23 febrero, 2011

OJ- 011-2011

 

Sra. Ana Lorena Cordero Barboza

Jefa de Área

Comisión de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de La República, nos referimos a su oficio número CPAS 1878-17.831 del 23 de noviembre del 2010, en el cual solicita emitir criterio en relación con el proyecto de ley denominado, “Ley de protección contra la comercialización de medicamentos, alimentos, material y equipo biomédico falsificados o adulterados en defensa de la vida humana, la salud y la integridad física”,   expediente N° 17.831.

 

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

 

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige,  sin embargo; con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió este criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

 

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

I.         CUESTIONES PRELIMINARES.

 

A.                Generalidades.

 

Como se indica en la exposición de motivos del presente proyecto de ley, nuestra Constitución Política, así como diversos tratados internacionales suscritos por nuestro país, regulan la importancia que ostenta en nuestra sociedad un bien jurídico que goza de primacía incuestionable, como lo es la vida.

El numeral 21 de nuestra Carta Magna, es la norma constitucional que categoriza la vida humana como inviolable, y que resulta inseparable con los derechos a la salud y al ambiente, según previsión de la misma jerarquía establecida en el artículo 50 de nuestra Constitución Política.

 

La Sala Constitucional ha reconocido, la simbiosis existente entre vida, salud y ambiente, al considerar:

 

“ La vida humana sólo es posible en solidaridad con la naturaleza que nos sustenta y nos sostiene, no sólo para alimento físico, sino también como bienestar psíquico: constituye el derecho que todos los ciudadanos tenemos a vivir en un ambiente libre de contaminación, que es la base de una sociedad justa y productiva : “ la vida humana es inviolable “ ( … ) Es de este principio constitucional de donde innegablemente se desprende el derecho salud, al bienestar físico, mental y social, derecho humano que se encuentra indisolublemente ligado al derecho de la salud y a la obligación del Estado de proteger la vida humana. “   Voto 3341-96.

 

“ El derecho a la salud, como derivación del derecho a la vida, y a un ambiente sano constituyen derechos fundamentales …, Se ha establecido asimismo que es obligación del Estado proporcionar la protección necesaria para que todos los individuos disfruten de un ambiente libre de contaminación “ Voto 7154-94.

 

Bajo esta perspectiva, la creación y mejora, de aquellos tipos penales y otras normas que procuran regular la correcta comercialización, manufactura, almacenaje, de sustancias, productos medicinales, alimenticios, equipo médico y materiales biomédicos,    resultan indispensables en aras de mantener, mejorar y alcanzar mayores estándares de calidad de vida.

 

Así, debe rescatarse la importancia que en esta materia encuentra el establecimiento de medidas sancionatorias que no requieren para su configuración un resultado perjudicial concreto, sino que, basta la creación de un peligro a fin de hacer factible la implementación de penas que pretenden castigar a quien mediante una acción prohibida, provoque la posibilidad de riesgo a la vida y salud de los ciudadanos. 

 

En similar sentido, resulta importante la regulación del tema en lo concerniente a marcas y signos distintivos, relacionados, claro está, con el asunto objeto del proyecto planteado.  Sobre el particular, es menester resaltar que la finalidad de esta clase de regulación obedece a un bien jurídico diverso de aquel plasmado dentro de los fines del proyecto, sea, la propiedad intelectual.

 

En nuestro país, estos puntos – en general - ya contienen regulación normativa, de modo que el presente estudio está enfocado hacia el análisis de las normas propuestas y de las existentes. 

 

B.                Objeto del proyecto de ley.

 

El proyecto de ley que es sometido a consideración de la Procuraduría General de La República, propone la reforma de los artículos 261, 262 y 263 del Código Penal, Ley 4573 del 4 de mayo de 1970, los cuales regulan una serie de acciones humanas que pueden afectar a la Salud Pública. 

 

La actual normativa penal, según la previsión fáctica establecida en el Código General que regula la materia, establece: 

 

“ARTÍCULO 261.-Será reprimido con prisión de tres a diez años, el que envenenare, contaminare o adulterare, de modo peligroso para la salud, aguas o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o de una colectividad. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de ocho a dieciocho años de prisión.

 

ARTÍCULO 262.-Será reprimido con prisión de uno a cinco años el que envenenare, contaminare o adulterare de modo peligroso para la salud, sustancias o cosas destinadas al uso público o de una colectividad, distintas de las enumeradas en el artículo precedente.

