29 de marzo de 2011

C-073-2011

Sr. Omar Fernández Villegas

Intendente

Concejo Municipal de Distrito de Cóbano

Estimado señor:

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República y en atención al oficio I-224-2010, donde se indica que el Instituto Costarricense de Electricidad en Cóbano ha instalado medidores dentro de la zona pública, y se sostiene la improcedencia de brindar ese servicio en sectores costeros que no cuentan con plan regulador ni concesiones, me permito indicarle lo siguiente.

Como parte de los antecedentes, se adjuntó el oficio I-119-2010, que el intendente municipal dirigió al supervisor del ICE en Cóbano, Félix Villalobos Mayorga, solicitándole no conectar servicios eléctricos en la zona marítimo terrestre de playa Cedros, ni desde Cabuya hasta Montezuma por no contar con plan regulador.  Igual proceder agregó ha de aplicarse a los sectores costeros de Santa Teresa, Malpaís y Manzanillo, si el interesado no presenta el derecho de concesión.

El tema de su interés ya fue objeto de análisis por parte de este Despacho en el dictamen No. C-170-98, como refiere el oficio CMDCAL-11-2010, donde este Órgano Asesor señaló:

“El numeral 19 de la Ley No. 6043 es diáfano al estatuir que "hasta tanto no se produzca la respectiva declaratoria de aptitud turística, no podrán autorizarse obras ni construcciones, reconstrucciones o remodelaciones de ninguna clase, en la zona marítimo terrestre". Bajo una recta inteligencia habría que ampliar esta disposición, de menera (sic) especial en lo que respecta a construcciones, al momento de entrada en vigencia del plan regulador.

De no ser así, ¿qué sentido tendría esperar la declaratoria de aptitud turística si luego podría edificarse sin ningún criterio de planificación. ¿ Qué papel vendría a jugar un plan regulador en una zona donde ya las edificaciones se encuentran levantadas? Recordemos que son las construcciones las que deben ajustarse al plan y no éste a ellas." (Dictamen No. C-100-95 de 10 de mayo de 1995).

En ese orden de cosas, y mientras no exista una concesión debidamente otorgada, previa aprobación del plan regulador, no es lícito permitir a particulares la edificación de construcciones en la zona marítimo terrestre, y mucho menos extender permisos para funcionamiento de locales comerciales o brindar servicios públicos a éstos o casas de habitación.

En un asunto en que un particular presentó recurso de amparo ante la negativa del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados de conectarle una paja de agua por encontrarse en zona marítimo terrestre sin contar con la debida concesión, nuestra Sala Constitucional concluyó:

"Es claro que como derivado del derecho a la Salud (artículo 21 de la Constitución Política), el servicio de agua potable debe estar al alcance de toda persona. Sin embargo, los requisitos legales y reglamentarios que debe reunir el posible usuario no puede soslayarse si, como en el caso bajo examen, son razonables y lógicos. Al estar ubicada en la zona marítimo terrestre, la recurrente debe acreditar la condición en que se encuentra y su negativa a hacerlo, legitima lo actuado por la recurrida en opinión de la Sala. Por lo expuesto el recurso debe ser declarado sin lugar." ( Voto No. 6177-93 de 24 de noviembre de 1993).

Resulta obvio que quien no está facultado para construir en la zona marítimo terrestre, tampoco lo puede estar para recibir los permisos y servicios propios derivados del uso de edificaciones. El acceder a este tipo de solicitudes lleva en la práctica a generar en los particulares la creencia equivocada de que se tiene derecho a permanecer en la zona marítimo terrestre, lo que complica aún más los desalojos y demoliciones cuantos éstos procedan; amén de que la implementación del plan regulador se vuelve más difícil al existir mayor cantidad de infraestructura (tuberías, postes eléctricos, etc.) no conforme respecto del sector planificado.”

A lo anterior cabe agregar que el precedente constitucional No. 6177-93, citado en ese dictamen, es concordante con las sentencias constitucionales Nos. 12174-04 y 6628-05, conforme a los cuales la legitimidad de la ocupación debe demostrarla el interesado, incluso para solicitar la instalación de un servicio público.

