25 de abril, 2011

C-089-2011

 

Señora

Ginneth Bolaños Arguedas

Auditora

Municipalidad de Palmares

 

Estimada  señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio DAI-0292011 del 21 de febrero del 2011, por medio del cual solicita emitir criterio sobre los siguientes aspectos:

 

1.               Conforme a lo anterior, considerando que los abogados municipales tienen prohibición, (artículo 244 ley 7333) puede un asesor municipal, que tiene contrato fijo, está excluido del Régimen del Servicio Civil y no se le cancela el rubro de prohibición, ejercer como notario externo e interno, de conformidad con el inciso d) del artículo 5 del Código de Notariado, tomando en cuenta  que dentro de sus funciones no está la de notariado.

2. De ser positiva la respuesta, podría el abogado municipal, ejercer el notariado en horario de trabajo.

En virtud de lo indicado por esa Procuraduría en el Dictamen C-011-2011 dirigido a esta Auditoría Interna, con respecto a la conformación de ternas en los concursos internos y externos, se solicita criterio sobre lo siguiente:

1. Al momento de realizar un concurso interno, en el cual participen solamente funcionarios en propiedad, aplicaría la conformación de ternas, o podría la administración nombrar a un único participante.

 

 

I.                   SOBRE EL EJERCICIO DEL NOTARIADO POR PARTE DE FUNCIONARIOS PUBLICOS

 

En nuestro ordenamiento jurídico, el Código Notarial  Ley N° 7764 en su artículo 1 establece que, el notariado es una función de naturaleza pública. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 1. Notariado público: “El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él”.

 

Al tener la actividad notarial naturaleza pública, el Código Notarial establece una serie de incompatibilidades para ejercer dicha función. Dentro de las que nos interesa para efectos de esta consulta se encuentra el artículo 4 inciso f) el cual dispone:

 

ARTÍCULO 4.- Impedimentos. Están impedidos para ser notarios públicos:

(…)

f) Quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohíba el ejercicio externo del notariado.

 

De la anterior norma se desprende que el ejercicio de la actividad notarial externamente está prohibida a quienes ocupen cargos públicos en dependencias donde exista prohibición para dicho ejercicio, no obstante, como regla de principio, no se prohíbe el ejercicio del notariado en la entidad estatal para la cual labora el servidor.

 

Sobre este punto, la Sala Constitucional mediante la resolución N° 2003-05417 de las catorce horas con cuarenta y ocho minutos del veinticinco de junio del dos mil tres,  señaló en lo que interesa, lo siguiente:

 

“De la interpretación a contrario sensu del artículo 4 inciso f) citado, se desprende que sí se permitiría el ejercicio externo de la actividad notarial a quienes ocupen cargos públicos si no hay prohibición alguna al respecto -y por supuesto se cumplan los demás requisitos establecidos en el Código (como la no superposición horaria por ejemplo)- y por otro lado, no logra concluirse de dicho numeral que se limite en forma alguna el ejercicio interno de la actividad notarial para quienes ocupen cargos públicos, es decir, aun cuando hay una cierta limitación para el ejercicio externo, no se prohíbe en ningún momento realizar actividad notarial para la propia entidad pública de la cual recibe salario el notario” .

 

La prohibición contenida en el artículo 4 del Código de Notariado, debe leerse en conjunto con lo dispuesto por el artículo 5 inciso d) del mismo cuerpo normativo, que establece una excepción al artículo 4 al señalar que los funcionarios públicos pueden ejercer el notariado siempre que cumplan con los siguientes requisitos: ser contratados a plazo fijo, que no estén cubiertos por el régimen de Servicio Civil, no disfruten del pago de prohibición o dedicación exclusiva, no tengan superposición horaria y que dentro de la institución para la cual laboran no se prohíba dicho ejercicio.  Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 5.- Excepciones. “Se exceptúan de la prohibición contenida en el inciso f) del artículo anterior:

(…)

d) Los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, las instituciones públicas y municipalidades, contratados a plazo fijo, excluidos del Régimen de Servicio Civil y que no gocen de sobresueldo ni compensación económica de ninguna clase por prohibición o dedicación exclusiva, siempre que no exista superposición horaria ni disposición en contrario, en la legislación reguladora del órgano o institución donde se presten los servicios”.

