15 de marzo de 2011

C-64-2011

 

Máster

José Manuel Ulate Avendaño

Alcalde

Municipalidad de Heredia

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° AMH-0755-2010 de fecha 31 de mayo de 2010, mediante el cual nos solicita emitir criterio técnico-jurídico con respecto a la siguiente interrogante:

 

¿Corresponde al Alcalde o al Concejo Municipal –como competencia residual-, autorizar discrecionalmente la explotación de una licencia de licores en negocios comerciales declarados de interés turístico por el Instituto Costarricense de Turismo, con el fin de obviar la aplicación de horarios o distancias?

                                                                 

En cumplimiento del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña a la presente consulta, los criterios legales de la Dirección Jurídica de dicha municipalidad Nº DAJ-489-09 del 12 de noviembre de 2009 y DAJ-399-10 del 28 de mayo de 2010.

 

 

I.         CRITERIO LEGAL DE LA DIRECCIÓN JURIDICA MUNICIPAL

 

Mediante oficios Nº DAJ-489-09 de fecha 12 de noviembre de 2009 y DAJ-399-10 del 28 de mayo de 2010, la Dirección Jurídica de la Municipalidad de Heredia rindió su criterio legal respecto al tema consultado.

 

El primero de los criterios, señala que con base en el artículo 2 de la Ley Nº 7633, Regulación de Horarios de Funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohólicas y el Decreto Ejecutivo Nº 17757-G, Reglamento a la Ley Sobre Venta de Licores, compete al Concejo Municipal valorar la conveniencia de otorgar la licencia para la categorización “F” al negocio que obtenga la declaratoria de interés turístico, por tratarse de materias de orden público y ser una competencia residual que se atribuye al órgano pluralista.

Aunado a lo anterior, arriba a las siguientes conclusiones:

 

“-. Aquellos negocios que deseen optar por una categorización F –refiere a la categorías establecidas en el artículo 2 de la Ley Nº 7633, siendo que la F para los establecimientos con categoría A, B y C, declarados de interés turístico- deberán contar previamente con la licencia de licores, una vez que obtengan la declaratoria de interés turístico, será potestad del Concejo Municipal determinar la conveniencia de autorizar que operen sin ninguna restricción horaria, lo que implica que se puede apartar de dicha declaratoria y rechazar concederles el ese (sic) beneficio apegados al interés público que reviste la tutela intereses superiores como la salud, la paz social, entre otros.

-. El hecho de que los establecimientos obtengan una declaratoria de interés turístico, no implica que el Gobierno Local les tenga que conceder una licencia de licores, toda vez que para obtener esa categoría tuvieron que acreditar que contaban previamente con la licencia.

 

-. A los restaurantes, hoteles y pensiones (Categoría C) que gocen de una declaratoria de interés turístico no se les aplicarían las restricciones de distancia que se disponen en el Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores. A las restantes negocios (sic) con categorías (A y B) que lleguen a obtener esa condición sí estarían cubiertas por las restricciones de distancias señaladas en las normas estudiadas.” (El subrayado es del original).

 

            El segundo de los criterios legales, se emite ante la solicitud de revisión del señor Alcalde del anterior pronunciamiento, por considerar que no es competencia del Concejo Municipal autorizar la explotación de una licencia de licores en negocios comerciales declarados de interés turístico.

 

            En ese sentido, la Directora de la Dirección Jurídica, manifestó que no existían razones para modificar el primer criterio, por cuanto de la lectura del artículo 17 del Código Municipal no se establece que el otorgamiento de ese tipo de licencia discrecional sea parte de las competencias asignadas por ley al Alcalde Municipal, por lo que se está frente a una competencia residual que corresponde al Concejo Municipal.

 

            En sustento de lo anterior, cita la resolución Nº 282-2008 del 7 de mayo de 2008, de la  Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, en la cual se indica que a falta de delegación normativa expresa de ciertas contrataciones en la alcaldía local, corresponde al Concejo Municipal como jerarca administrativo máximo, y que las competencias que expresamente no han sido otorgadas a la Alcaldía, corresponden al Concejo Local.