Obsérvese que en la sentencia 6228-05 la Sala Constitucional sostuvo el criterio de que no es contraria a los derechos fundamentales la negativa para  instalar el servicio eléctrico cuando los recurrentes no demostraron ostentar a su favor concesión municipal:

“…Asimismo, no es posible concluir que la actuación de la recurrida sea ilegítima ni lesione los derechos fundamentales de los amparados. En efecto, tal y como se indicó anteriormente, la actuación de la accionada al reubicar el medidor –ante gestión del titular del servicio- debido a la sustracción de electricidad que los amparados efectuaban, no resulta desproporcionada, sino todo lo contrario ya que se estaba poniendo a derecho una situación irregular. De igual modo, no considera este Tribunal que la negativa de los recurridos en realizar la instalación del servicio eléctrico solicitado, constituya un proceder lesivo de derecho fundamental alguno, toda vez que los amparados no presentaron documentación que demostrara la existencia a su favor de una concesión, o la autorización de la Municipalidad de Puntarenas, que les permitiera la ocupación del inmueble que habitan, que se ubica en la zona pública de Paquera. Debe recordarse al petente que según se indicó supra, el artículo 20 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre dispone que en la zona pública nadie puede alegar derecho alguno, siendo que las entidades y autoridades que indica el artículo 18 ídem deberán dictar y hacer cumplir las disposiciones necesarias para garantizar el libre y seguro tránsito de las personas y el uso público de esta zona, de manera que en razón de lo anterior, es preciso que los amparados demuestren la legitimidad de la ocupación para solicitar la instalación de un servicio público, lo cual no se realizó como ya se indicó anteriormente. Así las cosas, dado que no fue posible acreditar lesión alguna a los derechos fundamentales de los amparados, lo procedente es ordenar la desestimación del amparo, como en efecto se dispone.”

Nótese que el voto No. 1785-2006, a que alude el coordinador de la Agencia Eléctrica de Cóbano en oficio 1152-123-2010, refiere a un servicio público distinto, como lo es el suministro del agua potable calificado por la Sala Constitucional como esencial para preservar la vida y la salud de las personas en tanto se discute en la vía ordinaria la naturaleza jurídica del terreno ocupado.

En relación con la zona pública acótese que es pilar esencial de la Ley 6043 (artículo 20) el principio publicista en la titularidad, uso y el libre acceso a la costa, en condiciones paritarias, como manifestación de la libertad individual, del principio de igualdad y del derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado.

El fin de acceso a la zona pública es asegurar utilización pública del mar y su ribera, para realizar las actividades que permiten la Ley 6043 y su Reglamento (recreación, práctica de deportes, esparcimiento, libre tránsito), protección y vigilancia del demanio litoral, etc.  El acceso es funcional y se ejercita, por regla, a través de la vía pública. El uso común se caracteriza por los principios de libertad, gratuidad, impersonalidad e igualdad. El carácter público de las playas radica en la declaratoria y afectación de ley; no en el dimensionamiento de los accesos a éstas.

Una actuación responsable, transparente y garante del interés nacional es la que tienda a preservar la propiedad pública del Estado sobre las playas y su uso común conforme al destino legal, a través de la adopción de medidas que lo aseguren y de control para el debido cumplimiento.

Por ser las playas bienes integrantes del patrimonio público del Estado, de uso común, las Municipalidades están impedidas, en principio, para otorgar derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo, con obras o edificaciones estables (pronunciamiento OJ-128-2005).

En ese orden, en el dictamen C-109-2007 se apuntó:

“Asimismo, en los pronunciamientos C-230-2001 del 23 de agosto de 2001, C-054-2006 del 14 de febrero de 2006, C-080-2007 del 19 de marzo de 2007, OJ-210-2003 del 27 de octubre de 2003, OJ-042-2005 del 31 de marzo del 2005 y OJ-128-2005 del 31 de agosto de 2005, se comentaron con amplitud los principios que rigen el uso público de la ribera marina, y que de seguido pasamos a reseñar.

En primer término, el disfrute general del mar litoral y sus playas faculta a bañarse o transitarlos (Ley de Aguas, N° 276 de 27 de agosto de 1942, artículos 1, incisos I y II, 3 incisos I, II, y III, 10 y 70, y el enunciado del Capítulo III; y, la Ley N° 6043 de 16 de marzo de 1977, artículos 1°, 9 y 20), pues se trata de bienes nacionales para uso de todos los habitantes.

Ese “uso público” se define como el derecho al disfrute y libre tránsito de la zona pública en toda su extensión, sin otra limitante que la legal y el interés general (Reglamento a Ley 6043, artículos 2° inciso l) y 9).  Su aprovechamiento es indiferenciado, es decir, lo realiza cualquier persona, sin excepciones de ninguna índole, no requiere habilitación o calidad especial, pero su ejercicio debe ser acorde con la naturaleza de los bienes, sin deteriorarlos, y salvaguardando la moral y el orden público (artículo 28 párrafo 2° Constitucional).

La impersonalidad hace alusión al carácter anónimo, no individualizado, de los usuarios.  Su naturaleza gratuita no excluye en ciertos casos (carreteras nacionales, por ejemplo) la imposición legalmente establecida de peajes para sufragar los gastos de conservación o mantenimiento.

