29 de marzo del 2011

C-072-2011

 

Señor

Guillermo Alberto Morales Rodríguez

Presidente

Concejo Municipal

Municipalidad de Curridabat

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio SCMC 022-01-2011, de 25 de enero del 2011, a través del cual pone en conocimiento de esta Procuraduría acerca de lo acordado por el Concejo de la Municipalidad a su cargo, según Artículo Único, Capítulo 3° del acta de la sesión ordinaria No. 038-2011, de 20 de enero del 2011, en los siguientes términos:

 

“19:30 ACUERDO Nro. 2 CONCEJO DE CURRIDABAT.- ELEVACIÓN DE CONSULTA.- a las diecinueve horas treinta minutos del veinte de enero de dos mil once.-  Escuchada la explicación suministrada, por unanimidad se acuerda formular sendas consultas genéricas a Contraloría General de la Republica y Procuraduría General de la República, respecto de la procedencia y régimen legal aplicable respecto de reconocer el pago en forma retroactiva de horas extra a los funcionarios que desempeñan el cargo de Secretario Municipal y cuya jornada excede la ordinaria, con motivo de su asistencia a sesiones.

(…)”

 

I.- CASO CONCRETO:

 

Se observa del Oficio No. ALMC-106-10-2010, de 25 de octubre del año 2010, suscrito  por el Asesor Legal de ese Concejo Municipal, así como del informe rendido por el mismo Departamento,  que el presente asunto tiene relación con un caso en particular, por lo que en ese sentido, es pertinente indicar que en virtud de los artículos 1, 2, 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815, de 27 de septiembre de 1982) las consultas sometidas a este Órgano Asesor, deben tratarse de cuestiones jurídicas de carácter general; es decir, que no versen sobre situaciones concretas e individualizables. Por ello, y siendo que lo planteado en su oficio tiene su antecedente  en un asunto en concreto, es de advertir que la solución del problema es de incumbencia única y exclusiva de la administración activa; por lo que a modo de colaboración, este Despacho emitirá su criterio de manera general  y en términos abstractos, tal que pueda orientar la decisión respectiva.

 

 

II.- CRITERIO LEGAL:

 

Luego de un análisis de los artículos 136 y 139 del Código de Trabajo, así como la mención de los  Dictámenes  de esta Procuraduría Nos. C-153-2003, de 29 de mayo del 2003 y C-040-2005, de 28 de enero del 2005, es criterio de la Asesoría Legal del Concejo de esa Municipalidad  que el reconocimiento de horas extras efectivamente laboradas por el funcionario que ocupa el puesto de Secretario en ese Órgano colegiado resulta procedente pues las sesiones ordinarias y extraordinarias se llevan a cabo fuera de la jornada ordinaria de trabajo, es decir después de las dieciséis horas.

 

III.- CONCEPTO DE LA JORNADA EXTRAORDINARIA A LA LUZ DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO:

 

Ha sido vasta la jurisprudencia de este Órgano Consultor  al señalar que, al tenor de los artículos 58 constitucional, 136 y 139 del Código de Trabajo,  la jornada extraordinaria de trabajo es de carácter excepcional y temporal, en virtud de las tareas especiales e imprevistas que se pueden suscitar ya sea  en la Administración Pública o en la privada, las cuales resultan ser también de naturaleza ocasional. Así, mediante el Dictamen No. C-047 de 20 de febrero del 2003, ha explicado ampliamente:

 

“…, téngase presente que el reconocimiento de las denominadas "horas extra", nace cuando se supera la jornada laboral ordinaria y se trabaja en jornada extraordinaria. A este efecto, consideramos conveniente examinar lo establecido por nuestro Ordenamiento Jurídico en relación con la jornada laboral que se encuentra instaurada en nuestro medio. Establece el artículo 58 de nuestra Constitución Política, los períodos de tiempo máximo que deben comprender la jornada laboral ordinaria, tanto diurna como nocturna, así como el reconocimiento salarial que tiene que hacerse en el caso de la jornada extraordinaria, definiendo al respecto que:

"ARTICULO 58.-

La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley." 