 

            Agrega que las potestades residuales son las competencias institucionales que no están expresamente atribuidas por la ley, por lo que corresponderá su ejercicio al máximo jerarca, entendido como el órgano administrativo de mayor representación democrática y pluralista, que es el Concejo Municipal.

 

            Finaliza aduciendo que la venta de licores se trata de una actividad de orden público, en la que se encuentran de por medio intereses superiores de la colectividad, siendo competencia del Concejo Municipal su regulación o limitación.

 

II.        SOBRE EL FONDO

 

A.-       Sobre las atribuciones del Alcalde y del Concejo Municipal frente a competencias residuales

 

Para efectos de resolver la presente consulta, resulta necesario hacer unas consideraciones generales respecto a las figuras del Alcalde y el Concejo Municipal, y las competencias residuales en materia municipal.

 

Según lo establecido en el artículo 169 de la Constitución Política, la administración y dirección superior de los entes municipales, “…estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.”,

 

En este sentido, el artículo 12 del Código Municipal, califica al Concejo Municipal como el órgano deliberativo del gobierno municipal, cuyas atribuciones se enmarcan en el artículo 13 de esa normativa, y que consisten básicamente en fijar las políticas y las prioridades del desarrollo municipal, acordar lo relativo a materia presupuestaria, la aprobación de las contribuciones, tasas y precios de los servicios municipales, dictar los reglamentos municipales, organizar la prestación de los servicios municipales, celebrar convenios, resolver en materia recursiva según se establezca por ley, así como nombrar y remover al auditor y conocer su informe, la creación de comisiones especiales y permanentes, dictar las medidas de ordenamiento urbano, entre otras.

 

Por otro lado, el Alcalde es el funcionario ejecutivo de la organización municipal, y sus obligaciones y atribuciones se enmarcan en lo dispuesto en el artículo 17 del Código de cita, dentro de las que se puede señalar ejercer funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, leyes y reglamentos en general, los cuales deberá sancionar y promulgar al igual que las resoluciones que el Concejo Municipal adopte.

 

Respecto a la posición de estas dos figuras dentro del engranaje municipal, nuestra jurisprudencia administrativa ha indicado que “…el Concejo Municipal es el órgano deliberativo municipal, y el alcalde es el responsable principal del buen funcionamiento del ayuntamiento, convirtiéndose en el órgano ejecutivo de los acuerdos municipales.” (Dictamen C-180-2010 del 23 de agosto de 2010).

 

En este sentido, es evidente que conforme al código de cita, el Concejo Municipal y el Alcalde son dos órganos diferenciados, con funciones y relaciones entre ellos bien definidas, de acuerdo a lo establecido en la ley.

 

La duda surge sin embargo, frente a aquellas competencias que no han sido asignadas en forma expresa a ninguno de los dos órganos, conocidas en doctrina como “competencias residuales”, tal como lo reconoce la Asesoría Legal del órgano consultante, considerando que dentro de ellas se encuentra el otorgamiento de licencias de licores en negocios comerciales declarados de interés público, para efecto de obviar la aplicación de horario y distancias.

 

Sobre este tema, la Sala Constitucional en su sentencia N.° 3683-1994 de las 8:48 horas del 22 de julio de 1994, indicó:

 

“…en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las Personas Jurídicas Corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes. El valor de éste principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva -si es ésta o su equivalente.)”  (La negrita no forma parte del origina)

 

De la sentencia anterior, se desprende claramente que la Sala Constitucional ha reconocido como competencia del jerarca, el ejercicio de todas aquellas atribuciones que no estén expresamente encomendadas a otro órgano de la Administración, reconociendo en materia municipal, que dicho ejercicio corresponde al Concejo Municipal como órgano de mayor representación democrática y pluralista dentro de la municipalidad.