En suma, en la franja costera rigen los principios de libertad, gratuidad, impersonalidad e igualdad.

Ante la importancia de tutelar este valioso bien, el ordenamiento jurídico ha encomendado principalmente a los gobiernos locales su oportuna protección a través del ejercicio de las potestades de tutela y policía demanial, preservando sus recursos naturales en sus condiciones originarias, siendo pertinente el desalojo de los ocupantes y la destrucción de las edificaciones en los supuestos previstos por la ley, sin perjuicio de que interpongan las denuncias penales contra los infractores…

El uso público, libre tránsito y la conservación del recurso no son conciliables con las actividades privativas que las restrinjan amparándose en una autorización administrativa.

Así las cosas, una debida asesoría conlleva la imposibilidad de admitir el otorgamiento de licencias municipales para el alquiler de sillas y sombrillas de playa, paseo en banana, patines de pedales, motos acuáticas, kayak, lancha con servicio de paracaídas dentro de la zona pública, desconociendo su naturaleza y los principios jurídicos que la gobiernan.

Son aceptables, sin necesidad de recurrir al Poder Legislativo, por ejemplo, las instalaciones de protección y salvamento indispensables para el resguardo de las personas y la seguridad en la navegación (Ley 6043, artículo 5).”

En análoga dirección, en el dictamen C-079-2010, se anotó:

“Si bien el otorgamiento de patentes para el comercio y venta de licores es atribución municipal, ello no procede cuando la solicitud tiene por fin una actividad a desarrollar en la zona pública.

Efectivamente, la zona pública es un bien de reconocimiento sostenido en nuestro medio.  Resulta intangible para el legislador.  Sobre ella no cabe alegar derechos privativos, ha de dedicarse al uso público y, especialmente, al libre y seguro tránsito de las personas.”

Como es de su conocimiento, éstos y otros pronunciamientos sobre la debida tutela y administración de la zona costera pueden consultarse en el Sistema Nacional de Legislación Vigente, en la página web de la Procuraduría de la República http://www.pgr.go.cr/Scij/.

Además de lo expuesto, compete a los municipios, autoridades y dependencias respectivas dictar y hacer cumplir las medidas necesarias para conservar o evitar que se perjudiquen las condiciones originarias de la zona marítimo terrestre y sus recursos naturales.  Atribución que se complementa con el numeral 6 del Código Municipal:

“La municipalidad y los demás órganos y entes de la Administración Pública deberán coordinar sus acciones. Para tal efecto deberán comunicar, con la debida anticipación, las obras que proyecten ejecutar”.

Como la zona costera es un bien integrante del ambiente ([1]), cabe recordar que los diversos repartos administrativos han de ejercer sus competencias singulares en forma coordinada para la mejor satisfacción del interés público (Sala Constitucional, voto No. 17552 de 12:22 hrs. del 30 de noviembre de 2007).

Adicionalmente, obsérvese que el artículo 34 de la Ley 6043 señala:

“Las municipalidades deberán atender directamente al cuidado y conservación de la zona marítimo terrestre y de sus recursos naturales, en sus respectivas jurisdicciones. 

Para estos efectos, así como para el cumplimiento de las disposiciones de esta ley, nombrarán los inspectores necesarios, quienes en el desempeño de sus funciones estarán investidos de plena autoridad para lo que tendrán libre acceso a todos los terrenos e instalaciones excepto a los domicilios particulares, todo conforme a la ley”. ([2])

            En análoga dirección, el numeral 35 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre dispone:

“Las municipalidades correspondientes mantendrán bajo su custodia y administración las áreas de la zona marítimo terrestre no reducidas a dominio privado mediante título legítimo. 

Deberán conservar la situación existente en la zona hasta tanto no se produzca la declaratoria de aptitud turística por el Instituto Costarricense de Turismo”.

En este caso, esas competencias fueron asignadas al Concejo Municipal de Distrito en los términos del artículo 73 bis de la Ley 6043, al señalar que “…las atribuciones y competencias conferidas a las municipalidades mediante esta Ley, corresponderán a los respectivos concejos municipales de distrito que posean territorio en la zona costera”.

En razón de lo expuesto, si en el presente asunto hay acciones que puedan resultar contrarias a la normativa que tutela el demanio litoral y su acceso público, ese Concejo ha de dictar las medidas necesarias para que aquéllas se ajusten al bloque de legalidad vigente.

Atentalmente,

Lic. Mauricio Castro Lizano                                  MSc. Silvia Quesada Casares

         Procurador                                                         Área Agraria y Ambiental

ci:            Concejo Municipal de Distrito de Cóbano

                Sr. Félix Villalobos Mayorga

                Coordinador Agencia Eléctrica de Cóbano