(El destacado no es del texto original)

 

En concordancia con dicho precepto constitucional, el Código de Trabajo, en su numeral 136 dispone:

"ARTICULO 136.-

La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana. Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas. Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales ."

 

    De acuerdo a las normas de cita, en cuanto a jornadas laborales se refiere, se denota la existencia de la jornada ordinaria laboral diurna (que se realiza entre las cinco y las diecinueve horas), la jornada ordinaria de trabajo nocturna (comprende entre las diecinueve y las cinco horas), la jornada mixta (combinación de las dos anteriores, y que de acuerdo al numeral 138 del Código Laboral no puede exceder de siete horas) y la jornada extraordinaria, que según el artículo 139 del mismo Código, es "El trabajo efectivo que se ejecuta fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte(...)".

En virtud de la importancia que reviste la limitación de la jornada diaria de trabajo en nuestro ordenamiento jurídico, se continúa indicando en dicho pronunciamiento, “que el constituyente y el legislador se han preocupado por regular los límites de tiempo máximos que deben comprender las jornadas laborales, según se trate de un tipo u otro. Y ello, en cuanto a que, según palabras del tratadista Juan Pozzo, "…la limitación de las horas de la labor se funda, no sólo en razones de orden ético –humanización de las condiciones de trabajo-, sino también en razones de orden social –conservación de la salud de quienes trabajan- y en razones económicas: obtener la mayor capacidad de producción del individuo, sin que experimente el agotamiento de prolongadas jornadas…" (Pozzo, Juan D., Derecho del Trabajo, Bs. As. Ediar, 1948, T II, p.111.)

 

Al propio tiempo, se explica en ese Dictamen que:

 

No obstante lo anotado, debe tenerse presente que el Código de Trabajo, en concordancia con lo dispuesto por el precepto constitucional supra citado, establece algunas excepciones a las normas dichas, citando al respecto el numeral 139 de dicho Cuerpo Normativo, que dispone:

"ARTICULO 139 .-

El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.

No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria.

El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria."

(Así reformado por Ley Nº 56 de 7 de marzo de 1944, artículo 1º). (El destacado es nuestro).

Con respecto a la jornada extraordinaria, se denota que el legislador reconoce el carácter excepcional de este tipo de jornada, precisamente porque tal y como lo ha señalado la doctrina, ésta se presenta en casos de trabajos eminentemente ocasionales y discontinuos, que no pueden ser ejecutados durante la jornada ordinaria por el personal correspondiente, pues se entiende que las funciones habituales de la empresa respectiva, deben realizarse en el transcurso de la jornada ordinaria de labores.

En esos términos, es que se ha pronunciado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia número 243, de las 11:10 horas del 2 de octubre de 1992, al indicar que:

"La mayor parte de la doctrina, considera que la prolongación de la jornada de trabajo, debe obedecer a una necesidad imperiosa de parte de la empresa. Se trata de una circunstancia excepcional, derivada de una situación específica que la amerite, de ahí que no cabe convertirlas en habituales con la burla consiguiente de la jornada ordinaria, que se estableció respondiendo a necesidades de orden público, interés social y en defensa de la salud del trabajador (…). Tal y como se señaló en los considerandos precedentes, las horas extra no constituyen una obligación patronal, pues la misma se origina en una situación excepcional y transitoria, y una vez desaparecida, el trabajador se mantiene prestando la jornada ordinaria inicialmente pactada, sin que pueda alegarse algún derecho en ese sentido ".

Del análisis anterior se denota, que en nuestro Ordenamiento Jurídico se encuentran reguladas, en forma expresa, las diferentes clases de jornadas laborales que existen, siendo que en el supuesto de la jornada extraordinaria, su reconocimiento se establece para los casos en que el trabajo efectivo se realiza fuera de los límites que la misma legislación establece para cada tipo de jornada, o bien, cuando se excede la jornada inferior a éstos, que se haya pactado contractualmente.”          

