14 de abril, 2011

C-086-2011

 

Señor

Alfredo Córdoba Soro

Alcalde Municipal

Municipalidad de San Carlos

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio número A.M.0507-2010 del 28 de julio del 2010, en el cual requiere de nuestro criterio en relación con los asesores particulares señalados por el artículo 49 del Código Municipal.  Específicamente se solicita nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

¿Quién nombra a los asesores particulares de las comisiones municipales?

 

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio de la Dirección de Asesoría Jurídica, emitido en el oficio DAJ-133-2010 del 28 de julio del 2010, en el cual se concluye, en lo que a esta consulta se refiere, lo siguiente:

 

“Como se aprecia en su parte inicial de dicha norma, ésta indica que es el Presidente del Órgano Colegiado quien tiene la responsabilidad de nombrar a los integrantes de las comisiones permanentes y en el tercer párrafo de la misma reitera que es el Presidente el encargado también de integrar las comisiones especiales.

Así las cosas, si la ley otorga la potestad al presidente de nombrar a los integrantes de las comisiones, es dable aunque la norma no lo especifique que también pueda nombrar a los asesores ad honorem de las comisiones permanentes y especiales del Concejo Municipal, haciendo la salvedad en el caso de los asesores municipales en los que medie relación laboral, éstos deberán ser nombrados por el Alcalde Municipal, siguiendo la normativa que estipula la Ley de cita para esos efectos.”

 

De previo a dar respuesta a la consulta formulada, debemos solicitar disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo motivado en la cantidad de trabajo asignada a este Despacho.

 

I.                   Sobre los asesores de las comisiones municipales. 

 

Nos consulta el Alcalde Municipal de San Carlos, a quien corresponde el nombramiento de los ciudadanos particulares que participen en las comisiones permanentes y especiales, de las corporaciones municipales. 

 

De conformidad con el artículo 49 del Código Municipal, los particulares y los funcionarios de la Municipalidad, podrán participar en las sesiones de las Comisiones permanentes y especiales en calidad de asesores.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

Artículo 49. — En la sesión del Concejo posterior inmediata a la instalación de sus miembros, el Presidente nombrará a los integrantes de las Comisiones Permanentes, cuya conformación podrá variarse anualmente.

Cada concejo integrará como mínimo ocho comisiones permanentes: Hacienda y Presupuesto, Obras Públicas, Asuntos Sociales, Gobierno y Administración, Asuntos Jurídicos, Asuntos Ambientales, Asuntos Culturales, Condición de la Mujer y de Accesibilidad (Comad). Al integrarlas, se procurará que participen en ellas todos los partidos políticos representados en el concejo.

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 2° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010)

Podrán existir las Comisiones Especiales que decida crear el Concejo; el Presidente Municipal se encargará de integrarlas.

Cada Comisión Especial estará integrada al menos por tres miembros: dos deberán ser escogidos de entre los regidores propietarios y suplentes. Podrán integrarlas los síndicos propietarios y suplentes; estos últimos tendrán voz y voto.

Los funcionarios municipales y los particulares podrán participar en las sesiones con carácter de asesores

 

Sobre la participación de los funcionarios municipales y los particulares, éste Órgano Asesor se ha pronunciado, señalando lo siguiente:

 

“En otro orden de ideas, se consulta la participación de los funcionarios de la Municipalidad y personas ajenas - particulares - a dicha Municipalidad en las comisiones especiales y permanentes. Sobre el particular, ya esta Procuraduría se pronunció en el dictamen N° C-203-99 del 14 de octubre de 1999, al indicarse

"(...) De la norma transcrita, se desprende que la integración de las comisiones Permanentes y Especiales fue variada, estableciéndose la posibilidad de la participación ciudadana, pero en calidad de Asesores, lo cual excluye la posibilidad de integración de particulares o de funcionarios municipales en las citadas comisiones.

(...)

El término Asesor, históricamente tiene sus raíces desde los tiempos romanos, al desempeñar un papel importante en la toma de decisiones, ofreciendo consejo, como se lee a continuación:

"ASESOR. El que asesora, esto es, el que da consejo ó ilustra con su parecer... Los asesores ya conocidos en Roma. Estaban los magistrados de la República en su mayor parte asistidos de personas que les aconsejaban. Los Cónsules eran asesorados por el Senado, acompañándoles para este objeto algunos senadores cuando salían de la ciudad; los demás magistrados elegían libremente su Consejo de asesores de entre los ciudadanos más conspicuos. Los jueces propiamente dichos tenían también su consilium adsessorum, atribuyéndose el origen etimológico de la voz assessor a las palabras latinas ad sedere, que nos les presentan sentados al lado del magistrado ó juez a quien asistían, lo que efectuaban en asientos más bajos... 5"

[NOTA (5): Enciclopedia Jurídica Española, Tomo Tercero, Barcelona, Editor Francisco Seix, p. 665]

Este nuevo mecanismo de participación ciudadana en carácter de Asesor, que introduce el Código Municipal vigente, si bien permite la participación popular en la toma de decisiones y en la resolución de los problemas que afectan el interés general de una comunidad, impide que el ciudadano sea parte de la Comisión o lo que es lo mismo, la integre.

