14 de abril de 2011

OJ-17-2011

 

Licenciado

Marco W. Quesada Bermúdez

Director

Secretaría del Directorio

Asamblea Legislativa

                                                                                          

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al oficio SD-102-10-11 de 22 de marzo de 2011, mediante el cual se consulta el criterio de esta Procuraduría sobre “…el texto actualizado hasta el III Informe de mociones vía artículo 137 del Expediente No. 15990 LEY DE REFORMA PROCESAL LABORAL…”

           

            De previo a dar respuesta a la consulta, ha de advertirse que el término de los ocho días establecido en el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere exclusivamente a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, y no a las que se hacen a esta Procuraduría, en su condición de Órgano Asesor.

           

            Igualmente, hacemos de su conocimiento que mediante la Opinión Jurídica N° OJ-17-2006 de 13 de febrero de 2006, esta Procuraduría ya contestó una consulta sobre este mismo proyecto de ley, por lo cual el criterio allí externado debe entenderse que complementa las observaciones que aquí se hacen al articulado actual.

 

            Establecido lo anterior, pasaremos a referirnos al texto remitido en consulta en esta oportunidad, estudio que abarcará las disposiciones que consideramos contienen temas relevantes que ameritan ser tratados aquí.

 

 

1.             Artículo 414:

 

            Estimamos que la parte de esa norma que sigue al párrafo primero, debido a la materia que regula, debería estar ubicada en el artículo 412. Además, tratándose de las sanciones de suspensión o amonestación, en criterio de esta Procuraduría, la prescripción debería correr incluso cuando el vínculo se encuentra vigente; al respecto podría fijarse un término razonable, por ejemplo, de un año.

 

 

2.             Artículo 415:

 

            Por razones que desconocemos, el término de tres meses contenido en el texto anterior se redujo a un mes. Al respecto cabe manifestar que dicho plazo es totalmente desproporcionado con respecto al de un año con que cuentan los trabajadores para reclamar contra sus patronos (y que no empieza a correr sino hasta que concluya el contrato). Incluso, debe recordarse que dicho término antes era de seis meses, pues fue ampliado a un año por la ley N° 8520 de 20 de junio de 2006.

 

Igualmente ha de advertirse que con dicha reducción a un mes, no se estaría beneficiando a los trabajadores particulares, ya que en la práctica es muy difícil que el patrono privado deje transcurrir ese término -vigente en la actualidad- pues al no tener que seguir ningún procedimiento disciplinario, generalmente aplican la sanción en poco tiempo. Sin embargo, cuando el patrono es un organismo público, al mantener ese término en un mes, se estaría afectando el interés público, como generalmente ha venido ocurriendo. Ello por la posibilidad de impunidad que se da en la práctica, pues las Instituciones Públicas se ven imposibilitadas de tramitar los procedimientos disciplinarios o ejecutar los despidos en tiempo, al estar sujetas a un término tan reducido. Debe tenerse en consideración que ese mes viene aplicándose desde los tiempos de la promulgación del Código de Trabajo (1943), cuando tanto el aparato estatal, como los trámites para despedir, no eran tan complejos. De ahí que en la actualidad, el incremento en el número de servidores, así como los trámites sancionatorios que se exige seguir, hacen que ese término de un mes sea obsoleto; incluso, a ello se agregan las conocidas maniobras dilatorias a que recurren en la práctica los abogados.

 

Sobre el tema cabe recordar también que en el numeral 44 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito (N° 8422), así como en el artículo 67 de la Ley General de Policía (N° 7410), el legislador fue consciente del trato jurídico distinto que en materia de términos de prescripción merece la Administración Pública, al haber fijado términos de 5 y de 2 años, respectivamente. De manera que con mantener aquí ese término de un mes, el legislador no estaría siendo consecuente con aquella posición distinta que, por razones obvias, debe darse a la prescripción extintiva en el empleo público. De hecho, ante los casos de despidos afectados por la prescripción (por ser sólo de un mes), la Sala Segunda de la Corte, cuando ha operado la prescripción, en vez de ordenar la reinstalación pretendida, ha tenido que recurrir a la solución de denegar ésta, concediendo en su lugar el pago de los salarios dejados de percibir (cuyo monto, ya sea con la reinstalación o no, por lo general llega a sumas exageradamente altas). Todo lo anterior -se repite- como consecuencia de mantener un término de prescripción del todo desproporcionado.