 

ARTÍCULO 263.- Las penas de los dos artículos precedentes serán aplicables en su caso, al que vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyere las sustancias o cosas peligrosas para la salud a sabiendas de su carácter nocivo. “

 

Los numerales de cita, encuentran algunos problemas conforme lo ha señalado el Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, al exponer:

 

“Efectivamente, aunque no resulte deseable esta técnica legislativa y pueda discutirse su constitucionalidad, la lectura de los artículos 261 a 263 del Código Penal permite afirmar, tal y como lo hace la señora jueza, que el numeral 263 no es independiente de los tipos penales previos, 261 y 262 del Código Penal, y que la dependencia no se limita a la penalidad, como de seguido examinamos … . Independientemente del nomen iuris, aunque en este caso se ajusta a la conducta tipificada, es clara la referencia de este artículo a las sustancias y a las cosas peligrosas que describen los tipos anteriores, pues no solo ello se extrae del empleo impropio del complemento directo "las" que hace referencia a las sustancias y cosas a las que se refieren los tipos anteriores, sea, a las aguas o sustancias alimenticias o medicinales envenenadas, contaminadas o adulteradas, como consecuencia de la acción que describe el numeral 261; así como, otras sustancias y cosas adulteraradas, envenenadas o contaminadas, que resultan de la acción descrita en el art. 262. En realidad este último artículo lo que hace es ampliar el objeto (otras cosas y otras sustancias) a efecto de establecer una menor penalidad, para las mismas acciones, de envenenar, contaminar o alterar, previstas en el anterior artículo, cuando ellas recaen sobre sustancias distintas a las contempladas en ese numeral. A su vez el artículo 263 pretende sancionar a quien vende, entrega o distribuye esas sustancias o cosas adulteradas, envenenadas o contaminadas, con lo que no solo se pretende punir la acción inicial de envenenar, contaminar y adulterar las sustancias mencionadas en los dos artículos que le anteceden (con diversa sanción que atiende a la sustancia de que se trate) sino también a quien actúa en fases posteriores, comerciando las sustancias que fueron objeto de las acciones previstas en aquéllos. Es cierto que la construcción del tipo penal no es clara, y que, de tratarse del juzgamiento de una persona bajo este numeral, podría discutirse su constitucionalidad, máxime si se pretendiera, como lo hace el recurrente, que dicho tipo es independiente de los que le preceden, excluyéndose las limitaciones de la conducta punible establecidos por aquéllos, de modo que se sancionara "al que vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyere las sustancias o cosas para la salud a sabiendas de su carácter nocivo." Voto 438-2006.

 

Para el presente estudio, es importante considerar los problemas previos que han sido observados respecto de las normas existentes, ello, con la finalidad de evitar su continuidad en los ordinales contenidos en el proyecto de ley.

 

Por otra parte, se propone la creación de un delito a fin de adicionar la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, denominado como numeral 75 bis.

 

Asimismo, se requiere la adición de un inciso e), a los artículos 44 y 45 de la Ley de Procedimientos de Observancia de Derechos de Propiedad Intelectual.

 

Finalmente, se propone la modificación de los numerales 95, inciso b), 104, 110 y 111 de la Ley General de Salud, número 5395, así como la creación de un ordinal 104 bis del mismo cuerpo legal, cuyo contenido responde a necesidades y criterios técnicos en el área de la salud.

 

II.        SOBRE LA CREACIÓN Y MODIFICACIÓN DE TIPOS PENALES Y SU ADECUACIÓN A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD, TIPICIDAD, SEGURIDAD JURIDICA, PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD.

 

Como tema base para la creación y modificación de tipos penales, e igualmente de normas que establezcan exigencias de adecuación, limitación o controles, es menester que sean redactadas en cumplimiento de la exigencia estructural e ideológica, que plasman los principios constitucionales de legalidad, tipicidad, seguridad jurídica, proporcionalidad y razonabilidad, que son aquellos, que generalmente son invocados por los ciudadanos y operadores de derecho, como violentados, y que se consideran importantes a efecto del presente estudio.

 

En relación con el contenido de los principios de legalidad y tipicidad penal, la Sala Constitucional mediante voto 16969-08, expresó: 

 

 “El principio de legalidad es consustancial al Estado de Derecho, tiene su origen histórico en la Revolución Francesa y su origen ideológico en el pensamiento de la Ilustración. Vino a suponer el deseo de sustituir el gobierno caprichoso de los hombres por la voluntad general, por la voluntad expresada a través de la norma, de la ley. La Constitución Política recepta dicho principio en el artículo 11 al señalar que: “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes...” Del principio de legalidad, surge la reserva de ley, prevista en el artículo 28 de la Constitución Política, según la cual, sólo mediante norma emitida por el Poder Legislativo pueden regularse determinadas materias, dentro de las que se encuentra la limitación de derechos fundamentales. Particularmente, en el campo del derecho penal, el principio de legalidad está previsto en el artículo 39 de la Constitución Política, el cual señala: Artículo·39: “A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad”. Tal regulación encuentra origen en el conocido aforismo latino de Feuerbach: “nullum crimen sine lege praevia, stricta et scripta; nulla poena sine lege; nemo damnetur nisi per legale iudicium”. Diversos instrumentos internacionales también recogen ese principio. La Declaración Universal de Derechos Humanos dispone en el artículo 11 párrafo segundo: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional.” La Convención Americana sobre Derechos Humanos señala en el artículo 9 que; “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.” El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 15 párrafo primero establece: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.” El Código Penal lo contempla en el artículo 1 al señalar: “Nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley penal no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas de seguridad que aquella no haya establecido” y el Código Procesal Penal al referir en su artículo 1: “Nadie podrá ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad, sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a este Código y con observancia estricta de las garantías, las facultades y los derechos previstos para las personas.” El principio de legalidad se erige entonces como una verdadera garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, que cumple una doble función: la política, al expresar el predominio del Poder Legislativo sobre los otros poderes del Estado y que se traduce en una garantía de seguridad jurídica para el ciudadano, y la técnica, que es donde se puede enmarcar el principio de tipicidad penal, en el sentido de exigencia para el legislador de utilizar fórmulas taxativas, claras y precisas al momento de creación de las figuras penales. El principio de legalidad penal debe entenderse inmerso en todas las fases de creación y aplicación de los tipos penales: no hay delito sin ley previa, escrita y estricta; no hay pena sin ley; la pena no puede ser impuesta sin en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley, por ello se habla de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución. Se trata por tanto, de que el Estado actúe con total sometimiento al imperio de la ley y dentro de sus límites, pero también de que los ciudadanos conozcan en todo momento cuáles serán las consecuencias de su conducta y el modo en que dichas consecuencias les van a ser aplicadas, con la absoluta seguridad de que si la ley no las establece, nunca podrán afectarles.- El principio de tipicidad, por su parte, se conceptúa como un principio de naturaleza constitucional, integrante del debido proceso, derivado a su vez del principio de legalidad penal e íntimamente relacionado con la seguridad jurídica, por cuanto, garantiza a las personas que no podrán ser perseguidas penalmente por una acción que no haya sido previamente definida como delito en forma clara y precisa, por una norma de rango legal. Al respecto, ha señalado este Tribunal:

