7 de abril, 2011

C-080-2011

 

Doctor

Teófilo de la Torre Agüero

Ministro

Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DAJ-D 531-2011 de 17 de marzo de 2011, recibido el 23 de marzo de 2011, y mediante el cual se nos requiere un pronunciamiento sobre la nulidad absoluta, evidente, y manifiesta de la resolución administrativa R-120-2007-MINAE de las 7:55 horas del 28 de febrero de 2007. Acto a través del cual, el Poder Ejecutivo otorgó una concesión minera a la empresa denominada Las Cóncavas S.A. 

 

 

I.-        ANTECEDENTES RELEVANTES.

 

Del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.            El día 28 de setiembre de 2005, la señora Carmen María Fernández Robles formalizó ante la Dirección de Geología y Minas, una solicitud de concesión de extracción de materiales en el Río Agua Caliente. Esta solicitud fue presentada en representación de Las Cóncavas, Sociedad Anónima. Dentro de la documentación que en su momento se adjuntó, consta una certificación de Accionistas de la Sociedad solicitante. Certificación expedida por la notaria Kattia Acuña Remón y de acuerdo con la cual los señores XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX son accionistas de la empresa denominada Las Cóncavas S.A. (Ver folios 35 al 49 del expediente administrativo de la Concesión N.° 13-2005)

2.          Por resolución R-120-2007 del 28 de febrero de 2007, el Poder Ejecutivo otorgó una concesión minera a favor de la Sociedad Anónima Las Cóncavas, cédula jurídica N.° 3-101-007152. El objeto de la concesión ha consistido en la explotación de materiales en el cauce de dominio público del Río Agua Caliente, Distrito de Dulce Nombre, Cantón de Cartago, Hoja Tapantí, entre coordenadas generales 201248.10 -548284.00 y 201221.63 -548270.94 límite aguas arriba; 200988.68 – 548571.64 y 200990.54 – 548550.68, límites aguas abajo. De acuerdo con el resultando primero de la resolución de cita, la solicitud de concesión fue formulada por la Apoderada Generalísima sin límite de suma de Las Cóncavas S.A. - la señora Carmen María Fernández Robles, cédula de identidad N.° 1-229-564 -. (Folios 128-129 del expediente administrativo de la Concesión N.° 13-2005)

3.           

4.          Mediante oficio DGM-RNM-C-101-2011, expedido el 17 de marzo de 2011, el Registro Nacional Minero ha certificado que la resolución del 28 de febrero de 2007 fue inscrita el día 19 de abril de 2007. También certifica que la solicitud de inscripción fue presentada por el señor XXX, actuando en representación de la Sociedad Anónima Las Cóncavas. (Ver certificación adjunta al oficio DAJ-D-531-2011)

5.           

6.          Que el 4 de junio de 2007, el señor Víctor Castro Fernández, actuando como representante de Las Cóncavas S.A. aportó una certificación actualizada del Libro de Accionistas de dicha sociedad, y donde consta los nombres de los accionistas de dicha empresa, a saber: XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX. (Ver folios 124 al 126 del expediente administrativo de la Concesión N.° 13-2005)

7.           

8.          A través de la resolución R-D-150-2010 de las 14 horas del 7 de abril de 2010, el Poder Ejecutivo, con fundamento en el dictamen preceptivo y vinculante C-031-2010 de 1 de marzo de 2010 - elaborado por la Procuraduría General de la República -, anuló la resolución R-D-274-2009 de las 14:00 horas del 29 de junio de 2009 y demás actos conexos – acto que había ordenado en su momento abrir un procedimiento administrativo para anular la resolución del 28 de febrero de 2007 -. Asimismo ordenó nuevamente abrir un nuevo procedimiento administrativo otra vez para anular la resolución R-120-207 del 28 de febrero de 2007. Al efecto, se nombró como órgano director a los funcionarios MARITA ALVARADO VELAS, JONATHAN CHINCHILLA CORTES Y ALBERTO MORALES BADILLA. (Ver folios 177 a 170 del expediente del procedimiento ordinario contra Las Cóncavas S.A.)