 

Luego, con respecto al tiempo que puede durar la “paralización” del procedimiento, ha de recordarse que en la reforma al numeral 340, inciso 1° de la Ley General de la Administración Pública, efectuada mediante Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006 (Código Procesal Contencioso Administrativo), se fijó un término de 6 meses, el cual resulta también más razonable que el de un mes establecido en la redacción actual por vía de moción. Además, se sugiere no utilizar en ese texto el término “suspensión” por no ser técnicamente el más correcto.

 

Finalmente, cabe recordar que esta Procuraduría al referirse a ese tema en la contestación de la anterior consulta, expresó que:

 

“Con el proyecto de Ley Nº 14691 se proponía ampliar el plazo de prescripción para reclamar ambos tipos de derechos laborales, a dos (2) años, y plantea adicionar un artículo más (el 604) con causales expresas de interrupción. Mientras que el Proyecto de Ley Nº 15025, en tratándose del plazo previsto en el numeral 602 del Código de Trabajo, sugería extenderlo a tan sólo un (1) año.// En esa oportunidad, la Procuraduría General reseñó que la tendencia en la legislación comparada a nivel hispanoamericano es que los plazos de prescripción laboral, en general, sean entre uno (1) a cuatro (4) años. Así por ejemplo, en Chile, dicho plazo es de dos (2) años; en Ecuador, el Código de Trabajo dispone que las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben a los tres (3) años; en Uruguay, la Ley Nº 16.906, denominada Ley de Inversiones, dispone que las acciones originadas en las relaciones de trabajo prescriben al año (1) a partir del día siguiente al cese del trabajador; en Bolivia, el plazo de prescripción es de dos (2) años; en Venezuela desde el 23 de julio del 2000 la prescripción laboral es de cuatro (4) años, aunque con la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su disposición transitoria cuarta, numeral 3, se establece que deberá aprobarse una reforma de la Ley Orgánica del Trabajo que deberá establecer un nuevo régimen de prestaciones sociales y un lapso de prescripción de diez (10) años; en España las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado un plazo especial, prescriben al año (1) de su terminación; esto conforme al Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo”.

 

Cabe agregar que, en cuanto al texto del proyecto de este artículo 415, esta Procuraduría concluyó que: “En todo caso, consideramos que no puede desconocer el legislador que los plazos que eventualmente establezca para la prescripción laboral y de los riesgos del trabajo, no pueden ser, por un lado, ilusorios, esto es, que no deben ser demasiado cortos, breves o fugaces; y por el otro, tampoco pueden ser amplios o extensivos, porque podrían generar inestabilidad e inseguridad jurídica”. (Lo destacado no es del original).

 

 

3.                  Artículo 461:

 

Al haberse prescindido del requisito del agotamiento previo de la vía administrativa, por haberlo así establecido la Sala Constitucional (fallos N° 15497-2006 y N° 03669-2006, donde se dejó como optativo), se impone incorporar una disposición homóloga a la contenida en el artículo 31 inciso 3 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en cuanto expresa que:

 