 

“El artículo 39 de la Constitución Política recepta el principio de reserva del ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues tratándose de delitos y penas, la ley es la única fuente creadora. En esta materia es de común aceptación el contenido del aforismo latino "nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege".

 

II.          Al hacer referencia el constituyente en el citado artículo 39 al término "delito", se está refiriendo a una acción típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia una pena. De esos predicados de la acción para que sea constitutiva de delito, interesa ahora la tipicidad y su función de garantía ciudadana. Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencia insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además este es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido, así, por ejemplo, el homicidio simple se encuentra cabalmente descrito en el artículo 111 del Código Penal: "Quien haya dado muerte a una persona, será penado con prisión de ocho a quince años". La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, de esta Sala se indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal.  III.- Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en el descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal … (Sentencia 1990-01877 de las dieciséis horas dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa). … “.  En igual sentido, voto 11623-08, Sala Constitucional.

 

Con motivo del principio de lesividad, la citada Sala, expuso:

 

“El principio de ofensividad o lesividad exige que no haya delito sin puesta en peligro de un bien jurídico (“nullum crimen sine injuria”). La protección de bienes jurídicos se reputa en las sociedades democráticas como la justificación de las prohibiciones penales, constituyéndose esta finalidad en un verdadero límite al poder punitivo estatal. Dicho principio deriva de lo dispuesto en los artículos 1, 20, 28 y 39 de la Constitución Política. … Bajo este marco normativo, es claro que una teoría del delito acorde con la Constitución sólo puede partir del interés de la protección de un bien jurídico; no se justifica la existencia de una norma penal sin que sea inherente el objetivo de esa protección. Para poder configurar una conducta como delito, no basta que infrinja una norma ética, moral o divina, sino que es necesario, ante todo, la prueba de su carácter lesivo de valores o intereses fundamentales para la sociedad. Ciertamente, la decisión de cuáles bienes jurídicos han de ser tutelados por el derecho penal es una decisión de carácter político criminal; no obstante, dentro de un sistema democrático como el que consagra la Constitución, en donde se pretende realizar el ideal de una sociedad libre e igualitaria, las intromisiones en el ámbito de libertad de las personas han de ser las estrictamente necesarias para hacer efectivas las libertades y derechos de los demás ciudadanos, y sobre todo, han de atender al principio de proporcionalidad. Lo anterior, por cuanto la existencia del derecho penal implica a su vez la existencia de la estructura carcelaria, que apareja la más grave restricción a la libertad humana; libertad que el Estado, paradójicamente, debe garantizar y proteger. El legislador debe seleccionar de entre todas las posibles conductas antijurídicas solamente algunas, aquellas que afectan en forma importante bienes jurídicos de trascendencia para la convivencia social y en las que no exista otro medio de solución más efectivo y menos lesivo de los derechos fundamentales de las personas. Sólo en la protección de bienes jurídicos esenciales para la convivencia puede encontrar justificación la intervención punitiva del Estado siempre dentro de los límites que los principios de proporcionalidad y razonabilidad imponen. “ . Voto 2004-2009. En similar sentido, sentencias 1996-06410 y 1996-07034, ambas de la Sala Constitucional.

 

En referencia a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, se ha indicado:

 

“Sobre los principios de razonabilidad, proporcionalidad y tipicidad en materia penal. Esta Sala ha reconocido en anteriores oportunidades que el principio de razonabilidad surge del llamado "debido proceso substantivo", que significa que los actos públicos deben contener un substrato de justicia intrínseca, de modo que cuando de restricción a determinados derechos se trata, esta regla impone el deber de que dicha limitación se encuentre justificada por una razón de peso suficiente para legitimar su contradicción con el principio general de igualdad, lo cual sin duda también resulta de plena aplicación en materia penal. Así, ha reconocido la Sala que un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción que será adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. “  Voto 8298-2010

 

III.      SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

A.            Sobre la reforma al Código Penal

 

La propuesta de modificación que ha sido planteada, dispone lo siguiente:

 

Sobre el artículo 261:

 

Artículo 261. – Envenenamiento, adulteración o falsificación de medicamentos, alimentos, equipo y material biomédico.