9.           

10.       Por oficio sin número de 17 de mayo de 2010, el Registro Nacional Minero puso en conocimiento de la Asesoría Legal del Ministerio de Ambiente, el hecho de que el señor Jonathan Chinchilla Cortés había cesado de fungir como funcionario del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. (Folio 178 del expediente del procedimiento ordinario.)

11.        

12.       Mediante resolución R-D-327-2010 de las 14:00 horas del 14 de junio de 2010, el Poder Ejecutivo nombró un nuevo órgano director para que sustanciara el procedimiento administrativo necesario para anular, por nulidad absoluta, evidente y manifiesta,  la resolución del 28 de febrero de 2007. Al efecto se designaron como miembros del nuevo órgano director a los funcionarios SANDRA ULATE MATAMOROS, FABIAN MORA CALDERON y SOFIA HUAPAYA RODRÍGUEZ – PARRA. (Ver folios 114-113 del expediente del procedimiento ordinario)

13.        

14.       Por memorial presentado el 30 de junio de 2010, el señor Pedro Castro Fernández informó a la dicha Asesoría Legal que desde el 7 de mayo de 2010, él había cesado en su cargo de Viceministro de Obras Públicas y que ya no ocupaba ningún puesto o cargo dentro de la Administración Pública. (Ver folios 181 a 180 del expediente del procedimiento ordinario.)

15.        

16.       Por resolución ODP-001-2011 – SETENA de las 13:30 horas del 24 de enero de 2011,  el órgano director dictó un auto de apertura del procedimiento administrativo para anular la resolución R-120-2007 del 28 de febrero de 2007.  En esta resolución se indicó que el objeto del procedimiento abierto consistía en determinar la existencia de posibles vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución R- 120-2007 de 28 de febrero de 2007. Asimismo la resolución contiene una clara referencia al carácter del procedimiento y las consecuencias que podrían derivar del supuesto de que la Administración declarase la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto. Se convocó a las partes para que compareciesen en audiencia oral y privada el 3 de noviembre de 2009 (sic). Luego, la resolución contiene una fundamentación del posible vicio de la concesión otorgada el 28 de febrero de 2007. Al efecto se advirtió, particularmente en su considerando tercero, de un posible quebranto del régimen de prohibición previsto en el numeral 9 del Código de Minería. En este considerando tercero se señaló que, de acuerdo con una certificación del Libro de Accionistas de Las Cóncavas S.A. - aportada por el propio apoderado de Las Concavas, XXX – en dicha sociedad tienen participación las siguientes personas: XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX. En la resolución se instó a las partes a ofrecer prueba, y se puso a su disposición el expediente administrativo el cual se encontraba en custodia de la oficina de la Asesoría Jurídica de la Secretaría Técnica Ambiental. La resolución nuevamente citó a audiencia oral y privada pero para las 9:00 horas del 21 de febrero de 2011.  Se le indicaron también a las partes los recursos administrativos disponibles para impugnar dicha resolución. (Ver folios del 24 al 37 del expediente del procedimiento ordinario.)

17.        

18.       La resolución ODP-001-2011 fue notificada a XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX. Esto el día 24 de enero de 2011 (Ver folios 30, 24, 18, 12 y 6 del expediente del procedimiento ordinario.)

19.        

20.       Mediante resolución ODP-002-2011 de 26 de enero de 2011, el órgano director rectificó errores materiales de la resolución ODP-001-2011 y se aclaró que la audiencia oral y privada se realizaría el 21 de febrero de 2011 a las 9:00 horas. Resolución notificada a las partes el 26 de enero de 2011. (ver folio 43 y 42 del expediente del procedimiento ordinario.)

21.        