“3) Si en los procesos establecidos contra el Estado, bajo la representación judicial de la Procuraduría General de la República, se ha acudido directamente a la vía jurisdiccional, sin haber agotado la vía administrativa, el juez tramitador, en el mismo auto que da traslado de la demanda, concederá un plazo de ocho días hábiles previos al emplazamiento previsto en el artículo 63 de este Código, a efecto de que el superior jerárquico supremo del órgano o la entidad competente, de acuerdo con las reglas del artículo 126 de la Ley general de la Administración Pública, confirme, o bien, modifique, anule, revoque o cese la conducta administrativa impugnada, en beneficio del administrado y sin suspensión de los procedimientos. Vencido el plazo indicado, si el jerarca supremo guarda silencio o mantiene la conducta impugnada, empezará a correr automáticamente el plazo otorgado para la contestación de la demanda, a partir del día hábil siguiente y sin necesidad de resolución que así lo disponga. Igual regla se seguirá cuando la demanda se interponga en forma conjunta contra el Estado y una entidad descentralizada.” (El destacado no es del original).

 

 

4.             Artículo 492:

 

Esta disposición regula la figura del embargo preventivo, también contemplada en la legislación actual.

 

Estimamos que debe hacerse una excepción, tanto para el embargo como para la ejecución de los fallos, donde se establezca la inembargabilidad de los bienes del Estado y sus instituciones; o que al menos se incorpore una normativa similar a la contenida en el Código Procesal Contencioso Administrativo. Ha de advertirse que lo anterior no buscaría obstruir la pronta ejecución de las resoluciones de los tribunales ya que se podrían establecer mecanismos homólogos a los contemplados en los artículos 166 y siguientes del citado Código.

 

En esa forma se procurará el justiciero equilibrio que debe existir entre el interés público y privado, dado que si los bienes del Estado son embargados, se podría producir una grave afectación en el servicio público, con las implicaciones negativas para el interés general.

 

5.- Artículo 494:

           

            Lo dispuesto en la parte final del párrafo segundo de este artículo (“satisfacción del interés público”), debería ser considerado como un principio aplicable a la generalidad de las medidas cautelares. Igualmente, se sugiere considerar los principios sobre medidas cautelares contenidos en los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

 

6.- Artículo 498:

           

            La adopción de un plazo único de diez días -que se deben considerar hábiles- resulta irrazonable. Ello aparte de que se estaría reduciendo significativamente el máximo de la normativa actual, que es de quince días. Lo anterior por cuanto, si bien existen demandas cuya contestación resulta sencilla, hay otras de mucha complejidad, que justifican un plazo mayor. De hecho, para el dictado de las sentencias en el proceso oral que ha venido adoptando la nueva legislación, en los casos complejos al Tribunal se le amplía razonablemente el tiempo con que cuenta para dictar su fallo.

 

 

7.         Artículo 539, incisos e) y f):

 

            Se sugiere agregar en la parte final del inciso e) la frase “cuando así lo requiera el ordenamiento”.

 

Luego, con respecto al inciso f), el mes de “caducidad” allí fijado, no coincide con el plazo de un año dispuesto por el numeral 416, que resulta más proporcionado a los términos de prescripción adoptados por la legislación comparada a nivel hispanoamericano, según lo expuesto en las observaciones que se hicieran al numeral 415.

 

 

8.         Artículo 542:

 

            A nuestro juicio resulta irrazonable declarar con lugar la acción por el sólo hecho de que no se aporte la certificación del “expediente del debido proceso”, pues lo lógico es que ante esa omisión, deba idearse un mecanismo para conminar al o los funcionarios correspondientes a cumplir con tal obligación. En sentido podrían ser utilizados los medios con que cuenta el juzgador dispuestos en el artículo 56 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

 

9.         Artículo 682:

 

                Se reitera en esta ocasión nuestra observación hecha al contestar la anterior consulta, en el sentido de que la Procuraduría General de la República no puede efectuar el cobro allí dispuesto cuando se trata de organismos públicos distintos del Estado. En lo que interesa, en esa oportunidad se expresó que: “En su párrafo segundo se parte del supuesto equivocado de que la Procuraduría General de la República puede actuar como representante legal, no sólo del Estado, sino también de instituciones que cuentan con personalidad jurídica y patrimonio propios, y que componen el sector descentralizado. Por tal razón, lo que corresponde es diferenciar que en el caso de la Administración central del Estado, el cobro lo hará la Procuraduría General de la República, y en los demás casos, en los que esté involucrada una institución descentralizada, lo hará el representante legal de la institución que pagó”.