 

Será reprimido con prisión de tres a diez años e inhabilitación para el ejercicio del comercio y de la profesión por igual plazo al que envenene, adultere o falsifique medicamentos destinados al  consumo humano, deliberadamente, modificando la cantidad de ingrediente activo o afectando su pureza, utilizando sustancias tóxicas en su elaboración, sustituyendo el ingrediente activo por otro que no cumpla los estándares de calidad establecidos para ese producto o utilizando en la elaboración excipientes no autorizados para ese fin.

 

Igual pena se aplicará al que envenene, adultere o falsifique aguas, sustancias o productos alimenticios, principios activos y excipientes, destinados al uso o al consumo humano. En igual sentido, se aplicarán las penas dispuestas en este artículo al que lo haga con equipo y material biomédico.

 

Si como consecuencia del hecho se produjera o agravara la enfermedad de alguna persona, la pena será de de cinco a quince años de prisión y, si como consecuencia del mismo hecho resultara la muerte de alguna persona, la pena será de veinte a treinta cinco años de prisión.

 

En relación con esta propuesta de reforma, este Órgano Asesor, considera:

 

Como primer aspecto por comentar, debe indicarse, que el tipo penal que propone el proyecto establece cuatro supuestos que deben concurrir – al menos uno - para que se configure el delito de envenenamiento, adulteración o falsificación dicho, a saber, : 1. modificando la cantidad de ingrediente activo o afectando su pureza, 2. utilizando sustancias tóxicas en su elaboración, 3. sustituyendo el ingrediente activo por otro que no cumpla los estándares de calidad establecidos para ese producto o, 4. utilizando en la elaboración excipientes no autorizados para ese fin.

 

Es decir, la eventual existencia del delito está delimitada por las cuatro acciones configurativas de envenenamiento, falsificación o adulteración que prevé el proyecto, y en ese particular se considera que la redacción contenida en el artículo vigente, podría ser más conveniente.

 

El actual numeral 261, mantiene la regulación general que pretende el proyecto, pero, sin delimitar las acciones configurativas que prevé el delito. En él, se sanciona igualmente el envenenamiento, contaminación o adulteración de aguas, sustancias alimenticias o medicinales, sin establecer supuestos específicos para que ocurra la acción prohibida.

 

Esta delimitación descriptiva, podría ostentar el inconveniente de excluir dentro de la configuración típica, otras acciones que impliquen envenenar, adulterar o falsificar, y que no encuadren dentro de los supuestos fácticos establecidos en el proyecto. Sobre este aspecto, la novedad que puede imponer la tecnología, los avances de la ciencia u otra forma que pueda existir como medio para generar los actos que se procuran prohibir, y que no encuadren dentro de los presupuestos fácticos presentes en el proyecto, quedarían impunes.

 

Por otro lado, la indicación del párrafo primero referente a que las acciones de envenenamiento, adulteración o falsificación, deben ser realizadas “deliberadamente“, se considera innecesaria.

 

Lo que pretende indicarse mediante el uso del citado adverbio, es, categorizar el delito como doloso.  Sobre el punto, vale la pena señalar que nuestro Código Penal en su numeral 30, indica que nadie puede ser sancionado por un hecho tipificado de manera expresa en una ley, si no lo ha cometido con dolo, culpa o preterintención. Ello quiere decir, que los tipos penales como regla general, son dolosos, y para que tengan características de culpabilidad por culpa entendida como falta al deber objetivo de cuidado, debe hacerse su indicación expresa.

 

Sobre el particular, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, indicó:

 

“Conforme al artículo 30 del Código Penal, nadie puede ser sancionado por un hecho expresamente tipificado en la ley si no lo ha realizado con dolo, culpa o preterintención.  Esta Sala, a la luz de las reglas previstas en la parte general del Código Penal, parte de la idea básica de que el dolo integra el tipo subjetivo de la descripción de la conducta prohibida por una norma, es decir, que cuando el legislador señala, como en la hipótesis que nos interesa, que "Será reprimido con prisión..., el que hiciere uso de un documento falso o adulterado" para describir el delito de Uso de Documento Falso, implícitamente está señalando la intención de usar el documento de esas características, pues el dolo genérico, que es el conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos de la acción (conocer y querer el resultado típico), no solo se puede extraer sino que además siempre se encuentra en las descripciones típicas, a diferencia de la culpa (omisión al deber de cuidado), que habrá de explicitarla el legislador para que pueda ser aplicada (como sucede, por ejemplo, en los artículos 117, 122 y 128 del Código Penal), en virtud de que la culpa no enfatiza la voluntad de la conducta (pues el agente no quiere la realización del resultado típico) sino el incumplimiento o la falta al deber de cuidado que le incumbía en la realización de la conducta, que causa directamente un resultado dañoso previsible y evitable. “.Voto  713-F-93.