 

Ahora bien, a la luz de la normativa vigente en la actualidad, a partir de la promulgación del Código  Procesal Contencioso Administrativo, Ley N° 8508 del 28 de abril de 2006, surge la inquietud de cuál órgano municipal tiene la atribución de ejercer esas competencias residuales, por cuanto como ha reconocido esta Procuraduría en sus dictámenes más recientes, la relación del Alcalde con respecto al Concejo Municipal, dejó de ser de subordinación, y el superior jerárquico del ente territorial es el gobierno local, conformado tanto por el Alcalde y el Concejo, detentando cada uno la jerarquía respecto de la materia propia de su competencia. Sobre este aspecto, en el dictamen C-235-2010 del 22 de noviembre de 2010, se indicó:

 

“…resulta palmario que la relación Alcalde-Concejo no es de subordinación, sino más bien de una imperiosa colaboración interadministrativa que resulta indispensable para el cumplimiento del fin endilgado por la Constitución Política al gobierno local –administración de los intereses y servicios locales-.      

(…)

 

Ahora bien, establecida que fuere la relación existente entre los órganos que conforman el gobierno local, corresponde determinar quién detenta la condición de superior jerárquico.

 

Al efecto conviene, mencionar que con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Contencioso Administrativo y a las reformas operadas a las ordinales 161 y 162 del Código Municipal, esta Procuraduría sostuvo que el superior jerárquico de la Municipalidad era el Concejo Municipal –Dictamen C-317-2005 del 5 de setiembre de 2005 - tal posición encontró sustentó en las funciones que ejercía cada órgano y mayormente en la otrora  escalerilla de recursos municipales que disponía los remedios procesales ordinarios, respecto de las decisiones del Alcalde, ante el Concejo Municipal.

 

Empero, la vía recursiva en materia municipal fue modificada mediante el artículo 1° de la Ley N° 8773 del 1 de setiembre de 2009, y en la actualidad los actos administrativos emitidos por el Ejecutivo Municipal son recurribles únicamente ante este y en alzada ante el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, .

 

En este sentido el ordina 162, dispone:

 

(…)

 

Así las cosas, no cabe duda que los cambios normativos que se han suscitado en los últimos años, han generado que ya no pueda hablarse del Concejo Municipal como superior jerárquico del ente territorial.

Tómese en cuenta, que se entiende “… como jerarca, el superior que ejerce la máxima autoridad en la institución …” [hace referencia al oficio número DI-CR-234 del 02 de mayo del 2005 de la Contraloría General de la República] y en la corporación Municipal, tanto  el Alcalde, cuanto el Concejo, tienen la potestad de mando y resuelven de forma definitiva, los asuntos propios de su competencia, claro está, en el ámbito municipal, ya que una vez conocidos en ese estadio, en caso de ser impugnados, deberán ser remitidos al Tribunal Contencioso Administrativo. 

 

Así las cosas, resulta palmario que el superior jerárquico del ente territorial es el gobierno local, conformado por el Alcalde y el Concejo, siendo que cada uno de estos órgano (sic) detenta la jerarquía respecto de la materia propia de su competencia.

 

Sobre el particular, la jurisprudencia patria [cita la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 776-C-S1-2008 de las 9:25 horas del 20 de noviembre de 2008] ha sostenido:

 

“ …en el contexto actual, los ayuntamientos tienen un régimen bifronte, compuesto por dos centros jerárquicos de autoridad, los que, por disposición expresa del artículo 169 de la Constitución Política y 3 y 12 del Código Municipal, conforman el Gobierno Municipal (jerarquía superior) de las Corporaciones Municipales. Por un lado, el Concejo, integrado por regidores de elección popular, con funciones de tipo política y normativa (ordinal 12 del C.M), es decir, trata de un órgano de deliberación de connotación política. Por otro, el Alcalde, funcionario también de elección popular (artículo 12 del C.M.), con competencias de índole técnica, connotación gerencial y de ejecución (numerales 14 al 20 ibidem). Su marco competencial se vincula a funciones ejecutivas y de administración….

 

 La referencia a la Municipalidad no se agota en los actos del Concejo. Debe ser entendido y apreciado en su sentido amplio, esto es, el conjunto de órganos que integran la organización local, pero que además, tienen la potestad de revisión (conocer en alzada) que les permite hacer incuestionable en sede municipal el acto combatido. Sería el caso del Concejo y del Alcalde, cada uno en el campo específico de sus competencias…”  (La negrita no forma parte del original).

