de 30.  El servidor comienza devengando el mínimo de la categoría que le corresponde, hasta llegar al tope establecido.”


 


Es decir que la “anualidad” o “Incentivo por antigüedad”, ha sido comprendido como un complemento salarial que se paga en premio por la experiencia adquirida a lo largo de los años de servicio, y conforme con el artículo 4 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, el beneficio se determina con fundamento en el salario base percibido por el funcionario.


 


A todas luces, pues, debe interpretarse que en el tanto que el incentivo por antigüedad –anualidad– constituye un complemento salarial, éste resulta incompatible con aquellos regímenes salariales basados  en el sistema de “salario único”.


(El enfatizado no es del texto original)


De manera que,  los incentivos previstos en los artículos 99 y 100 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Instituto Costarricense de Turismo[5], referidos éstos al sistema de anualidades y quinquenios para los servidores regulares de ese centro de trabajo, así como cualquier otro plus salarial que pueda preverse para ese colectivo,  tales como los que provienen del régimen de dedicación exclusiva de la función pública, o por la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, no resultan compatibles con el concepto de salario único que se percibe al ocupar  el puesto gerencial de ese Instituto.


IV.- CONCLUSIÓN:


Por todo lo expuesto, este Despacho, circunscribiéndose a la duda planteada por el Instituto Costarricense de Turismo, concluye,  que no es procedente el pago de pluses salariales (anualidades, quinquenios,  dedicación exclusiva de la función pública, prohibición al ejercicio liberal de la profesión, entre otros) para la clase Gerencial, puesto que a esta clase y la de Fiscalización Superior, únicamente se les retribuye  desde el año 2000, mediante el denominado “salario único”. En consecuencia, a este tipo de retribución, sólo es aplicable los ajustes por costo de vida, los cuales se aplicarán en el  mismo monto o porcentaje y en el mismo período que se aplica a los salarios de los servidores que integran el Sector Público. Lo anterior, al tenor del Decreto Ejecutivo Número 28545-H, de 14 de marzo del 2000.


De Usted, con toda consideración,


M.Sc. Luz Marina Gutiérrez Porras


PROCURADORA


 


LMGP/gvv


 


 




[1] Véase Sentencia No.  12019-02.  En el mismo sentido, véase la sentencia No.  919-99, de 9:15 horas de 12 de febrero de 1999.


[2] Ibid.


[3]De conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo, esta entidad se ha constituido como Institución autónoma del Estado, gozando de personería jurídica y patrimonio propios.


[4] La precitada Sesión Extraordinaria en donde se acuerda en lo que interesa:


Acuerdo No. 7519:


1.- Comunicar a la entidades públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria que para la aplicación del artículo 15 de la Ley 8422, a los servidores de la serie gerencial afectos a la prohibición del artículo 14 de dicha ley y que perciben un salario único, se le reconocerá un 10%, calculado sobre un salario base de referencia, para cubrir la diferencia existente entre el 55% de dedicación exclusiva que se incluye en el salario único y el 65% por prohibición.


(…)”


[5] Aprobado por la Junta Directiva en sesión No. 4846, artículo 5º, inciso IV, celebrada el 11 de agosto de 1998, según STAP NO 1207-98.