 

En razón de lo anterior, la eventual eliminación del adverbio “deliberadamente“, permite obtener una mejor lectura del tipo penal de mérito, y en nada varía las exigencias de estructura del tipo.

 

Sobre otro aspecto de opinión, en el texto sustitutivo se elimina la consecuencia que debe tener la acción prohibida conforme está redactada con el artículo vigente. Así, la frase “de modo peligroso para la salud “, está excluida en la propuesta planteada.

Con su eliminación, podrían generarse problemas respecto de la afectación al principio de lesividad. Como fue expuesto líneas arriba y como punto general, para que exista delito debe haber afectación a un bien jurídico. 

 

Al versar la existencia normativa de este delito, sobre la protección de los bienes jurídicos vida y salud, es imperativo que las acciones prohibidas tengan una consecuencia negativa sobre dichos bienes, es decir, deben generar una afectación concreta o un peligro.

 

Ello, está contenido en la actual redacción del numeral 261, al indicar que las acciones prohibidas que allí se regulan, deben ser peligrosas para la salud.

 

Se contiene de esta manera, la regulación de un delito de peligro que permite clarificar y evitar argumentos que puedan afectar la eventual aplicación  o interpretación de la norma, acerca de la adecuación del tipo al principio de lesividad.

 

Sobre el delito de peligro del numeral actual, se ha indicado:

 

“… son base suficiente para acreditar su responsabilidad penal al tenor del ilícito establecido en el numeral 261 del Código Penal. Si bien en este caso, a juicio de la Sala, si es posible establecer una relación de causalidad entre la aplicación del producto y los malestares que generó en la población, por todas las razones ya dadas, no es necesario siquiera acreditar esa circunstancia, pues está demostrado que el acusado, a sabiendas de la toxicidad de la sustancia y de la inminente contaminación del agua por la aplicación del agroquímico en la raíz de las plantas, lo hizo y con ello contaminó el líquido vital en forma peligrosa para la salud de los pobladores de la zona -mediante el uso de un nematicida altamente tóxico en la naciente de agua que abastecía a la población- siendo estos elementos suficientes para acreditar su responsabilidad. Estamos frente a un delito de peligro, como bien lo señalan los juzgadores, que es un peligro concreto, pues la frase contenida en el tipo "de modo peligroso para la salud" requiere efectivamente que la acción sea idónea para generar el peligro en la salud, independientemente de que se materialice alguna consecuencia dañina. La estructura del tipo penal considera suficiente el peligro creado para el bien jurídico salud pública, a efecto de sancionar la conducta, pues en esta materia en la que está involucrada la salud de las personas e incluso, en forma complementaria, la integridad del medio ambiente -especialmente cuando la acción se materializa en fuentes naturales como el agua- la técnica legislativa responde a una tendencia de política criminal que prefiere anticiparse sancionando conductas que implican un riesgo, independientemente de que materialicen un resultado dañoso. El peligro y riesgo para la salud resultado de la conducta del acusado está suficientemente demostrado -según se ha expuesto- y por ello no son de recibo los alegatos del recurrente, careciendo de interés sus reclamos en cuanto se dirigen a cuestionar la inexistencia de exámenes médicos que esclarezcan la verdadera causa de los malestares que aquejaron los vecinos de la zona." Voto 733-2000, Tribunal de Casación Penal, Goicoechea.

 

De esta manera, manteniendo la frase “ de modo peligroso para la salud “, se estarían excluyendo conductas que aunque encuadraran literalmente dentro del cuadro fáctico del texto que definitivamente llegare a aprobarse, podrían realizarse sin que implicaran una afectación al bien jurídico protegido.

 

En relación con el párrafo segundo del numeral dicho, es pertinente elaborar una redacción continua respecto de los supuestos que podrían ser objeto de envenenamiento, adulteración o falsificación, de modo que se lea:

 

“ Igual pena se aplicará al que envenene, adultere, falsifique aguas, sustancias o productos alimenticios, principios activos, excipientes, equipo o material biomédico, destinados al uso o al consumo humano. “

 

Así, la lectura de la norma es más sencilla y contiene la misma regulación. 

 

Con ocasión del párrafo segundo del proyecto del ordinal 261, éste dispone:

 

“En igual sentido, se aplicarán las penas dispuestas en este artículo al que lo haga con equipo y material biomédico “ ( el subrayado es nuestro).

 

La utilización de la conjunción copulativa “ y “, podría implicar desde su interpretación gramatical, que para que se configure el delito dentro de este supuesto fáctico es necesario que la acción prohibida se dé contra el equipo más el material biomédico.

 

En razón de lo anterior, se recomienda, en caso de mantener la redacción original, sustituir la conjunción copulativa “ y “ por la conjunción disyuntiva “ o “,  para denotar  alternativa entre ambos supuestos.