Bien podría decirse, que la labor del ciudadano queda condicionada a la asistencia y consejo, más no a la toma de la decisión ni a la integración del órgano.

En ese sentido, se ha mencionado que :

"La participación se promueve si el hombre que expresa su voluntad es tomado en cuenta de alguna manera... Es por ello que la organización de la participación en el poder es capital para el éxito de la democracia "6

[NOTA (6): CHAVES SALAS (Erick) La elección popular del Alcalde municipal. Revista Parlamentaria, Volumen 6, Número 2, Asamblea Legislativa. San José. 1998. p294.]

En el caso de las comisiones de trabajo, sean permanentes o especiales, se verifica un mecanismo de participación directa de los munícipes en las cuestiones municipales, al destacarse la labor dictaminadora de las Comisiones en el artículo 44 del Código Municipal vigente, toda vez que los acuerdos del Concejo se tomarán previo dictamen de una Comisión7.

[NOTA (7): El artículo 44 del Código Municipal vigente, destaca la importancia de las Comisiones, al indicar : " ...los acuerdos se tomarán previo dictamen de una Comisión y deliberación subsiguiente..." .

Siendo que la Administración Pública se sujeta al principio de legalidad, y que las Municipalidades participan de ese carácter público, debe ajustar sus actuaciones a lo que la ley expresamente disponga.

En ese sentido, se debe concluir, que los funcionarios municipales y ciudadanos civiles que voluntariamente participan en las Comisiones con carácter de ASESORES están imposibilitados para integrar el directorio de las Comisiones, lo que obviamente implica la imposibilidad de presidirlas."

Del dictamen antes transcrito queda claro que la única participación que tienen los funcionarios de la Municipalidad y personas ajenas a ella es en calidad de asesores de las comisiones en la medida que ellas lo requieran, es decir manifestando sus opiniones y puntos de vista, pero sin derecho a formar parte de las decisiones por medio de voto, en virtud de que esta facultad la tienen sólo los miembros de la Comisión.  (Dictamen número C-294-2000 de 1° de diciembre de 2000.  En sentido similar, es posible ver los dictámenes C-008-2004 de 12  de enero de 2004; C-470-2006 del 23 de noviembre del 2006; C-318-2007 del 10 de setiembre del 2007; C-441-2008 del 18 de diciembre del 2008 y C-210-2010 del 15 de octubre del 2010.)

 

Ahora bien, tal y como lo señala el Asesor Jurídico de la Municipalidad, no existe en el Código Municipal, una norma que determine la competencia para el nombramiento de los asesores particulares en las comisiones, por lo que será necesario integrar el ordenamiento jurídico, a efectos de establecer dicha competencia.

 

Así, de conformidad con el artículo 49 señalado líneas atrás, corresponde al Presidente del Concejo Municipal el designar a los miembros de las comisiones permanentes y  especiales.   Dicha competencia se encuentra presente también en el artículo 34 de ese cuerpo normativo, que dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

 

 

 

“Artículo 34.— Corresponde al Presidente del Concejo: …

g ) Nombrar a los miembros de las comisiones ordinarias y especiales, procurando que participen en ellas las fracciones políticas representadas en la corporación, y señalarles el plazo para rendir sus dictámenes.”

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha sostenido que la competencia asignada al Presidente del Concejo Municipal para designar a los miembros del Concejo Municipal, es una competencia exclusiva del Presidente que no se encuentra sujeta a control por parte del Concejo Municipal:

 

“Tal y como se desprende de las normas citadas, la atribución para integrar las comisiones municipales permanentes y especiales ha sido confiada, con carácter exclusivo, al Presidente del Concejo Municipal. El ejercicio de dicha atribución no admite más limitación que el requisito de respetar la participación equitativa de las fracciones políticas representadas en el Concejo (al respecto dictamen número C-470-2006 de 23 de noviembre de 2006, OJ-132-2007 de 22 de noviembre de 2007 ).