 

De conformidad con lo anterior, la condición de jerarca máximo atribuida con anterioridad al Concejo Municipal, no es un presupuesto válido en la actualidad para determinar que sea este el órgano que debe ejercer cualquier competencia residual, por cuanto el Alcalde Municipal también ostenta dicha condición en lo que respecta a las materias de su competencia. Dado ello, debemos acudir a otros presupuestos que serán analizados en el siguiente apartado, para lo cual resulta indispensable determinar la naturaleza de la competencia sobre la cual se consulta en esta oportunidad, y en consecuencia, concluir si su ejercicio debe ser asignado al Alcalde o al Concejo Municipal.

 

B.-      Sobre la competencia municipal en materia de otorgamiento de licencias de licores en negocios declarados de interés turístico

 

El Reglamento de las Empresas y Actividades Turísticas, Decreto Ejecutivo N° 25226-MEIC-TUR del 15 de marzo de 1996, “…tiene por finalidad regular el otorgamiento de declaratorias turísticas a las empresas y actividades que clasifiquen como turísticas. Dicha clasificación será facultad exclusiva del Instituto Costarricense de Turismo.” (Artículo 1).

 

En este sentido, la declaratoria turística, conforme lo determina el reglamento en el artículo 2 inciso d), es “…el acto mediante el cual la Gerencia del Instituto declara a una empresa o actividad como turística, luego de cumplir con los requisitos técnicos, económicos y legales señalados en este Reglamento y en los manuales respectivos”.

 

Como bien lo apunta el primero de los criterios legales que acompañan la presente consulta, una vez que se otorgue por parte del Instituto Costarricense de Turismo (ICT) la declaratoria turística, éste adquiere una serie de obligaciones con respecto a las empresas beneficiadas, al igual que éstas con el instituto, las cuales se enumeran en los artículos 11 y 13 del reglamento de cita.

 

Ahora bien, en lo que respecta a la categorización de un negocio que obtenga una declaratoria de interés turístico, resulta de importancia lo establecido en el artículo 2 de la Ley de Regulación de Horarios de Funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohólicas, N° 7633 del 26 de setiembre de 1996, el cual indica:

 

“ARTICULO 2.- Categorías de negocios

 

Con el propósito de fijar los horarios para la venta y el expendio de bebidas alcohólicas al mayoreo y al detalle, se establecen las siguientes categorías de negocios:

 

Categoría A: Cantinas, bares y tabernas sin actividad de baile, que expendan, al detalle, bebidas alcohólicas para ser ingeridas dentro del establecimiento; también las licorerías que expendan bebidas para consumo fuera de él. Solo podrán venderlas entre las 11:00 horas y la medianoche.

 

Categoría B: Salones de baile, discotecas, clubes nocturnos y cabarés con actividad de baile, que expendan, al detalle, bebidas alcohólicas para consumirlas dentro del establecimiento. Solo podrán vender estas bebidas entre las 16:00 y las 2:30 horas.

 

Categoría C: Restaurantes, hoteles y pensiones que expendan bebidas alcohólicas para consumo dentro del establecimiento. Solo podrán vender estas bebidas entre las 10:00 y las 2:30 horas.

 

Categoría D: Supermercados que expendan, al detalle, bebidas alcohólicas para consumo fuera del establecimiento. Solo podrán venderlas entre las 8:00 horas y la medianoche. Se entiende por supermercados los expendios comerciales de mercaderías diversas, en los que la venta de licor no es la actividad principal.

 

Categoría E: Casas importadoras, fabricantes, distribuidores y almacenes que vendan, al por mayor y al detalle, bebidas alcohólicas en envases herméticamente cerrados para ingerirlas fuera del establecimiento. A esta categoría no se le aplicará restricción alguna en el horario para vender bebidas alcohólicas.