22.       Mediante escrito de 1 de febrero de 2011, los señores XXX, XXX, XXX Y XXX se apersonaron al procedimiento administrativo y solicitaron que se admitieran como testigos a las señoras XXX Y XXX, amén de requerir la realización de una inspección ocular en el sitio de la concesión. (Ver folios 59 a 61 del expediente del procedimiento administrativo.)

23.        

24.       Mediante escrito de 8 de febrero de 2011, el señor XXX se apersonó al procedimiento administrativo. (Ver folio 62 del expediente del procedimiento administrativo.)

25.        

26.       El 4 de febrero de 2011, el letrado representante del señor XXX requirió modificar la hora de la audiencia oral y privada. Lo anterior debido a una notificación previa que debía atender ante el Tribunal Penal del III Circuito Judicial de San José. (Ver folios 63 y 64 del expediente del procedimiento administrativo.)

27.        

28.       Mediante escrito de 2 de febrero de 2011, el señor XXX ofreció la siguiente prueba documental de interés: Certificación de nacimiento del señor XXX, - Certificación número 86 expedida por la Notaria Kattya Acuña Remón en la que se hace constar, con vista en el Libro de Accionistas del Las Cóncavas S.A. que XXX y XXX son accionistas de dicha sociedad. Esto entre otra prueba documental. (Ver folios 68-72 del expediente del procedimiento administrativo.)

29.        

30.       En el expediente del procedimiento administrativo consta la certificación expedida por el Registro Civil, expedida el 2 de febrero de 2011, y que indica que XXX es hijo de XXX y XXX. (Ver folios 67 y 66 del expediente del procedimiento administrativo)

31.        

32.       Por resolución del órgano director, y atendiendo la solicitud del 4 de febrero, formulada por el abogado del señor XXX,  se cambió la hora de la audiencia y privada de tal forma que quedó citada siempre el 21 de febrero de 2011, pero a las 10 a.m. 8Ver folio 79 del expediente administrativo.)

33.        

34.       El día 17 de febrero de 2011, la señora XXX se apersonó al procedimiento y realizó una serie de alegaciones de derecho y excusó su participación en la audiencia oral y privada invocando al efecto su avanzada edad y al fuerte contenido emocional que la atención del asunto implicaba para su persona. (Ver folios 81 al 111 del expediente del procedimiento administrativo.)

35.        

36.       La audiencia oral y privada se celebró a las 10 horas del 21 de febrero de 2011. En esta audiencia se recibieron las manifestaciones de XXX, XXX y los testimonios XXX y  XXX. Finalmente, se escucharon las conclusiones de las partes interesadas. (Ver folios 116 a 121 del expediente del procedimiento administrativo.)

37.        

38.       Que mediante resolución ODP-03-2011 de las 14:20 del 25 de febrero de 2011, el órgano director del procedimiento dictó su informe final recomendando la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la concesión otorgada a Las Cóncavas S.A.

II.-       EN ORDEN A LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DE LA RESOLUCIÓN R-120-2007 DE 28 DE FEBRERO DE 2007.

 

Una vez examinados los antecedentes del presente asunto, este Órgano Superior Consultivo debe advertir que efectivamente la resolución R-120-2007 de las 7:55 horas del  28 de febrero de 2007 se encuentra viciada por una nulidad absoluta, evidente y manifiesta y por tanto puede ser declarada así en sede administrativa. Esto de acuerdo con el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

El alcance de la potestad anulatoria extraordinaria y excepcional que contempla el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública ha sido examinado profusamente por nuestra jurisprudencia administrativa. Al respecto, transcribimos en lo conducente el dictamen C-140-2010 de 15 de julio de 2010:

 

“El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) otorga a la Administración la potestad de anular, de oficio y por sus propios medios, sus propios actos declarativos de derechos. Pero esta potestad se encuentra circunscrita a aquellas situaciones en que los actos a anular se encuentren viciados con defectos, de un extremo, graves y trascendentes, y luego que sean también evidentes y manifiestos.