Sobre el particular, la Sala Constitucional ha señalado, refiriéndose al artículo 37 del anterior Código Municipal, Ley 4574, pero cuyo texto es similar al artículo 34 vigente, lo siguiente:

“Ahora bien, la potestad consagrada en el artículo 37 inciso g) del Código Municipal, si bien no obliga al Presidente del Concejo Municipal a constituir todas y cada una de las comisiones de manera que representen fielmente la composición del Concejo, sí lo obliga a utilizar todos los medios razonables para dar una efectiva participación a todos aquellos grupos representados en el Concejo. En este caso, el señor Presidente Municipal, si bien lo hizo con posterioridad a la interposición de este recurso, lo cierto es que a la fecha consiguió dar a los partidos Alajuelita Nueva y Unión General, participación en la mayoría de las comisiones municipales, incluyendo dos de las establecidas por el mismo Código, como lo son la de Hacienda y Presupuesto y la de Asuntos Varios. A la fecha no existe interés actual a tutelar, pues la omisión realizada por el Presidente en un inicio, ha sido debidamente subsanada.

De todos modos, no resulta razonable exigir al Presidente del Concejo Municipal que dé, a todos los partidos políticos, participación en todas y cada una de las comisiones o que la dé en todas aquellas en que a tales partidos les interesa participar. El Presidente del Concejo lo es también por designio popular, pues quienes lo designaron fueron precisamente los representantes directamente elegidos por el electorado de su cantón. Fueron los ciudadanos los que, mediante su voto, determinaron la composición del Concejo Municipal. La potestad de nombrar los miembros de las diversas comisiones es una atribución discrecional, para la cual apenas debe exigirse el respeto del deber de procura de la participación plural a que ya se hizo referencia”. ( Sala Constitucional. Resolución N°   6588-98 de las diecinueve horas con cuarenta y cinco minutos del dieciséis de setiembre de mil novecientos noventa y ocho.  El subrayado no es del original)

Así las cosas, en razón de la atribución exclusiva otorgada al Presidente del Concejo Municipal para integrar las comisiones municipales, resulta ajeno a las competencias del Concejo Municipal intervenir en las designaciones que se realicen, de suerte que, contra los nombramientos que realice el señor Presidente del Concejo para integrar tales comisiones no cabe recurso alguno (en este sentido ver dictamen C-470-2006 del 23 de noviembre del 2006).” (Dictamen C-210-2010 del 15 de octubre del 2010)

 

En sentido similar, este Órgano Asesor ha advertido que la competencia otorgada al Presidente del Concejo Municipal para integrar las comisiones, no se encuentra sujeta a veto por parte del Alcalde Municipal:

 

“En ese sentido, y propiamente sobre los alcances del artículo 34 del Código Municipal, esta Procuraduría señaló que dicho numeral regula lo que se conoce como las funciones de dirección del debate en un órgano colegiado, atribuciones que han sido conferidas al Presidente del Concejo en forma exclusiva.  De suerte que no pueden ser sustraídas por actos del órgano colegiado, ya que si ello fuera posible se estaría admitiendo que mediante actos de rango inferior a la ley se deje sin contenido o funciones a un órgano que el legislador considera clave para la buena marcha del órgano colegiado (OJ-112-2000 de 11 de octubre del 2000). ….

En vista de que se trata de un acto del Presidente del Concejo, acto de índole discrecional en los términos indicados por la Sala Constitucional, no puede considerarse que se trate de un acuerdo del Concejo, y mucho menos, que sea susceptible de veto por parte del Alcalde Municipal, al estar éste último recurso expresamente referido a ese tipo de acuerdos.   En ese sentido, el acuerdo municipal es “el nombre genérico que utiliza la Constitución Política, para denominar a todos los actos que se producen en el seno de los concejos municipales” (Sala Constitucional. Voto número 2638-98 de las quince horas doce minutos del veintiuno de abril de mil novecientos noventa y ocho).  Puede decirse, entonces, que el acuerdo municipal es el resultado de un procedimiento que expresa una voluntad colegiada.  Y en tal condición no está, por razones obvias, las decisiones que el Presidente Municipal adopta en atención a la integración de las comisiones, sean éstas permanentes o especiales

Nótese, además, que para la adopción de los acuerdos a que se alude en el párrafo anterior, el Concejo se encuentra sujeto a reglas específicas, contenidas en el Código Municipal, en cuanto al funcionamiento de ese colegio para la formación de la voluntad, comprendiendo aspectos tales como la convocatoria a sesiones –ordinarias y extraordinarias-; (artículo 35 y siguientes); quórum estructural y funcional, establecimiento del orden del día (artículo 39);  definición del tema de las mayorías para la toma de acuerdos -absoluta o calificada- (artículo 42); aprobación definitiva de los acuerdos tomados (artículo 45); levantamiento del acta respectiva y su posterior aprobación (47 Y 48).      

De lo expuesto, es dable concluir que el acto de integración de comisiones municipales no es un acuerdo municipal, en tanto es una atribución concedida al Presidente del Concejo Municipal, y que reviste la característica de exclusiva.  Además, es un acto unilateral discrecional y no está sujeto a limitaciones salvo el respeto a la equitativa representación de las fracciones políticas que conforman el Concejo; y no requiere votación o pronunciamiento alguno, por parte del Concejo Municipal, para su vigencia o eficacia.