 

Categoría F: Establecimientos de las categorías A, B y C, declarados de interés turístico en los que se expendan, al detalle, bebidas alcohólicas para ser consumidas allí mismo, que reúnan los requisitos indicados por el Instituto Costarricense de Turismo. Las licencias para esta categoría serán adjudicadas por la respectiva municipalidad, previa aprobación de este Instituto. A esta categoría no se aplica restricción alguna en el horario para vender bebidas alcohólicas. En ningún caso podrá otorgarse esta licencia a hoteles sin registro de huéspedes.

 

Los negocios que expendan bebidas alcohólicas estarán obligados a colocar, en lugares visibles, rótulos con el horario y las condiciones permitidas para venderlas.”  (La negrita no forma parte del original).

 

De acuerdo con la anterior transcripción, las cantinas, bares, tabernas sin actividad de baile, salones de baile, discotecas, clubes nocturnos, cabarés, restaurantes, hoteles y pensiones que lleguen a obtener una declaración de interés turístico por parte del ICT, podrán optar por el cambio de categoría que ostentan, por el del tipo “F”, que a diferencia de las otras, permite la venta de bebidas alcohólicas sin restricción horaria alguna, según la licencia que es adjudicada por la respectiva municipalidad. Esto se ve reforzado en el artículo 4 del Reglamento sobre el Horario y Permanencia de Menores en Expendios de Licores, cuyo texto establece:

 

Artículo 4°—Corresponde a las Municipalidades de cada cantón otorgar la categorización prevista en el artículo 2° de la ley N^o 7633, a los establecimientos comerciales que deseen expender licor.

 

 Por otro lado, el artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, Decreto Ejecutivo N° 17757 del 28 de setiembre de 1987, detalla las distancias que deberán existir entre los negocios que expendan bebidas alcohólicas y lugares como templos religiosos, instalaciones deportivas abiertas al público en general, centros de salud, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles y los centros de enseñanza públicos o privados, ya sea preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica o parauniversitaria, así como las excepciones a dichas distancias, para lo cual nos resulta de interés el texto del inciso h), que establece:

 

“h)  Los restaurantes, hoteles y pensiones declarados de interés turístico por el Instituto Costarricense de turismo, no estarán sujetos a límite de distancia alguno. Sin embargo, si la venta de licores llegare en algún momento a ser actividad principal y no secundaria la municipalidad deberá suspender la venta de licores en aquel local.”

 

            De esta manera, los negocios específicamente indicados en dicho inciso, además de no contar con restricción horaria, no estarían limitados a distancia alguna.

 

            Con mediana claridad se desprende de lo anterior, que la categoría “F” de un negocio, lo ubica dentro de una clara excepción a las limitaciones impuestas por la legislación, en cuanto a distancias mínimas y restricción horaria, lo cual implica la ponderación de  una serie de elementos como la salud y el orden público.

 

            De lo que no cabe la menor duda según las normas citadas, es que corresponde a las municipalidades realizar la categorización de los diferentes negocios, así como adjudicar las licencias a aquellos que han sido declarados de interés turístico por el Instituto Costarricense de Turismo. Dado ello, resulta de importancia analizar a lo interno de la municipalidad, a cuál órgano debe otorgarse dicha competencia, en los términos consultados en esta oportunidad.

 

            Relacionado con la materia objeto de consulta, en el dictamen C-028-2010 del 25 de febrero de 2010, se concluyó que en razón de lo dispuesto en el artículo 17 inciso a) del Código Municipal, las funciones inherentes  a la administración y gestión ordinaria de la Municipalidad pertenecen al ámbito de la alcaldía, y propiamente en lo que respecta al otorgamiento de patentes se determinó que:

 

“…no existe obstáculo alguno en afirmar que las competencias de mera y simple ejecución de la Ley, competencias regladas por excelencia, pertenecen, como regla general, al ejecutivo.

Ergo, pertenece al ámbito del alcalde la competencia para otorgar patentes de licores.