 

 

10.     Artículo 685, inciso 3):

 

                Con respecto a dicho inciso, por vía de excepción quedan cubiertos por la negociación colectiva los servidores “…pagados por servicios o fondos especiales contemplados en la relación de puestos de la Ley de presupuesto, contratados por obra determinada”. La observación que se hace, es que se trata de un personal eventual, es decir nombrado a plazo fijo o por tiempo determinado, por lo cual, como la generalidad del clausulado convencional va dirigido al personal permanente, no sería compatible con ese tipo de relación de carácter transitorio (de hecho, una de las cláusulas típicas de las convenciones colectivas en el sector público, es la que garantiza la estabilidad o permanencia en el puesto).

 

 

11.     Artículos 686, inciso i) y 710:

 

                Dicho inciso i) permite negociar sobre “Lo relacionado con los salarios y la asignación, cálculo y pago de todo tipo de pluses salariales, tales como dedicación exclusiva, disponibilidad, desplazamiento, zonaje, peligrosidad, y cualquier otra reivindicación económica, siempre y cuando no se vaya en contra de ninguna disposición legal o reglamentaria de carácter prohibitivo o en contra de la consistencia de las estructuras salariales, y supeditado a lo establecido en el artículo 691.” (lo destacado no es del original).

 

Como primera observación, cabe manifestar que el texto propuesto para el referido inciso i), impide conciliar dicha norma con los principios que sigue el resto del articulado, en cuanto contiene disposiciones que, al igual que en el derecho comparado, restringen la negociación colectiva en el sector público. Un típico ejemplo de esas disposiciones restrictivas lo constituye el numeral 688 del proyecto, donde, siguiendo los postulados de la jurisprudencia constitucional en esta materia (fallos 1696-1992 y 4453-2000 antes citados), prohíbe absolutamente “…dispensar o excepcionar leyes o reglamentos vigentes, debidamente promulgados, por medio de los mecanismos de solución” (posición, según lo expuesto antes, seguida por el actual inciso i) del artículo 3° del reglamento).

 

                Debe recordarse también, que dentro de las objeciones al texto de este inciso i), en la citada OJ-17-2006, se expresó que:“Otro punto muy cuestionable, en la parte final de dicho inciso se parte del supuesto, totalmente equivocado, de autorizar la negociación de los beneficios “siempre y cuando no se vaya en contra de ninguna disposición legal o reglamentaria de carácter prohibitivo…”; o sea, que se estaría adoptando una posición totalmente contraria (inversa) al principio rector de legalidad que, como es sabido, sólo permitiría el disfrute de los beneficios de acuerdo con lo que esté autorizado normativamente (no cuando esté prohibido, como se dispone allí). Obsérvese que si se puede negociar todo lo que no esté prohibido, entonces ningún sentido tendría la creación de este régimen de negociación modifica en esa forma el texto de la norma homóloga contenida en el mismo inciso i) del artículo 3° del citado reglamento de negociación colectiva”.

 

                Ha de agregarse que el error apuntado en el sentido de hacer referencia a la violación de normas legales o reglamentarias “de carácter prohibitivo”, también se repite en el texto del numeral 710. Por tal motivo, las anteriores observaciones igualmente aplican en el caso de esta norma, lo cual también se sostuvo en nuestra anterior opinión jurídica.