 

Sobre el párrafo final del proyecto del numeral 261, y para lograr una lectura continua y mejor elaboraba de la norma se recomienda eliminar;  “como consecuencia del mismo hecho “,  de modo que se lea:

 

“Si como consecuencia del hecho se produjera o agravara la enfermedad de alguna persona, la pena será de de cinco a quince años de prisión, y, si resultara la muerte de alguna persona, la pena será de veinte a treinta y cinco años de prisión.”

 

Sobre el artículo 262:

 

El numeral 262 cuyo proyecto se somete a estudio, contiene dos aspectos por considerar.

 

Primero, este numeral debe complementarse con el artículo 261 para entender las sanciones a imponer. Como segundo punto, está conformado por dos supuestos fácticos diferentes, que no tienen relación uno con el otro, regulándose, dos conductas diversas en el mismo numeral.

 

Dispone el citado ordinal:

 

“Artículo 262.- Provisión de insumos para la falsificación o adulteración.

 

Las mismas penas del párrafo primero del artículo anterior se aplicarán al que:

 

1.                      Se encargue de proveer de envases, etiquetas, impresos, materias primas o cualquier otro insumo para la elaboración y comercialización de medicamentos falsificados, agua, productos alimenticios, principios activos, excipientes y equipo y material biomédico o,

 

2.           Al que altere deliberamente las condiciones de conservación o del etiquetado de medicamentos, productos alimenticios, agua, principios activos, excipientes y equipo y material biomédico. “.  La enumeración de acciones prohibidas nos corresponde.

 

Inicialmente, debemos señalar, que la complementación sancionatoria de una norma al hacerla depender de otra, puede ser modificada por una técnica legislativa que permita al delito valerse por sí mismo, sin depender para su complemento de su remisión a otro numeral, es decir, evitando la creación de tipos penales en blanco, y logrando una mejor adecuación a los principios de tipicidad y seguridad jurídica.  Además, impide una posible afectación ante la eventual existencia de reformas penales del tipo que la completa.

 

En razón de lo expuesto, se somete a su valoración, la posibilidad de indicar expresamente las sanciones de pena de prisión y de inhabilitación que se procura implementar a través de la norma propuesta. 

 

Asimismo, es conveniente evitar la mezcla de dos clases de delitos en un mismo numeral, toda vez, que al tener una estructura típica diversa, su aplicación e interpretación podrían complicarse. 

 

Ahora, uno de los verbos activos utilizados en este delito delimita la acción prohibida a proveer envases, etiquetas etc, que sirvan para elaborar y comercializar medicamentos falsos y otros, conforme se indica en el artículo. Es decir, solamente se sanciona a quien facilite o suministre, pero, se deja de lado a otros sujetos que participan en la cadena de provisión de estos artículos, como podrían ser, quienes importen, exporten o distribuyan, por ejemplo, insumos para lograr ésta labor de falsificación o adulteración. 

 

Con ocasión de la segunda previsión fáctica planteada en este numeral, propiamente:

 

“o al que altere deliberadamente las condiciones de conservación o del etiquetado de medicamentos, productos alimenticios, agua, principios activos, excipientes y equipo y material biomédico. “; se señala nuevamente nuestro criterio respecto al uso del adverbio “deliberadamente“,  y la utilización de la conjunción “ y “,  de acuerdo con lo expuesto para el proyecto de numeral 261.

 

Acorde con lo expuesto líneas arriba, la norma penal debe proteger un bien jurídico que se vea afectado ante la acción prohibida. En este sentido, la alteración de las condiciones de conservación o bien, la alteración del etiquetado, ambos respecto de medicamentos y otros - según la previsión normativa del texto -, en sí mismas podrían no causar ninguna afectación a los bienes jurídicos salud, vida, ni a la misma seguridad de los medicamentos. De este modo, el tema regulado en el artículo en comentario podría considerar, al menos, un peligro a los bienes jurídicos que se procuran proteger. Caso contrario, la norma podría ostentar problemas de constitucionalidad.

 

Por otro lado, se observa que este numeral (262) excluye a las sustancias alimenticias dentro de su supuesto fáctico, regulando únicamente los productos alimenticios. Resulta conveniente revisar este detalle para evitar eventuales exclusiones fácticas que podrían ser no deseadas, y que sí están contenidas en el artículo 261 del proyecto.

 

Sobre el proyecto del numeral 263

 

El proyecto del artículo, dispone:

“Artículo 263. – Almacenamiento, venta o entrega de medicamentos, alimentos, agua, productos alimenticios, principios activos, excipientes, equipo y material biomédico adulterados y falsificados.”

Las penas del párrafo primero del artículo trasanterior se aplicarán al que almacene, distribuya, importe, exporte, transporte, ponga en venta, venda o entregue, aun a título gratuito, medicamentos, agua, productos alimenticios, principios activos, excipientes y equipo y material biomédico destinados al uso o al consumo humano, envenenados, adulterados o falsificados. “

 

Este delito, posee una estructura similar a la contenida en el artículo precedente. En ese particular, las consideraciones anteriormente esbozadas en torno a las sanciones previstas, le resultan aplicables.

 

Igualmente, se recomienda sustituir el uso de las conjunciones “ y “ en la siguiente frase: “y equipo y material biomédico“, de modo que se lea;  “equipo o material biomédico“.  Esto, en atención al comentario del proyecto del artículo 261.