Es decir, para que la Administración pueda ejercer la potestad prevista en el numeral 173 LGAP, no basta con que el defecto acusado sea absoluto y por ende grave. La Ley exige además que la invalidez sea harto notoria, clara y patente.

Y es que, indudablemente, la potestad establecida en el artículo 173 LGAP constituye una excepción a la regla general de nuestro Derecho Administrativo, conforme la cual, la Administración se encuentra impedida para anular, de oficio y por sí misma, sus propios actos declarativos de derechos. Regla general que se encuentra expresamente consagrada en el artículo 183.3 de la misma LGAP, pero que, no obstante, tiene un claro fundamento constitucional en los numerales 34 y 11 de la Constitución Política (CPCR).

Así las cosas, la posibilidad de que la Administración anule sus propios actos declarativos de derechos, ha quedado circunscrita a supuestos excepcionales, sea aquellos donde la ausencia de uno o varios de los elementos del acto administrativo sea perceptible aún para una persona sin conocimiento en Derecho. Esto por supuesto excluye todas aquellas situaciones donde, a pesar de la concurrencia de un vicio de nulidad absoluta,  este no resulta perceptible en forma patente, y se requiere por tanto alguna labor de interpretación jurídica para determinarlo. Este criterio fue expuesto con contundencia en el Manual de Procedimiento Administrativo, elaborado por este Órgano Superior Consultivo, en el cual se indicó:

“Y en tal sentido, con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, debemos indicar que hemos hecho nuestro el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia de 26 de enero de 1961, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella “--- declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a interpretación o exégesis”. (Arguedas Chen Apuy y otros. Manual de Procedimiento Administrativo. Procuraduría General. 2007. P. 197)

Conviene indicar que el artículo 173 LGAP ha adoptado, entonces, la denominada Teoría de la Evidencia. De acuerdo con esta teoría, los supuestos de nulidad de pleno derecho, declarables por la propia Administración, deben limitarse a aquellos supuestos en los que un ciudadano medio, con conocimiento de todas las circunstancias del caso concreto, puede apreciar la gravedad de la infracción de que adolece el acto. (Al respecto, GARCIA LUENGO, JAVIER. Los supuestos de nulidad de pleno derecho al margen de la Ley de Procedimiento Común. En Revista de Derecho Administrativo. N.° 159. 2002.)

A modo de referencia, cabe advertir que la teoría de la evidencia ha sido receptada también por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuya jurisprudencia la ha formulado en los siguientes términos: la nulidad de pleno derecho es aquella cuyo vicio es especialmente grave y evidente. (Sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de junio de 2000 y 22 de marzo de 2001)

No está demás señalar que el carácter manifiesto del vicio es precisamente el fundamento para que se permita a la Administración ostentar la potestad extraordinaria de anular un acto declaratorio de derechos. ORTIZ ORTIZ lo explica al indicar que en el supuesto de una nulidad evidente y manifiesta, el administrado no tiene derecho a que se proteja la seguridad y confianza de su situación jurídica. Al respecto, conviene transcribir las explicaciones que el mismo ORTIZ ORTIZ expuso ante la Comisión Legislativa que dictaminó la actual Ley General de la Administración Pública:

“El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si él tiene un derecho derivado de  un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial. Pero se dice y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, pues está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia, no tiene una expectativa bien fundada en poder mantener el derecho.”(Expediente Legislativo N.° A23e5452 Acta de la Comisión de Gobierno y Administración N.° 103 de 2 de abril de 1970)

La Doctrina Alemana lo explica también al señalar que un acto administrativo en el que faltan perceptiblemente todos los supuestos legales para su conformación, debe ser anulado de oficio por la propia Administración. Esto porque un acto así dictado no goza de la protección jurídica que dispensa el principio de confianza legítima. (Ver FORSTHOFF, ERNST. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1958, P. 516)    

Corolario de lo anterior, nuestra jurisprudencia administrativa ha adoptado un criterio de interpretación restrictivo en orden a determinar la existencia de vicios constitutivos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Al respecto, cabe señalar que de acuerdo con nuestra jurisprudencia administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta es aquella que implica un vicio grave y esencial constatable de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico o de interpretación para su comprobación, por saltar a primera vista. Al respecto, transcribimos nuestro dictamen C-071-2002 de 8 de marzo de 2002:

En cuanto a los caracteres de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría General ha precisado en forma amplia y completa sus alcances. A modo de ejemplificación, y con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, se transcribe, sólo algunos dictámenes que se han referido a dicha nulidad.