En virtud de lo indicado, deviene improcedente que se interponga un recurso de veto, por parte del alcalde municipal, contra las designaciones que el Presidente Municipal realice en punto a la conformación de las comisiones (permanentes o especiales), así como de los asesores que en estas participen. “  (Dictamen C-470-2006 del 23 de noviembre del 2006)

 

Ahora bien, como lo indicamos líneas atrás, no existe una norma jurídica que determine cuál es el órgano competente para designar a los asesores particulares de las comisiones permanentes y especiales de las corporaciones municipales, por lo que deberá recurrirse a los métodos de interpretación de normas, a efectos de establecer el órgano competente para tal asignación.

 

En nuestro criterio, en el caso concreto, podremos aplicar el método analógico  y aplicar a los asesores particulares, las normas de competencia para el nombramiento de miembros de las comisiones permanentes y especiales. 

En relación con el método de la analogía, este Órgano Asesor ha señalado:

 

“Uno de esos métodos es la “analogía”, que en palabras del tratadista Juan Francisco Linares, se explica de la siguiente manera:

“Aplicada al derecho la analogía lógica y estimada como justa la racionalidad que la funda y caracteriza, tiene ella, en materia de interpretación lato sensu de la ley, la gran misión de ayudar a formar la norma general que rige ciertos casos no contemplados por leyes vigentes.

RAZONAMIENTO JURÍDICO POR ANALOGÍA.-

El razonamiento se desenvuelve en la siguiente forma: previstos y contemplados los casos a, b y c por una ley, y siendo el caso d. no previsto, substancialmente similar a aquellos, el género legal que incluye los casos a, b y c debe considerarse comprehensivo también de d.  Por <sustancialmente similar> se significaría según Bobbio, que la razón suficiente de a, b y c, es la misma que la de d.”  (LINARES, Juan Francisco: Caso administrativo no previsto, Editorial Astrea, 1976, pp. 55-56).

Más sencillo aún, para el tratadista costarricense Alberto Brenes Córdoba, la analogía puede entenderse bajo la siguiente premisa "… donde hay la misma razón debe haber la misma disposición". (Ver Brenes Córdoba (Alberto) "Tratado de las Personas",  p. 49, mencionado en dictamen C-496-2006 del 18 de diciembre de 2006).

Por ello, ante la ausencia de una disposición normativa aplicable a determinada situación concreta, cabe suplir tal deficiencia mediante las previsiones que al efecto contiene otra norma jurídica, siempre y cuando el supuesto fáctico o jurídico sea sustancialmente análogo, y no exista una prohibición expresa o implícita para ello, como ocurre en algunos aspectos de la materia tributaria, o sancionatoria en general. 

La utilidad de la analogía, como técnica de integración del ordenamiento jurídico administrativo, ha sido reconocida en nuestro medio.  Así, este Órgano Asesor ha indicado lo siguiente: 

“Debemos recordar que el artículo 12 del Código Civil señala que resulta procedente la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplan un supuesto específico, pero regulan otro semejante en el que se aprecia identidad de razón, salvo cuando alguna norma prohíba esa aplicación. Como puede observarse, la analogía es un método o procedimiento de creación de una regla general, para un supuesto no previsto por una norma, regida por el principio que señala que donde existe el mismo caso debe aplicarse la misma disposición.” (Dictamen C-448-2006 del 9 de noviembre de 2006)”  (C-309-2007 del 4 de setiembre del 2007)

 

Bajo esta inteligencia, y siendo que el nombramiento de los miembros de las comisiones permanentes y especiales recae en el Presidente del Concejo Municipal, ante la ausencia de una norma que establezca la competencia para el nombramiento de los asesores particulares que participan en las comisiones permanentes y especiales, en nuestro criterio, debemos aplicar analógicamente el artículo 34 del Código Municipal y señalar que será el Presidente del Concejo Municipal el que designará también a los asesores particulares que participan en las comisiones.

 

Nuestro línea interpretativa se refuerza si se observa que el propio artículo 49 que establece la posibilidad de que los particulares participen en calidad de asesores en las comisiones municipales, establece como órgano competente para los nombramientos de los miembros de las comisiones al presidente del Concejo.

 

II.                Conclusiones:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye que el órgano competente para designar a los ciudadanos particulares en calidad de asesores de las comisiones especiales y permanentes de las Corporaciones Municipales, es el Presidente del Concejo Municipal, por aplicación analógica de las competencias establecidas en los artículos 34 y 49 del Código Municipal. 

 

Atentamente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

 

GRF/Kjm