 

                Además, debe recordarse que el contenido del texto de este numeral coincide con el del artículo 3° del llamado “Reglamento para la negociación de convenciones colectivas en el Sector Público” (DE-29576-MTSS de 31 de mayo de 2001), normativa que durante años ha venido aplicándose en nuestro medio. Sin embargo, y ese es el motivo del presente reparo, el texto reglamentario actual contiene las lógicas restricciones (también avaladas por la propia jurisprudencia constitucional que se cita de seguido), en cuanto se autoriza negociar: “…i) Lo relacionado con la asignación, cálculo y pago de todo tipo de pluses salariales, tales como dedicación exclusiva, disponibilidad, desplazamiento, zonajes, peligrosidad, etc., siempre y cuando las negociaciones respeten el marco general de las leyes, los reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo y las directrices generales de la Autoridad Presupuestaria en estas materias”.

 

                En efecto, dicho texto que rige actualmente, coincide con lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional N° 1696-1992 de las quince horas treinta minutos del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y dos, en cuanto estableció que: “…no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes”. (Lo destacado no corresponde al original); y a su vez con la N° 4453-2000 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, en cuanto expresó que: “…la Sala repite y confirma su jurisprudencia en el sentido de que la autorización para negociar no puede ser irrestricta, o sea, equiparable a la situación en que se encontraría cualquier patrono particular, puesto que por esa vía, no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, ni modificar o derogar leyes que otorgan o regulan competencias de los entes públicos, atribuidas en razón de la jerarquía normativa o de las especiales condiciones de la Administración Pública con relación a sus trabajadores, conclusión que se infiere del artículo 112 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública y del considerando XI de la sentencia No. 1696-92 de esta Sala”. (Lo destacado no corresponde al original).

 

          Sin embargo, a diferencia de la posición seguida en dicha norma reglamentaria, como puede observarse, el texto legal ahora propuesto autoriza negociar beneficios de naturaleza salarial de diversas modalidades, con la singular condición de que “…no se vaya en contra de ninguna disposición legal o reglamentaria de carácter prohibitivo”. Tal variante, considera este Órgano Asesor, no resulta ser la más apropiada en materia de negociación colectiva, en tratándose de regímenes de empleo de naturaleza pública. Lo anterior debido a que con esa posición lo que se estaría haciendo prevalecer es el principio de la autonomía de voluntad de las partes, que se traduce en que “lo que no está prohibido, está permitido”. De manera que dicho principio resulta incompatible con el principio rector de legalidad que priva en el derecho público, en lo que aquí interesa, en las leyes de naturaleza estatutaria que regulan la generalidad de las relaciones de empleo en los poderes del Estado, las instituciones descentralizadas y demás organismos de derecho público. Además, resulta muy difícil que la normativa reguladora de eso beneficios salariales se encuentren las disposiciones “de carácter prohibitivo” apuntadas, pues aquellas normas se limitan a fijar las condiciones en que se adquiere el respectivo derecho.

 

          En síntesis, con la reforma propuesta, se estaría invirtiendo el principio de legalidad al que se sujetó la normativa reglamentaria actual para, en su lugar, dejar abierta la posibilidad de pactar libremente aquellos beneficios económico-salariales -se repite- dada la ausencia de la normativa “de carácter prohibitivo” a la que ahora se estaría condicionando la negociación.

 

12.     Artículo 686, inciso m):

 

                Con respecto a esta disposición, considera este Órgano Asesor que su texto resulta sumamente ambiguo, por lo que también recordamos las observaciones que se le hicieran con anterioridad en la citada opinión jurídica OJ-17-2006 (que a su vez se remitió a la OJ-029-2005 de 21 de febrero de 2005). Al respecto se expresó en esa oportunidad que: “Nos preocupa sobremanera el inciso m) del comentado artículo 3­º del proyecto, que permite la negociación de otras materias, beneficios o incentivos suplementarios que no excedan el ámbito de competencia del órgano administrativo que suscribiese la convención. Si bien en este caso la negociación colectiva se refiere a la determinación de las condiciones de trabajo de los servidores públicos, este concepto por amplio que parezca, hace referencia a la regulación de la relación laboral o de empleo, pero naturalmente excluye aspectos de la vinculación administrativa que afectan tanto la organización administrativa, como el ejercicio de potestades públicas, y en general, al régimen jurídico administrativo. Por ende, no puede extenderse la negociación colectiva de los servidores públicos a aspectos del régimen administrativo que son competencia inherente y exclusiva de la Administración y que sólo indirectamente afectan condiciones de empleo. Estas consideraciones deben tomarse en cuenta al momento de enunciar el listado legal de las materias que pueden ser objeto de negociación, y suprimir aquel inconveniente numerus apertus”. (Lo destacado no corresponde al original).