Sobre los antecedentes de este tipo de nulidad, y sus caracteres, en Dictamen C-019-87 de fecha 27 de enero de 1987, se expuso al respecto:

"I. - LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:

En esta parte inicial de nuestro estudio nos será de utilidad lo expuesto por esta oficina mediante dictamen de 21 de junio de 1983, suscrito por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes, Procurador Adjunto. Veamos:

"El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, No 6227 de 2 de mayo de 1978, reformado por la Ley No 6815 de 27 de setiembre de 1982, actualmente dice:

"Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República". De acuerdo con esta disposición, para que la Administración declare en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la contemplación de una nulidad absoluta, sino que esta tiene que ser evidente y manifiesta, por lo cual el centro de atención de esa norma se debe poner en estos dos calificativos.

La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz, quien en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa, dijo:

" .... Si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así; "La declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, (sic) "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya ni en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad".

Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supracitada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.

Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos (sic) el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en relación con las acepciones que nos interesan expresa:

"evidente (del Lat. evidens, - entis) adj. Cierto, claro, patente, y sin la menor duda".

Manifiesto, ta. (Del lat. Manifestus) pp. irreg. de Manifestar 2 adj. Descubierto, patente, claro".

En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

La última categoría es la nulidad de fácil captación (sic) y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos....."

De igual modo, en Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992, se consignó:

".... podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate."

Por otro lado, en Dictamen C-051-96 de 28 de marzo de 1996, se estableció al respecto:

"Como se ha comprobado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino también que el mismo tenga una característica especial, cual es su notoriedad y claridad, razón por la cual no se requiere un esfuerzo y análisis profundo para su comprobación."

Asimismo, conviene tener presente que la jurisprudencia y legislación española –ordenamiento jurídico que sirvió de inspiración para nuestro país -, se han pronunciado sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Es así como en Dictamen C-045-93 de 30 de marzo de 1993 se señaló lo siguiente:

"En la misma línea de pensamiento, el criterio sostenido por este órgano consultivo en cuanto a las condiciones requeridas para determinar si estamos o no en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Falla nos ilustra:

"... Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961,

" ..... la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis".

(GARRIDO FALLA, FERNANDO "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen I, Parte General, 3 Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1982, página 602).

En términos similares apunta González Pérez:

".....a) Que la Infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1 a) y artículo 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar interpretación y exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)...." (GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa", Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 1291)."

Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en el mismo sentido que este Organo Asesor, que:

"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez."

(Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991).

Una vez expuesta las anteriores consideraciones generales sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, nos abocaremos a pronunciarnos, en forma concreta, sobre la resolución objeto de consulta. Los calificativos del "evidente y manifiesta" de acuerdo con la intención del legislador, y de reiterados dictámenes de esta Procuraduría, deben entenderse en el sentido de una nulidad harto notoria, patente, la que siempre aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.”

 

Ahora bien, en el presente asunto, debe advertirse que indudablemente, el vicio que afecta a la resolución del 28 de febrero de 2007 tiene la naturaleza de grave,  notorio, patente y de fácil comprobación.

 

En este sentido, conviene señalar que desde el mismo momento de la formalización de la solicitud de concesión - acto de parte que se realizó el 28 de setiembre de 2005 - constituyó un hecho evidente y conocido que el señor XXX ha sido socio de la empresa denominada LAS CONCAVAS SOCIEDAD ANÓNIMA, la cual actualmente es titular la concesión minera de extracción de materiales en cauce de dominio público otorgada por la resolución R-120-2007 del 28 de febrero de 2007. Incluso debe advertirse que la certificación que evidencia este hecho fue aportada al expediente N.° 13-2005 por un representante de la empresa hoy concesionaria.

