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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 025
 
  Opinión Jurídica : 025 - J   del 02/05/2011   

2 de mayo de 2011


OJ-025-2011


 


Licenciada


Silma Bolaños Cerdas


Jefa de Área


Comisión Permanente Especial de Turismo


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio No. TUR-399-16.542-10, donde solicita nuestro criterio sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley “Reforma del artículo 67 de la Ley No. 6043 Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre”, expediente legislativo No. 16.542; no sin antes expresarle nuestras disculpas por el atraso en la emisión de este pronunciamiento, debida al alto volumen de trabajo asignado a esta Procuraduría.


 


Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.


 


Asimismo, y como también se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).


 


            Se pretende mediante la propuesta de ley en consulta “regular en mejor forma la posibilidad de dar una concesión otorgada en la zona marítimo terrestre como garantía ante el Sistema Bancario Nacional”, con el propósito de que muchas familias que actualmente tienen interés en la zona marítimo terrestre puedan acceder a créditos bancarios para construir, mejorar o ampliar sus negocios (cabinas, restaurantes y sitios de atracción turística), lo que redundaría en una mejor fuente de ingresos para cubrir sus necesidades. Se busca hacer más atractivo para los bancos del Sistema Bancario Nacional el otorgamiento de créditos con la garantía hipotecaria mediante un sistema regulatorio claro, seguro y eficaz.


 


            Primero que todo, valga recordar que ya la Procuraduría General de la República se había referido con anterioridad al presente proyecto en la opinión jurídica No. OJ-113-2007 de 2 de noviembre de 2007, y varias de sus observaciones fueron acogidas, generando modificaciones en el nuevo texto sustitutivo que ahora se somete a nuestra consideración. Así, fueron eliminadas del texto la referencia a que las personas físicas o jurídicas adquieren entre otras cosas “el inmueble” (lo que resultaba incompatible con el régimen demanial que caracteriza a la zona marítimo terrestre); el régimen excepcional en cuanto a la aplicación del artículo 61, inciso 2, de la Ley del Sistema Bancario Nacional (lo que reñía con el régimen de concesiones en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043 de 2 de marzo de 1977, que impide otorgarlas a entidades cuyas acciones, cuotas o capital correspondan en más de un cincuenta por ciento a extranjeros, artículo 47, inciso d); la no aplicación a los préstamos del inciso d) del artículo primero de la Ley No. 4631 de 18 de agosto de 1970, llamada “Destino de utilidades que obtengan bancos por bienes adjudicados en el remate”; y la figura del administrador pleno.


 


            No obstante, en el párrafo tercero de la eventual redacción del artículo 67 de la Ley No. 6043 propuesta, se insiste en que la garantía no fenecerá aún en caso de extinguirse la concesión; aspecto que no comparte este órgano asesor y que ya había sido señalado en la opinión jurídica de cita en los siguientes términos:


 


“La reforma establece que podrán otorgarse como garantía los derechos de concesión, sus construcciones e instalaciones, y que la eventual cancelación de concesión no afectará los gravámenes que pesen sobre ella.  Al respecto, también con amplitud se señaló en el pronunciamiento OJ-167-2005:


 


“Por su nexo de interdependencia, no sería viable otorgar en garantía las construcciones, instalaciones o mejoras separadas del derecho de concesión.   El Proyecto no lo aclara y podría prestarse a torcidas interpretaciones. (Opinión Jurídica O. J.-121-2003, pg. 14).  En los puntos IV.3 y IV.5 se cuestiona la hipoteca de mejoras. 


 


IV.2)   SUBSISTENCIA DEL GRAVAMEN ANTE LA CANCELACIÓN DE LA CONCESIÓN


 


Desde su origen, el Proyecto establece que la cancelación de la concesión por incumplimiento del concesionario no afectará los gravámenes que pesen sobre ella.