 

(…)

 

Siendo, pues, una potestad de mera ejecución, resulta de suyo que sea competencia inherente del alcalde. Quedan a salvo, sin embargo, las disposiciones de la Ley de Licores – específicamente sus numerales 11 y 12 - que autorizan a las Municipalidades para establecer el número de patentes que se pueden rematar en un determinado cantón. Esta competencia, dado su contenido discrecional, pertenece al Concejo Municipal.”

 

De lo anterior, se desprende que en el tema de patentes, corresponde al Alcalde toda la materia reglada o de mera ejecución de la ley, pero aquello que implique una valoración discrecional, corresponde al Concejo Municipal como órgano de mayor representatividad en el ente municipal.

 

Precisamente el presupuesto de la discrecionalidad resulta de especial relevancia en el ejercicio de competencias residuales en el ámbito municipal, pues tal como analizamos no puede recurrirse al jerarca para asignar estas competencias por cuanto la delimitación ya no es clara en la nueva legislación. Por el contrario, la naturaleza del acto y sus elementos discrecionales sí resultan indispensables para determinar si corresponde al Alcalde o al Concejo Municipal conocer de determinada competencia que no ha sido asignada en forma expresa en la ley. 

 

A partir de lo indicado, es que llegamos a la conclusión de que la licencia de licores para la categoría “F” de un negocio, o sea cuando ha sido declarado de interés turístico, deberá ser adjudicada en forma discrecional por el Concejo Municipal, ya que como señalamos anteriormente, se trata de una categoría que involucra la excepción a las limitaciones impuestas por ley en la venta de licores, en lo que se refiere a horario y distancias de funcionamiento.

 

En el ya citado Dictamen C-028-2010 al respecto se indicó:

 

“Empero debe también indicarse que corresponden además al Concejo Municipal todas aquellas competencias administrativas que exijan la ponderación de  elementos, no solamente técnicos y jurídicos, sino también de cuestiones de interés general, que pueden ser de índole político, social, económico, cultural o ambiental. Por supuesto, siempre y cuando la Ley no determine expresamente  cuál órgano del gobierno municipal es el competente. Este ha sido el criterio expuesto por este Órgano Superior Consultivo en su dictamen C-235-99 de 3 de diciembre de 1999:

 

“Para finalizar, no debemos perder de vista de que los integrantes del Concejo y el Alcalde a partir de año 2002, son los únicos funcionarios de la corporación que tienen legitimidad democrática por lo que, dentro de una correcta concepción de la representación política, y tal como acertadamente lo señala el artículo 169 de la Carta Fundamental, es al Gobierno Local y, en menor medida al Alcalde, a quienes corresponde velar por los intereses de los munícipes y prestarle los servicios públicos municipales o locales en forma eficiente. Este carácter representativo del órgano engarza plenamente con el hecho de que en la autorización o no de la construcción de una urbanización están en juego no sólo aspectos de naturaleza técnica, sino que también conlleva asuntos de índole político, social, económico, cultura y ambiental, que debe ser analizados y valorados por el máximo órgano de representación popular de los munícipes, y no por un órgano de carácter eminentemente técnico.” (La negrita no es del original)

 

De lo indicado, podemos señalar que por la naturaleza deliberativa y representativa del Concejo Municipal, este es el órgano competente para determinar la procedencia o no de la adjudicación de una licencia a un negocio declarado de interés turístico por parte del ICT, en razón de que dicha decisión demanda sopesar aspectos de índole discrecional, que por su trascendencia pueden afectar el interés público o los derechos de los particulares.

 

La discrecionalidad de dicha decisión, radica también en el hecho de que la municipalidad no se encuentra obligada a otorgar la licencia de licores, aun cuando un negocio haya sido declarado de interés turístico, tal como se consignó en su oportunidad en el dictamen C-325-2005 del 16 de setiembre de 2005, que señala en lo conducente:

 

“3. La declaratoria de interés turístico es una competencia exclusiva del Instituto Costarricense de Turismo.  Como bien lo señala el consultante, desde la sentencia de la Sala Constitucional N° 6469-97 el tema no presenta mayores dudas:

XII.-

Lugares de interés turístico.- No estima la Sala que sea inconstitucional la participación del Instituto Costarricense de Turismo, en lo que se refiere a declarar de interés turístico los establecimientos, para que se les conceda una patente especial de cierre indefinido. Como quedó dicho, la Ley 7633, en su artículo 2, al definir la Categoría F, corrigió el yerro original que otorgaba a las gobernaciones la facultad de conceder ellas las licencias o "patentes especiales", señalando ahora, como debe ser, que les corresponde a las municipalidades. La calificación del interés turístico, le corresponde al Instituto Costarricense de Turismo, pero su opinión, no puede ser vinculante para la municipalidad, que podrá o no dar la licencia especial, pero en todo caso, mediante un acto motivado.”

 

(…)

 

4. El inciso f) del artículo 2° de la Ley N° 7633 presenta una redacción que podría generar dudas en cuanto que la declaratoria de interés turístico a cargo del Instituto Costarricense de Turismo genere la obligación, para la municipalidad donde se asienta el negocio así calificado, a otorgar una patente para la venta de licores (…)

 

(…) debe interpretarse que la mención que se hace en el sentido de que la municipalidad adjudicará la licencia previa aprobación del Instituto Costarricense de Turismo no implica otorgar una nueva patente, sino permitir que la ya otorgada a esos establecimientos les faculte para expender licores sin restricción  de horario (….)

 

Por otra parte, es claro que los establecimientos a que se refieren las categorías A, B y C del tantas veces mencionado artículo 2 de la Ley N° 7633, antes de optar por la declaratoria de interés turístico, deben estar operando con una patente de licores.  

 

 Cabe indicar, además,  que consultada la Dirección Jurídica de ICT sobre el tema, ese Departamento se manifestó en iguales términos que los expuestos anteriormente, esto es,   que la categoría F responde a una autorización de horario dirigida a una serie de establecimientos específicos que cuenten, previamente, con una patente de licores y con la posterior declaratoria de interés turístico, requisitos que los faculta a iniciar el trámite (sic) de inclusión en dicha categoría F…

(…)

 

  Dígase, a modo de conclusión, que la declaratoria de interés turístico es una competencia que ejercita el Instituto Costarricense de Turismo sobre locales que solicitan tal calificación.  Si dichos lugares expenden licor, deberán contar con una patente de licores de las que se regulan en la Ley N° 10 de 7 de octubre de 1936.  Luego de la obtención de la declaratoria, el interesado puede acudir a la Municipalidad para solicitar se le conceda una patente de la categoría f) que regula la Ley de Regulación de Horarios de Funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohólicas, licencia que tiene como implicación la libertad de horario que regula dicho inciso. El otorgamiento de esa licencia para operar sin restricción de horario no puede equiparase a la obtención de una patente adicional o nueva que autoriza la venta de licores.”  (La negrita no forma parte del original).

 

En razón de lo anterior, concluimos que tal y como se indica en los dos criterios legales que acompañan la presente consulta, es potestad discrecional del Concejo Municipal autorizar la explotación de una licencia de licores en negocios comerciales declarados de interés turístico, para efectos de obviar los requisitos de horario y distancias.

 

Aun cuando tanto el Alcalde como el Concejo son jerarcas municipales en materia de su competencia, este último continúa siendo el órgano de mayor representación democrática y pluralista dentro de la municipalidad, por lo que debe atribuírsele el ejercicio de las competencias residuales y que implican una valoración discrecional, tal como sería el otorgamiento de una patente de licores para efectos de obviar la aplicación de horarios y distancias.

 

 

III.      CONCLUSIÓN

 

Vistas las consideraciones anteriores, este órgano asesor concluye que por tratarse de una competencia residual y discrecional, la autorización de la explotación de una licencia de licores en un negocio declarado de interés turístico para efectos de obviar los requisitos de horario de funcionamiento y distancias, corresponde al Concejo Municipal como órgano de mayor representatividad y pluralismo democrático dentro del ente municipal.

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz                                                   Floribeth Calderón Marín

Procuradora Adjunta                                             Abogada de la Procuraduría

 

SPC/FVCM/gcga