 

También constituye un hecho notorio, público e incontestable que en el momento en que el Poder Ejecutivo otorgó la concesión minera a la empresa LAS CONCAVAS, el señor XXX ejercía el cargo de Viceministro de Obras Públicas. Esto es en febrero de 2007.

 

Igualmente, constituye un hecho evidente y palpable, porque así consta en el expediente de la concesión N.° 13-2005, que al momento de dictarse la resolución N.° 120-2007, el señor XXX retenía su condición de socio de la empresa LAS CONCAVAS, S.A.

 

Es decir que la concesión  minera otorgada mediante resolución R-120-2007 de 28 de febrero de 2007 fue otorgada en abierta y patente infracción del numeral 9 del Código de Minería (CM), el cual establece:

 

“Artículo 9º—Toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, podrá adquirir permisos o concesiones mineras, o tener parte en ellos, excepto:

a) Los gobiernos o estados extranjeros, salvo lo dispuesto en el artículo 7 de esta Ley.

b) Los diputados a la Asamblea Legislativa.

c) Los mandatarios de otros países, directa o indirectamente.

d) El presidente de la República, los vicepresidentes, ministros, viceministros y directores generales.

e) Los alcaldes municipales y demás funcionarios políticos, en el territorio de su jurisdicción.

f) El contralor general de la República y el subcontralor, los procuradores, el defensor de los habitantes y el defensor adjunto, y los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

g) Todos los funcionarios y empleados públicos relacionados con la tramitación de derechos mineros y con el funcionamiento y la vigencia de las empresas mineras.

h) Los presidentes ejecutivos y gerentes de instituciones autónomas y empresas públicas.

Esta prohibición será extensiva a los parientes, en primer grado de consanguinidad o afinidad, de los funcionarios y empleados indicados en los incisos anteriores, así como a las personas jurídicas cuyos accionistas o personeros sean algunos de los citados funcionarios o sus parientes. Esta disposición estará vigente durante los tres años siguientes a la fecha de cese en el empleo respectivo, plazo durante el cual tampoco podrá iniciarse el trámite de solicitud de permiso o concesión. Esta prohibición no comprenderá los permisos ni las concesiones adquiridos por herencia o legado, ni los obtenidos con seis meses o más de anterioridad al nombramiento en el cargo.

El funcionario que incurra en la violación de este artículo, se hará acreedor a las sanciones establecidas en las leyes y los reglamentos correspondientes.

Respecto al debido proceso, la administración minera del Estado procederá a declarar la nulidad del respectivo permiso o concesión, cuando compruebe la participación de las personas arriba indicadas, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las leyes y los reglamentos.”

 

Es innegable que el artículo 9 del Código de Minería establece una prohibición  que impide a la Administración otorgar permisos o concesiones mineras a determinados entes o personas. Principalmente, y en lo que interesa al dictamen, debe destacarse que el numeral 9 CM impide que se otorguen concesión o permisos mineros a determinados cargos públicos, entre ellos a favor de los viceministros de Estado.

 

Efectivamente, una simple lectura del inciso d del numeral 9 CM es suficiente para entender que la Ley veda la posibilidad de que se otorgue una concesión o permiso minero a favor de las personas que se encuentren desempeñando el cargo de Viceministro en cualquiera de las carteras ministeriales del Poder Ejecutivo.

 

De igual modo, no se requiere mayor esfuerzo dialéctico para concluir, con base en el segundo párrafo del numeral 9 del Código de Minería, que la prohibición prevista en dicho numeral es extensiva a las personas jurídicas – verbigracia sociedades anónimas – en las que los viceministros participen como socios accionistas o como personeros.