 


En nuestros pronunciamientos anteriores objetamos esa pervivencia del gravamen.  Así en la Opinión Jurídica O. J.-121-2003, pg. 16, se expresó:


 


“ VI.5)  SUBSISTENCIA DEL GRAVAMEN AL SOBREVENIR LA CANCELACIÓN DE LA CONCESIÓN: objeciones


 


‘En la Opinión Jurídica O. J.-074-2003, pgs. 32-33, externamos que: “No parece razonable alargar más allá del plazo legal las posibles consecuencias impositivas y traslaticias (gravámenes y anotaciones) de un derecho extinto, por acciones de los acreedores y anotantes.  Si el derecho real de concesión expira por vencimiento del plazo fijado, no resulta lógico prolongar en el tiempo los derechos accesorios que de él derivan y dependen.  (…).


En un sentido análogo se pronuncia la Ley del Suelo de España 1/1992, en el artículo 289.4 y, en nuestro país, el Decreto 29794-MP-TUR, Reglamento regulador del otorgamiento de las garantías reales que gravan las concesiones del Polo Turístico Golfo Papagayo:


 


‘Artículo 3°.- Si la concesión fuere cancelada o se extinguiere, se tendrá por vencida la obligación garantizada y si no se diere el pago correspondiente se rematarán los bienes y derechos gravados.


 


El Instituto Costarricense de Turismo formalizará con el rematario el correspondiente contrato, a fin de que se continúe el proyecto concesionado o bien se reformule…’.


 


Con tal propósito, el artículo 4° ibid obliga al ICT a notificar ‘inmediatamente al acreedor cualquier acción que el Instituto inicie contra el concesionario y que pueda afectar la concesión’.


Lo propio es que la expiración del contrato ponga fin a los derechos reales de garantía constituidos por el concesionario.


 


Sirve de referencia adicional el artículo 107, número 6, de la Ley Hipotecaria española, que autoriza la hipoteca de ciertas concesiones administrativas, prescribiendo que la hipoteca queda pendiente ‘de la resolución del derecho del concesionario’.


 


De donde deduce la doctrina que las hipotecas sobre concesiones administrativas, con trascendencia inmobiliaria, se extinguen automáticamente ante la resolución del derecho del concesionario hipotecante, por cualquier causa (expirar el plazo de la concesión, rescate, caducidad por incumplimiento de las obligaciones, etc).


 


Esto por cuanto el concesionario hipoteca la concesión con sus condicionamientos y contingencias, como derecho real y revocable.  En caso de resolución del derecho, ‘las obras o construcciones revierten al Estado o entidad pública concedente’. (ROCA SASTRE, Ramón Ma. Derecho Hipotecario. Sexta Edición. T. IV. Bosch, Casa Edit. Barcelona, pg. 439.  Idem, T. VI, pg. 437-39.  Idem, T. VI, pg. 440-442).


De ahí que ‘al hipotecarse una concesión administrativa, deberá tenerse muy en cuenta la duración de la misma, ya que en el juego del gravamen no puede pretenderse una prórroga en los derechos del concesionario’. RIERA AISA, Luis: Hipoteca, en NEJS, T. XI, pg. 68).


 


Por el principio de accesoriedad, el derecho de garantía se supedita a la existencia del derecho de concesión que le da soporte objetivo, contenido y de la que no puede desligarse.  El fenecimiento de éste apareja el de la hipoteca.


 


Lo procedente es que la extinción de la concesión, por vencimiento del plazo, acto firme declaratorio de la caducidad, o cualquier otro motivo (Ley 6758, arts. 13 y 14), acarree la del derecho garante, y si la obligación estuviere sin cancelar, el acreedor pueda hacer efectivo el crédito por los mecanismos legales que se prevean”.


En palabras llanas: no puede haber hipoteca sobre un derecho de concesión que no tiene existencia jurídica, por haberse cancelado. 


 


La duración del derecho de concesión hipotecado es su límite infranqueable. Si éste finaliza, por cualquier causa, debe producir, de pleno derecho, como efecto natural, la extinción de la hipoteca.


 


La tesis que se sostiene es pacífica en la doctrina administrativista, y aún civilista. A las citas de autores hechas se agregan otros ejemplos, entre muchos:


 


 “Las hipotecas constituidas sobre concesiones administrativas están sujetas a la restricción de quedar extinguidas automáticamente en caso de resolución del derecho del concesionario hipotecante. El derecho real administrativo que la concesión comporta se extingue, arrastrando la hipoteca constituida”. (GARCÍA PÉREZ, Marta. La utilización del dominio marítimo terrestre. Marcial Pons EDICA Jurídicas S. A.  Madrid.  1995, p. 299)


 


El concesionario está obligado a poner el inmueble del dominio público que utiliza “a la libre disposición de la Administración si la concesión caducase o se extinguiese”. (GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo, pg. 505).