Como puede verse, y en lo que aquí interesa, la jornada de trabajo de manera extraordinaria  procede únicamente cuando median razones de orden excepcional y temporal, que amerite la ocupación de cierto trabajador o trabajadores, a fin de cumplirse con tareas de ese orden excepcional y ocasional;  es decir, esa labor extra no puede convertirse en habitual y permanente, tal que desnaturalice su razón de ser en nuestro ordenamiento jurídico con la consecuente contravención de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo, y evidentemente, en perjuicio de la salud del trabajador en todas sus facetas. En ese sentido, el Ius laboralista Guillermo Cabanellas,  explica:

“Señala Montenegro que los descansos del trabajador son los períodos durante los cuales suspende sus tareas para holgar, urgido por necesidades fisiológicas y sociales y que le sirven para reparar energías, así como para cumplir deberes familiares, culturales, sociales, éticos, religiosos y de otra índole. En el aspecto físico, el descanso responde a un imperativo fisiológico, ya que para el ser humano es necesario interrumpir  de vez en cuando sus actividades para reponer las energías consumidas en un trabajo anterior;  en el orden cultural y del esparcimiento, la cesación periódica en el trabajo le permite al trabajador el empleo de su inteligencia o el de sus sentimientos en obras recreativas  o educadoras; en el aspecto familiar, el reposo periódico permite que el trabajador, al estar más tiempo junto a los suyos, pueda cuidar de quienes de él dependen, y contribuir a darle mayor realce a la vida hogareña; en el orden religioso, el descanso constituye para muchas religiones una obligación, cual es la de santificar las fiestas; por último, como señala García Oviedo,  al Estado le interesa que su población no degenere , y para ello ha de evitar el desgaste que en todo organismo físico produce un régimen de trabajo sin reposo, tocándole velar por la raza, sustrayendo a sus miembros  de todo lo que pueda debilitarla; le interesa al Estado que el nivel de cultura no descienda, sino que aumente, procurando un sistema de descanso que proporcione al espíritu ocasión de ilustrarse…

(Cabanellas (GUILLERMO), “Tratado de Derecho Laboral”, Tomo II, Derecho Individual del Trabajo, Volumen 2, Editorial Eliastra S.R.L., 1988,  p.p. 480 y 481)

            En similar sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha sido categórica en enfatizar, en lo que nos interesa, que:

“No obstante, como la jornada extraordinaria no constituye un elemento normal y permanente, sino uno de orden excepcional, y se encuentra sujeta a límites y requisitos que buscan, precisamente, proteger al trabajador, de jornadas extenuantes que atente contra su salud física y mental,…” (Sentencia Número 563, de las 8:55 horas del 8 de de noviembre del 2002.  En el mismo sentido, también pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias números 604, de las 8:45 horas del 6 de diciembre; 637, de las 8:40 horas del 13 de diciembre, ambas del 2002; y, la número 6, de las 9:20 horas del 16 de enero de este año 2004)

     En síntesis,  queda claro de lo anteriormente expuesto, que las jornadas ordinarias de trabajo, no pueden sobrepasar los límites constitucionales y legales, sino es en contravención con los más elementales principios de la razonabilidad,  justicia y equidad. Pese a ello, la misma normativa citada supra, prevé excepciones a la regla, en tanto se autoriza laborar fuera de las jornadas comunes, al presentarse situaciones en una institución o empresa que verdaderamente califican como excepcionales, específicas e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria, sin que ello signifique convertirlas en labores habituales y permanentes. De ahí que no resulta abundante  lo que el Tribunal Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, muy atinadamente ha señalado:

“a) La regulación de la jornada máxima de trabajo constituye, como se sabe, una de las más preciadas conquistas del derecho laboral universal. Nuestro ordenamiento recoge y realza ese principio al punto de elevarlo a norma de rango constitucional (artículo 58), cuya aplicación es absolutamente irrenunciable (artículo 74). Pero es claro que el buen sentido de estas disposiciones -así como de las que, con carácter complementario, recoge la restante legislación laboral- es el de impedir que los trabajadores puedan ser compelidos a trabajar más allá de la jornada prevista, excepto por circunstancias extraordinarias, las cuales -por definición- son siempre variables e irregulares. No puede haber tal cosa como una jornada extra permanente, porque no puede ser ordinario lo extraordinario. No puede el patrono exigirla, ni pueden los trabajadores reclamarla. No puede haber tampoco un "derecho adquirido a la jornada extraordinaria".