 

                Resta agregar que en la práctica la interpretación de dicho inciso ha presentado múltiples problemas, derivados de su ambigüedad, lo que ha originado que en la práctica las organizaciones sindicales hayan pretendido el reconocimiento de diversos beneficios económico-laborales que resultan incompatibles con las materias que se permite negociar en las disposiciones contenidas en el artículo 3° del citado reglamento.

 

 

13.     Artículo 711 y 712:

 

                La supresión en el proyecto de dichos artículos, donde, respectivamente, se creaba -ya con jerarquía legal- la Comisión de Políticas para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público y se establecían sus atribuciones, suponemos que obedeció a razones propias de política legislativa. Obsérvese que la generalidad de la normativa reglamentaria se estaría incorporando al texto de rango legal.

 

 

14.       Artículo 2°, aparte c):

 

                En este numeral 2° se reforma el artículo 112 de la Ley General de Administración Pública, al que se agrega un inciso 5 que dispone: “Tienen derecho a negociar convenciones colectivas de trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 62 de la Constitución Política, tanto en las empresas públicas y servicios económicos del Estado como en el resto de la Administración Pública, todos los empleados públicos que no participen de la gestión pública administrativa, conforme a la determinación que de estos hacen los artículos 679 y 685 del Código de Trabajo”.

               

                Como primera observación, cabe mencionar que el texto que se estaría incorporando ahora al articulado (por vía de moción) es prácticamente el mismo del proyecto de la "Ley para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público y adición de un inciso 5) al artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública”, publicado en La Gaceta Nº 133 de 11 de julio de 2002, que se tramita bajo el expediente legislativo Nº 14675. La única variante es que en vez de remitirse al final a los artículos 679 y 685 del Código de Trabajo, como se hace ahora, en el anterior proyecto el citado inciso 5 expresó: “…conforme a la determinación que de éstos haga la ley especial que se promulgue al efecto”

                Luego, ya en cuanto al análisis de fondo, para este Órgano Asesor dicho texto no merece reparo alguno, pero siempre y cuando se observen las condiciones que la jurisprudencia constitucional a que se ha hecho referencia, ha establecido en materia de negociación de convenciones colectivas en el sector público; es decir, en la medida en que la posibilidad de negociar con base en el numeral 62 constitucional al que allí se remite, no se interprete que puede ser irrestricta; en otras palabras, como lo podría hacer cualquier patrono particular con sus trabajadores en aplicación de la normativa reguladora de la negociación colectiva para ese sector, contenida tradicionalmente en nuestro Código laboral, y que continúa plenamente vigente en su artículo 54 y siguientes.

 

 

CONCLUSIÓN:

               

                El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento presenta los problemas señalados, que de no corregirse con una adecuada técnica legislativa, podrían incidir en que la eventual ley llegue a cuestionarse si se tienen en consideración los criterios seguidos por la Sala Constitucional en las citados fallos números 1696-1992 y 4453-2000.

               

                Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República. Queda en los anteriores términos contestada la consulta formulada.

 

Lo saludan, atentamente,

 

 

 

Ricardo Vargas Vásquez                                                     Nancy Morales Alvarado

Procurador Asesor                                                               Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

Se adjunta copia de OJ-017-2006 de 13 de febrero de 2006.