 


“No es posible que una garantía sobreviva al crédito que garantiza, en virtud del principio accesorium seguitur principale”. TRABUCCHI, Alberto: Instituciones de Derecho Civil.   Tomo II.  Edit. Revista de Derecho Privado.  Madrid.  1967, pg. 160). …


 


El Proyecto, al extender la hipoteca sobre el derecho concesional, pese a haberse éste cancelado, crearía una situación contradictoria a lo interno de ley en torno a la reversión de las construcciones al ente estatal.”


 


            Otro punto a revisar es la figura del fideicomiso de garantía que no se desarrolla en el proyecto de ley (de manera particular qué sucede si no es honrado el crédito), y que, por supuesto, funciona de forma diferente a la garantía hipotecaria; así como la aclaración del término “garantía fiduciaria”:


 


“III.3.6) DUDAS QUE SUSCITA LA REFERENCIA A LA GARANTÍA FIDUCIARIA (artículo 12, pfo. 3°)  


    Siendo el de superficie un derecho real, ha de revisarse la referencia a la garantía fiduciaria. El término fiduciario tiene distintas acepciones: El que lo liga a la fianza estaría fuera de contexto, pues no recae sobre una cosa determinada, a fin de realizar su valor y satisfacer la acreencia. Tendría naturaleza personal, al atribuir al acreedor el derecho a dirigirse contra el deudor o un tercero, que se obliga junto a aquel o en sustitución suya.


    Con esta connotación, equivalente a fianza, los Tribunales utilizan con frecuencia el vocablo garantía fiduciaria. Son ejemplos las resoluciones de la SALA CONSTITUCIONAL números 5203-94, 6487-94, 4079-95, 0688-96, 1295-96, 2000-02479 y 2001-07202; de la SALA PRIMERA DE LA CORTE la 45 de 1994, cons. XII; del TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO CIVIL la 1008-M de 1997, cons. II, 341-L de 1997, cons. IV, y 148-R del 2000, cons. II; y del TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCIÓN PRIMERA la 398 de 1999. Con el mismo significado, se emplea en materia penal la locución garantía fiduciaria, para efectos de conceder excarcelaciones.


    Fiduciario es también la persona que adquiere bienes en propiedad fiduciaria, comprometiéndose a darles el destino que determine el fiduciante en el contrato o testamento. La transmisión del dominio al fiduciario no lo es de una propiedad común, de la que éste resulta más bien administrador en beneficio de una tercera persona. La propiedad fiduciaria crea un ‘patrimonio de afectación’, separado del patrimonio de los intervinientes.


    Y se habla de Fideicomiso en Garantía, por el cual los bienes fideicometidos sirven de garantía a una operación crediticia. El deudor, al obtener un crédito, en vez de otorgar una hipoteca, cede la propiedad fiduciaria, con posibilidad de reservarse el derecho de utilizarla durante un período. Si el deudor incurre en mora, el fiduciario liquida el bien en el mercado, destina del producto lo afectado a la deuda y restituye el remanente al deudor.


    En suma, el negocio fiduciario posibilita la transmisión de la titularidad de una cosa o derecho del fiduciante al fiduciario, para garantizar el cumplimiento de una obligación, o para que el fiduciario gestione o administre el ejercicio de ese derecho.


    Podemos entonces distinguir, con Gustavino, los negocios fiduciarios de administración y garantía. En el primero, "la transmisión se opera para facilitar al fiduciario la administración, conservación o explotación del bien, o el ejercicio del derecho transmitido". El fiduciante determina el destino del bien o derecho transmitido y conserva la facultad de exigir su retransmisión, mientras el bien esté en el patrimonio del fiduciario.