b) La realidad es que en diversos centros de trabajo existe la mala práctica de abusar de la jornada extraordinaria como simple medio para procurar un complemento salarial. Es claro que esta actitud desnaturaliza los propósitos del instituto, y -lo que es más delicado- constituye una seria amenaza para la salud de los trabajadores y su integración familiar. Pero no obstante encontrarnos ya ante transgresiones suficientemente graves por sí mismas, es incuestionable que el problema se ve magnificado cuando -además- se involucra el uso (más bien, abuso) de los fondos públicos. Desde esta óptica, no estima la Sala que medie vicio alguno de inconstitucionalidad en los esfuerzos que, dentro del marco constitucional y legal, realicen las autoridades para racionalizar -que no eliminar- el pago de horas extras en la Administración Pública. De lo que se trata es de procurar la más correcta gestión de un recurso escaso, donde "correcta" necesariamente implica autorizar el ejercicio y pago de las jornadas extra justificables, y denegar las injustificables.

 

 III.- ACERCA DEL CARGO DE SECRETARIO DEL CONCEJO MUNICIPAL A LA LUZ DEL CÓDIGO  MUNICIPAL :

 

De conformidad con el artículo 53 del Código Municipal, el secretario del concejo municipal es nombrado por este órgano pluralista,  ostentando  quien lo ocupe de estabilidad en el cargo, en tanto lo haya adquirido bajo la idoneidad comprobada. Por ende, no puede ser suspendido ni destituido sino existe causa justa que así lo justifique.  Así, dicha norma establece:

 

“ARTÍCULO 53.- Cada Concejo Municipal contará con un secretario, cuyo nombramiento será competencia del Concejo Municipal. El Secretario únicamente podrá ser suspendido o destituido de su cargo, si existiere justa causa. Serán deberes del Secretario:

a) Asistir a las sesiones del Concejo, levantar las actas y tenerlas listas dos horas antes del inicio de una sesión, para aprobarlas oportunamente, salvo lo señalado en el artículo 48 de este código.

b) Transcribir, comunicar o notificar los acuerdos del Concejo, conforme a la ley.

c) Extender las certificaciones solicitadas a la municipalidad.

d) Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal.”

(El enfatizado no es del texto original)

 

Se aprecia también de esa norma, las funciones que tiene a  cargo dicho secretario, las cuales, evidentemente, se circunscriben a la competencia propia del Concejo Municipal, según artículo 13 Ibid.

 

De manera que, en virtud del carácter que ostenta el cargo de secretario en nuestro Código Municipal, este funcionario no se encuentra configurado como de confianza.  En este aspecto, valga mencionar lo que este Despacho ya ha apuntado:

 

“  De la normativa transcrita, se infiere, con un alto grado de certeza, que el secretario del Concejo no es un funcionario de confianza y, por ende, no puede ser removido aduciendo como motivo de tal acto la integración de un nuevo Concejo, debido al cambio que se produce en él cada período de cuatro años. En primer lugar, porque, a diferencia de lo que ocurre con los funcionarios de confianza, los cuales, según la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pueden ser removidos libremente, sin sujeción alguna, ni trámite ni procedimiento (véanse, entre otros votos los números 5778-94, 5222-94 y 1692-90); en el caso que nos ocupa, la suspensión o sustitución sólo puede ser acordada cuando exista justa causa. De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de puestos de naturaleza diferente y, por ende, el cargo de secretario no puede ser subsumido dentro de la categoría de puestos de confianza. “

(Véase Dictamen No. C-153-2003, de 29 de mayo del 2003)

 

En similar sentido, esta Procuraduría concluyó mediante el Dictamen C-195, de 06 de setiembre del 2010, lo siguiente:

“A partir de lo expuesto, es criterio de éste Órgano Asesor que aún y cuando el nombramiento del Secretario del Concejo Municipal no esté sujeto al procedimiento establecido en el artículo 128 del Código Municipal, tal y como lo señala el numeral 152 del mismo cuerpo normativo, es claro que el Concejo Municipal debe respetar el principio de comprobación de la idoneidad en el puesto y los demás principios derivados de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política. “

            (El entizado no es del texto original)

 

IV.- RESPUESTA DE LO PLANTEADO:

 

  Como se ha podido observar de los acápites anteriores, para la solución de este asunto, es importante tener en cuenta la jornada ordinaria, en virtud de la cual se encuentra sujeto el secretario o secretaria del Concejo Municipal a cumplir con  las funciones del cargo, según lo dispuesto en el mencionado artículo 13 del Código Municipal y las demás tareas que la legislación le asigne.

 

Ahora bien, si se suscitaren situaciones de orden excepcional y temporal que ameriten que ese Concejo Municipal ocupe que tal funcionario o funcionaria preste su servicio fuera del límite de la jornada ordinaria de trabajo, resulta procedente el pago del tiempo extraordinario laborado;  labores que como lo establece el párrafo segundo de artículo 139 del Código de Trabajo y la doctrina jurisprudencial precitada, no son aquellas que puedan convertirse en habituales y permanentes, pues ello desnaturalizaría el concepto mismo de la jornada extraordinaria, en abierta transgresión no sólo de la normativa laboral citada, sino del principio de legalidad regente en todo actuar de la Administración Pública y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública; y en consecuencia, en claro detrimento de la salud del trabajador o trabajadora.  Ni tampoco resulta dable reconocer dicho pago, cuando se ocupe tiempo extra para subsanar los errores cometidos por el mismo trabajador en la jornada ordinaria de trabajo.

 

En consecuencia, si dentro de los mencionados supuestos, ese  servidor o servidora se le ha requerido anteriormente para prestar su servicio en tiempo extraordinario, a fin de realizar también tareas excepcionales y temporales, y no se le ha reconocido a la fecha el pago correspondiente, es claro que la administración se encuentra en la obligación de retribuir conforme lo establece el citado artículo 139 del Código de Trabajo, pues de lo contrario, se podría incurrir en un enriquecimiento  encausado.

 

Está demás señalar, que para la hipótesis del reconocimiento en cuestión,  debe tenerse en cuenta la vigencia de la relación de servicio  del funcionario o funcionaria municipal, en cuyo caso no prescriben los derechos laborales; mientras que, si ha transcurrido el plazo a que alude el artículo 602 del Código de Trabajo, contado a partir del cese del puesto ocupado, el reclamo de cualquier derecho o acción en este ámbito, podría encontrarse prescrito.

           

 

Finalmente se concluye que, no obstante los parámetros arriba explicados, es a la Municipalidad a quien incumbe determinar, la procedencia de reconocer retroactivamente el pago o no, de labores realizadas  por un secretario o secretaria del Concejo Municipal, fuera de la jornada ordinaria de trabajo. 

 

V: CONCLUSIÓN:

 

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- De conformidad con los artículos 58 constitucional, 136 y 139 del Código de Trabajo y doctrina atinente,  la jornada de trabajo de manera extraordinaria únicamente resulta procedente cuando median razones de orden excepcional y temporal que así lo ameriten; pues de lo contrario se quebrantaría el principio de legalidad regente en la Administración Pública, según artículos 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública; y,  evidentemente, ello iría en perjuicio de la salud del  trabajador en todas sus facetas.

 

2.- No obstante los parámetros arriba explicados, es a la Municipalidad a quien incumbe determinar, la procedencia de reconocer retroactivamente el pago o no, de labores realizadas  por un secretario o secretaria del Concejo Municipal, fuera de la jornada ordinaria de trabajo. 

 

De Usted, con toda consideración,

 

 

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

 

 

 

LMGP/gvv