 

Ergo, resulta claro que la concesión otorgada mediante resolución R-120-2007 de 28 de febrero de 2007 se encuentra viciada gravemente en su contenido por cuanto se encuentra en franca y objetiva infracción de la prohibición prevista en el artículo 9, inciso d) del Código de Minería y en su párrafo segundo. Disposiciones que expresa y claramente establecen que no es lícito otorgar concesiones o permisos mineros a personas jurídicas en cuyo capital accionario participe un viceministro de Estado de cualquiera de las carteras ministeriales del Poder Ejecutivo.

 

Por supuesto debe acotarse que la nulidad que afecta a la resolución R-120-2007 es de carácter absoluto – pues supone la ilicitud de su contenido – y por supuesto evidente y manifiesto, toda vez que resulta innegable que desde el mismo momento en que se presentó la solicitud de concesión, pero sobretodo en la conyuntura de resolver si procedía otorgar la concesión, constaban en el expediente administrativo certificaciones notariales suficientes que demostraban que el señor XXX, entonces Viceministro de Obras Públicas, era socio de la empresa LAS CONCAVAS, S.A., titular actual de la concesión de extracción de materiales en cauce de dominio público.

 

Por tanto, en el presente caso se impone que este Órgano Superior Consultivo dictamine positivamente la existencia de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en la resolución R-120-2007 de 28 de febrero de 2007.

 

No obstante, cabe hacer tres acotaciones del mayor interés.

La primera, debe advertirse que la prohibición prevista en el numeral 9 del Código de Minería no solamente rige mientras los funcionarios, afectados por la prohibición, ocupen y desempeñen sus cargos, sino que incluso dicha prohibición se mantiene vigente durante los tres años siguientes a la fecha de cese en el respectivo cargo. (Doctrina del segundo párrafo del numeral 9 CM)

 

Luego, a modo de segundo apuntamiento, debe advertirse que el plazo de caducidad para ejercer la potestad anulatoria del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se encuentra próximo a extinguirse.

 

En este sentido, es oportuno señalar que por haber sido dictada la resolución R-120-2007 en fecha anterior al 1 de enero de 2008,  el plazo de caducidad que rige es el que establecía el inciso 5 del artículo 173 LGAP antes de la reforma implementada por el Código Procesal Contencioso Administrativo. Sea el plazo de cuatro años contados a partir de la firmeza del acto. (Sobre este punto, pueden verse los dictámenes dictamen C-059-2009 de 23 de febrero de 2009, reiterado por el dictamen C-121-2009 de 6 de mayo de 2009 y por el C-055-2011 de 3 de marzo de 2011.)

 

No se escapa que en el presente asunto el plazo de caducidad debe contarse a partir de su fecha de inscripción en el Registro Nacional Minero, sea el 19 de abril de 2007. Esto por doctrina del numeral 14 del Código de Minería, norma que establece que los permisos y concesiones mineros se entienden adquiridos desde la fecha en que se inscriba la resolución de otorgamiento en el Registro Nacional Minero.(En orden al alcance del artículo 14 CM, ver el dictamen C-225-2009 de 21 de agosto de 2009).

 

Tome nota la Administración, pues, de la perentoriedad que reviste el presente asunto.

 

Finalmente, en esta nueva ocasión, igual reiteramos que es de sumo interés que la Administración considere nuestro dictamen C-233-2009 del 26 de agosto de 2009, donde se determinó que en el supuesto de que el acto a anular haya sido dictado por el Poder Ejecutivo, corresponde también a este Órgano Constitucional dictar el acto final de anulación. Esto a efectos de una correcta tramitación del presente asunto.

 

 

III.      CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen preceptivo y vinculante, requerido por aplicación del precepto del numeral 173 LGAP, estableciendo que efectivamente la resolución R-120-2007 de las 7:55 horas del 28 de febrero de 2007 se encuentra viciada de nulidad, absoluta, evidente y manifiesta.

 

Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con su gestión.

 

Atentamente;

 

 

Lic. Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

 

 

JOA/cna