 

Por contener características similares, se reitera la opinión expuesta en relación con el numeral 262, en lo que se refiere a la exclusión de las sustancias alimenticias y al tema de la afectación del bien jurídico protegido.

 

B.        Acerca de la adición de un delito a la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo

 

El proyecto presentado, propone la creación del artículo 75 bis mediante el cual se dispone:

 

“ Artículo 75 bis.- Se impondrá pena de prisión de tres a doce años a quien desvíe tanto productos químicos, como precursores regulados en esta Ley, a la falsificación o adulteración de medicamentos o productos alimenticios, así para el que lo haga en caso de equipo material biomédicos destinados al uso y consumo humano.

Si como consecuencia del hecho se produjera o agravara la enfermedad de alguna persona, la pena será de cinco a quince años de prisión y, si como consecuencia del mismo hecho resultara la muerte de alguna persona, la pena será de veinte a treinta y cinco años de prisión. “

 

La redacción contenida en el proyecto de mérito, es similar a la del actual artículo 75, el cual dispone:

 

“ Artículo 75.—Se impondrá pena de prisión de tres a ocho años a quien desvíe tanto productos químicos como precursores, máquinas o accesorios hacia fines o destinos diferentes de los autorizados dentro de Costa Rica y fuera de ella. “

 

En el actual numeral 75,  se encuentra regulado el tema de dar un destino diferente al autorizado, a los productos químicos y precursores, máquinas o accesorios; siempre en atención a la protección de los fines de la Ley, en lo de interés, la elaboración de drogas ilegales.

 

Ahora, el tema objeto de tutela en la regulación del proyecto 75 bis, está referido a la adulteración o falsificación de productos alimenticios, equipo o material biomédico, lo cual ya está regulado en el artículo 261 del proyecto propuesto, propiamente en su párrafo segundo, donde no hace distinción de las sustancias o forma en que puede realizarse la adulteración o falsificación.

Asimismo, los supuestos de agravación previstos en el párrafo segundo del proyecto del numeral 75 bis, están contenidos en el párrafo tercero del citado artículo 261 -del proyecto-.

 

Ahora bien, en caso de mantenerse el delito propuesto, su redacción podría variarse. Esto, por cuanto se encuentra alguna oscuridad en relación con la conducta prohibida, y su redacción permite efectuar diversas interpretaciones de lo que pretende regularse.

 

 

 

C.        Sobre la adición a la Ley de Procedimientos de Observancia de Derechos de Propiedad Intelectual

 

El proyecto presentado para su estudio, propone agregar un inciso identificado como e),  a los numerales 44 y 45 de la Ley 8039. De esta manera, dichos artículos estarían adicionados de la siguiente manera:

 

“Artículo 44 … e) Con tres a diez años de prisión y multa de doscientos a quinientos salarios base, cuando la falsificación de marca o signo distintivo sea la identificación de medicamentos, agua, alimentos, excipientes o ingredientes activos, y de equipo y material biomédico. “

“Artículo 45 … e) Con tres a diez años de prisión y multa de doscientos a quinientos salarios base, cuando la venta, almacenamiento o distribución sea de medicamentos, agua, alimentos, excipientes o ingredientes activos y equipo y material biomédico adulterados o falsificados. “

 

La normativa actual, regula el tema previsto en el proyecto de reforma, al  establecer:

 

“ Artículo 44.-           Falsificación de marca

 

Quien falsifique una marca o signo distintivo ya registrado, de manera que cause daño a los derechos exclusivos conferidos por el registro de la marca o el signo distintivo, será sancionado de la siguiente manera:

a)         Con multa de cinco a veinte salarios base, cuando el valor de los productos genuinos objeto de la infracción no sobrepase los cinco salarios base.

 

b)         Con seis meses a dos años de prisión o multa de veinte a ochenta salarios base, cuando el valor de los productos genuinos objeto de la infracción sea superior a los cinco salarios base y no sobrepase los veinte salarios base.

c)         Con uno a cuatro años de prisión o multa de ochenta a doscientos salarios base, cuando el valor de los productos genuinos objeto de la infracción sea superior a los veinte salarios base y no sobrepase los cincuenta salarios base.

 

d)         Con tres a cinco años de prisión o multa de doscientos a quinientos salarios base, cuando el valor de los productos genuinos objeto de la infracción sobrepase los cincuenta salarios base.

 

Para los efectos de este artículo y su interpretación, así como para los artículos subsiguientes que también aludan a marcas o signos distintivos registrados, se utilizarán los conceptos consignados en la Ley de marcas y otros signos distintivos, N.° 7978, de 6 de enero de 2000.

 

Artículo 45.-  Venta, almacenamiento y distribución de productos fraudulentos

 

Quien venda, ofrezca para la venta, almacene, distribuya, guarde en depósito, importe o exporte productos fraudulentos, incluso sus empaques, embalajes, contenedores o envases, que contengan o incorporen una marca ya registrada, de manera que cause perjuicio a los derechos exclusivos conferidos por el registro de la marca o el signo distintivo, será sancionado de la siguiente manera:

a)         Con multa de cinco a veinte salarios base, cuando el valor de los productos genuinos objeto de la infracción no sobrepase los cinco salarios base.