    En el segundo, hay entre las partes una relación obligacional y "el derecho trasmitido con fin de aseguramiento da al fiduciario (acreedor) la facultad de satisfacer la acreencia por la liquidación de la res fiduciae en caso de no cumplir el fiduciante (deudor) la deuda. En tal hipótesis no puede el fiduciante modificar unilateralmente la destinación del bien ni exigir la retrasmisión". Cabe aquí distinguir dos subcategorías del negocio fiduciario de garantía, según que el fiduciario adquiera el derecho de satisfacer directamente el crédito enajenando el bien, o sólo asuma el derecho de retenerlo en garantía. (Gustavino, Elías P. Actos fiduciarios, en Estudios de Derecho Civil, en homenaje a Héctor Lafaille. Edics. Depalma, Buenos Aires. 1968, pg. 376).


    La revisión que se sugiere tiende a evitar un uso incorrecto de la figura de la garantía fiduciaria que incorpora la reforma.” (Opinión jurídica No. OJ-074-2003 de 14 de mayo de 2003).          


 


            Otro tema que reviste interés es el reducido o ningún papel que otorga el proyecto de ley a las municipalidades de la jurisdicción correspondiente, el Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto de Desarrollo Agrario en cuanto a la sucesión en la titularidad de las concesiones en caso de no pago del crédito y someterse a remate. La propuesta sólo habla de una comprobación de requisitos certificada por la municipalidad respectiva y ni siquiera menciona a los indicados Institutos.


 


            No debe olvidarse que las concesiones sobre zona marítimo terrestre son otorgadas por las municipalidades del cantón respectivo y que requieren de la aprobación del Instituto Costarricense de Turismo o del Instituto de Desarrollo Agrario, según el caso (artículo 42 de la Ley No. 6043); por lo que pareciera que al menos deberían contar con una autorización de tales entidades aquellos que se adjudiquen las concesiones en remate, previa verificación del cumplimiento de los requisitos de ley. En un sentido similar, el artículo 45 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre dispone sobre la cesión de concesiones:


  Artículo 45.- Es prohibido ceder o comprometer, o en cualquier otra forma traspasar o gravar, total o parcialmente, las concesiones o los derechos derivados de ellas, sin la autorización expresa de la municipalidad respectiva y del Instituto Costarricense de Turismo o del Instituto de Tierras y Colonización, según sea el caso. Carecerán de toda validez los actos o contratos que infringieren esta disposición.”


            Por las mismas razones habría que normar también cuál sería la situación en caso de que alguna de esas entidades no se encuentre de acuerdo con el eventual nuevo titular de la concesión.


 


            En esa misma línea, el proyecto de ley indica que el juez competente hará una comprobación de requisitos de manera posterior a la realización del remate; pero no señala qué pasará en caso de que dicho juzgador llegue a determinar que no se cumple con uno o varios de los requerimientos legales.


 


            También en una oportunidad anterior, este órgano asesor recomendó la ponderación de intereses en punto al desarrollo de megaproyectos turísticos por empresas foráneas con recursos de la banca estatal costarricense, lo que se permitiría de prosperar el proyecto de ley en consulta:


 


“Aparte de ese escollo de legalidad, el punto requeriría una prudente valoración por parte de la Asamblea Legislativa sobre la conveniencia de atraer desarrolladores foráneos que financiarán sus proyectos con créditos de los bancos comerciales nacionales, fundamentalmente estatales, y no extranjeros que vengan a invertir recursos propios en el país. Por lo cuantioso de los proyectos que se impulsan en la zona, podrían incluso desfinanciar la cartera crediticia para inversionistas o prestatarios nacionales.” (Opinión jurídica No. OJ-121-2003 de 23 de julio de 2003).


            Finalmente, dos precisiones más. El párrafo tercero del artículo 67 propuesto habla de extinción de una concesión por deuda hipotecaria; sin embargo, esta causal no se encuentra estipulada entre las que fija el artículo 52 de la Ley No. 6043. Y en el mismo párrafo, cuando habla de extinción de concesiones por cualquier otra causa imputable al acreedor; lo correcto debería ser el deudor.


 


 


CONCLUSIÓN


 


            Considera este órgano técnico consultivo que el proyecto de ley que se tramita bajo el expediente No. 16.542 presenta eventuales problemas de fondo y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.


 


 


            De usted, atentamente,


 


 


 


Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes


Procurador Agrario


 


VBC/fmc