 

b)         Con seis meses a dos años de prisión o multa de veinte a ochenta salarios base, cuando el valor de los productos genuinos objeto de la infracción sea superior a los cinco salarios base y no sobrepase los veinte salarios base.

c)         Con uno a cuatro años de prisión o multa de ochenta a doscientos salarios base, cuando el valor de los productos genuinos objeto de la infracción sea superior a los veinte salarios base y no sobrepase los cincuenta salarios base.

 

d)         Con tres a cinco años de prisión o multa de doscientos a quinientos salarios base, cuando el valor de los productos genuinos objeto de la infracción sobrepase los cincuenta salarios base.  “.

 

Es nuestra opinión, que el numeral 44 actual, al tipificar la falsificación de una marca o signo distintivo ya registrado, hace referencia a cualquier tipo de violación sobre la propiedad intelectual, incluyendo lo referente a medicamentos, aguas, etc, por lo que, el tema ya está regulado.

 

En todo caso, si se estima necesario mantener el inciso propuesto, es importante lograr una adecuada fundamentación de la pena de prisión que se propone. De esta forma, el incremento en cinco años respecto del extremo máximo de la pena de prisión, requiere de una labor de justificación que lo adecúe al principio de proporcionalidad. Principio que está bien logrado, con la redacción actual de los artículos vigentes.

 

El planteamiento ideológico del proyecto, está orientado hacia la protección de la salud y la vida, y en ese particular se proponen las reformas al Código Penal.

 

La protección que procura la Ley 8039, lo es, para la propiedad intelectual, encontrando en la regulación existente contenido criminal que sanciona en atención a criterios económicos, la falsificación de marcas o signos distintivos.

 

En similar sentido, el actual ordinal 45 de la Ley en estudio, contiene la regulación penal que pretende adicionarse a través del inciso e) en comentario.

 

De esta forma, el tema de la venta, almacenamiento o distribución de medicamentos y otros según propone la reforma, está previsto en el presupuesto fáctico del actual numeral 45, sin que se establezca excepción hacia algún producto que sea caracterizado como fraudulento. 

 

A raíz de esto, se hacen extensivas las consideraciones recién expuestas en relación con el artículo 44.

 

D.        Acerca de la reforma a la Ley General de Salud.

 

La reforma que se propone a la Ley 5395, contiene aspectos que corresponden a un estudio técnico desde la esfera de las ciencias de la salud, no obstante, conviene realizar algunas observaciones. 

 

En relación con la modificación del numeral 104, la reforma excluye una serie de conceptos y categorías, que al parecer, pretender englobarse dentro del término producto.

 

El actual numeral 104 de la Ley General de Salud, dispone:

 

“Artículo 104. - Se considera medicamento, para los efectos legales y reglamentarios, toda sustancia o productos naturales, sintéticos o semi-sintéticos y toda mezcla de esas sustancias o productos que se utilicen para el diagnóstico, prevención, tratamiento y alivio de las enfermedades o estados físicos anormales, o de los síntomas de los mismos y para el restablecimiento o modificación de funciones orgánicas en las personas o en los animales.

Se incluyen en la misma denominación y para los mismos efectos los alimentos dietéticos y los alimentos y cosméticos que hayan sido adicionados con sustancias medicinales.

No se consideran medicamentos las sustancias referidas en el párrafo primero cuando se utilizaren para análisis químicos y químico-clínicos, o cuando sean usadas como materia prima en procesos industriales.

Todo medicamento deberá ajustarse a las exigencias reglamentarias particulares que por su naturaleza les son exclusivamente aplicables, además de las generales que se establecen para todo medicamento en la presente ley.”

La reforma en estudio, elimina de la definición de medicamento que contiene el actual numeral 104, lo siguiente; “ toda sustancia “, así como la categorización de  productos, como “ naturales, sintéticos o semi-sintéticos “, y,  “ toda mezcla de esas sustancias o productos “. De igual manera, elimina, “los alimentos dietéticos y los alimentos y cosméticos que hayan sido adicionados con sustancias “, y excluye la excepción planteada respecto de no considerar medicamentos;  “ las sustancias referidas en el párrafo primero cuando se utilizaren para análisis químicos y químico-clínicos, o cuando sean usadas como materia prima en procesos industriales “.

 

Es importante, que se observe detalladamente si resultan convenientes los cambios así propuestos, ya que, la correcta definición de lo que constituyen medicamentos tiene relación directa con los delitos previstos a través de los artículos 261, 262 y 263 del Código Penal. 

 

Con ocasión de la definición establecida en los numerales 110 y 111 del proyecto, se recomienda consultar la plenitud de su contenido, mediante experticia en el área de salud.

En relación con el proyecto de reforma a los numerales 95 inciso b), 104 bis, no tenemos observación técnico-jurídica alguna.

 

E.        Cuestiones finales:

 

De esta manera, se da respuesta a la consulta formulada. Por lo demás, las eventuales modificaciones, así como, su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Cordialmente,

 

Federico Quesada Soto         

Procurador Adjunto    

 

 

FQS/sac