 

A partir de las normas anteriores, la Sala Constitucional ha señalado la existencia de varios tipos de notarios, según se trate de funcionarios que actúan como tales a lo interno de la institución pública para la que laboran o los notarios externos.  Señaló la Sala al respecto que:

 

IV.- Sobre el fondo. Sobre los distintos tipos de notarios. De acuerdo a la normativa (artículos 4, 5, 7 y 8 del Código Notarial) y la jurisprudencia constitucional mantenida por esta Sala (votos 2001-418, 2000-444 y 2003-5417) es claro que existen excepciones a la regla general que impide el ejercicio del notariado a los servidores públicos, de manera tal que podemos afirmar la existencia de tres tipos de situaciones:

a) Notario público bajo el régimen de empleo público: se trata de aquel notario que ha sido contratado por el Estado para que preste sus servicios notariales, bajo una remuneración salarial, con dedicación exclusiva y sujeto al régimen de empleo público. Teniendo como prohibiciones el ejercicio privado de la función notarial y el cobro de honorarios al Estado por la prestación de estos servicios (artículo 7 inciso b) y artículo 8 segundo párrafo del Código Notarial y artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa). Llamados también notario de planta, bajo salario o retribución fija.

b) Notario Público que tiene un cargo público y que ejerce privadamente: Se trata de aquel notario que, aún teniendo un cargo público, puede mantener una oficina privada si no tiene prohibición para el ejercicio externo del notariado y si reúne el resto de requisitos necesarios, como ser contratado a plazo fijo, no estar sujeto al régimen de servicio civil, no recibir compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva y no existir superposición horaria(artículo 4 inciso f) y artículo 5 inciso d) del Código Notarial). Teniendo como prohibiciones atender asuntos particulares en las oficinas públicas (artículo 7 inciso a) del Código Notarial), pero pudiendo realizar actividad notarial para la propia entidad pública si no cobra honorarios (artículo 7 inciso b) párrafo primero del Código Notarial).

c) Notario Público contratado por plazo fijo por el Estado: Se trata de la contratación administrativa de los servicios profesionales de un notario contratado por alguna institución pública, donde no media la relación de empleo público, sino que es contratado por plazo fijo, cuya retribución es por medio de honorarios (sin mediar salario alguno) teniendo como prohibición ejercer el notariado en más de tres instituciones públicas (artículo 7 inciso e) del Código Notarial).(Resolución N° 2004-13672 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciocho horas con treinta y tres minutos del treinta de noviembre del dos mil cuatro)

 

Como se desprende de la sentencia trascrita, la Sala Constitucional ha reconocido la existencia de notarios públicos que pueden brindar los servicios profesionales a favor del Estado bajo una relación de empleo público.

 

Ahora bien, de conformidad con el artículo 7 del Código Notarial, los notarios que brindan servicios a la Administración bajo una relación de empleo público, no pueden recibir pago por concepto de honorarios, sino que deberán devengar salario.  Señala el artículo en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 7.- Prohibiciones

Prohíbese al notario público:

…

b) Autorizar en la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas, de las cuales reciba salario o dieta, actos o contratos jurídicos donde aparezcan como parte sus patronos o empresas subsidiarias. No obstante, podrá autorizarlos siempre que no cobre honorarios por este concepto. Sin embargo, los notarios en régimen de empleo público podrán cobrar los honorarios correspondientes a los particulares, en los casos de formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, y no correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal.

 

Sobre la interpretación que debe darse a la norma transcrita, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

 

VII.- En conclusión, es claro que los notarios que trabajan para y desde la Administración sí pueden recibir salario por la actividad notarial que realizan, pues lo que les está vedado es percibir honorarios por dicha función, salvo la excepción relativa a los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a la institución y que no sean actividad ordinaria del ente patronal. Asimismo, a los notarios de planta les está vedado el ejercicio externo del notariado ya sea por recibir el pago de prohibición o dedicación exclusiva o por que haya superposición horaria, sin embargo, ello no obsta para que puedan realizar actos o contratos en que sea parte la institución de la cual forman parte, siempre que no cobren honorarios por ello, pues están recibiendo un salario que cubre la prestación de sus servicios. (Resolución N° 5417-2003. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas con cuarenta y ocho minutos del veinticinco de junio del dos mil tres)

 

            Bajo esta misma línea de pensamiento, la Dirección Nacional de Notariado mediante resolución N° 336-2005 de las siete horas cuarenta minutos del quince de marzo de dos mil cinco, señalo en su apartado N° 7 lo siguiente:

 

“…se deduce que los notarios que realizan labores notariales para la Administración deben tener una remuneración salarial y recibir un plus sobre su salario (dedicación exclusiva según voto 13672-04, o prohibición según voto 5417-03) y por ende, tienen prohibición para el ejercicio privado de la función notarial.” (El subrayado es del original)

 

En razón de lo señalado, es claro para este Órgano Asesor que la figura de los notarios internos o de planta es permitida por el Código Notarial, estableciéndose como única limitación que sólo podrán recibir como contraprestación de sus servicios emolumentos de tipo salarial, salvo el caso de las escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, únicos supuestos en los cuales es posible el pago de honorarios a los notarios bajo relación de empleo público o notarios de planta.

 

Por último, debe recordarse que lo notarios internos sólo están facultados para confeccionar las escrituras que no corresponda efectuar a la Notaría del Estado.   En efecto, tal y como lo ha advertido la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, a partir de la promulgación del decreto de Otorgamiento de Escrituras ante la Notaría del Estado, Decreto 14935-J se vino a complementar lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en orden a las escrituras que deben ser otorgadas ante la Notaría del Estado y las que pueden ser otorgadas ante los notarios internos.

 

Dispone el artículo 3 del Decreto 14935-J, lo siguiente:

 

Artículo 3°-Las escrituras de todos los entes descentralizados y de las empresas públicas y sus subsidiarias, cuando se refieren a operaciones relativas a inmuebles que requieran inscripción en el Registro Público conforme con la ley o para efectos de los artículos 455, 459 y 464 del Código Civil y respecto a negocios en que por disposición legal se haya establecido el requisito de formalizarlos en escritura pública, deberán ser otorgadas ante la notaría del Estado, siempre que los actos o contratos a que ellas se refieran sean de un monto superior a ¢ 5.000.000,00 (cinco millones de colones), con las siguientes excepciones, las que no se otorgarán ante la referida notaría:

a)        Las escrituras referentes a créditos que constituyan actividad ordi­naria de las instituciones mencionadas, y

b)        Las escrituras de compraventa, hipoteca, arrendamiento, constitución de servidumbres y adquisición de bienes y servicios que constituyan actividad ordinaria de los entes públicos y empresas públicas y sus subsidiarias.  

Es entendido que los notarios que confeccionen las escrituras de las ins­tituciones antes mencionadas, no cobrarán honorarios, en ningún caso a éstas y así lo harán constar en los respectivos documentos. Asimismo, para las escrituras que deban formalizarse ante la notaría del Estado, la institución interesada deberá remitir el expediente respectivo con un borrador o proyecto de escritura del acto o contrato.

(Así reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 15371 de 10 de abril de 1984).

 

Sobre el alcance de este artículo, hemos señalado:

 

2.-La función notarial de los Notarios del Estado

Consulta la Dirección Nacional de Notariado cuáles actos deben autorizar los Notarios del Estado, a la luz del Código Notarial, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y los decretos ejecutivos que regulan el punto.

Al regular las competencias de la Procuraduría General de la República, el artículo 3 de su Ley Orgánica le atribuye la representación del Estado en los actos y contratos que deban formalizarse mediante escritura pública. Además, se dispone que los actos y contratos de los entes descentralizados y empresas estatales que deban ser formalizados en escritura pública, serán formalizados por la Notaría del Estado. De acuerdo con el artículo 15 de dicha Ley, la Notaría otorga las escrituras  referentes a actos y contratos en que sean parte o tengan interés el Estado, los entes descentralizados y las empresas estatales.

Si las escrituras relativas a actos y contratos en que sean parte o tengan interés el Estado, los entes descentralizados y las empresas estatales deben ser realizadas por la Notaría del Estado es válido plantearse qué actos y contratos pueden ser formalizados por los notarios de planta de los entes descentralizados y empresas estatales. Dependiendo de la respuesta que se dé, podría cuestionarse si  al autorizar la existencia de notarios de planta el Código Notarial limita en alguna forma la competencia de la Notaría del Estado.

La existencia de notarios dentro de la estructura administrativa de los entes descentralizados y empresas públicas no deriva del Código Notarial. Desde antes de la promulgación de esta Ley, los entes descentralizados y empresas públicas podían tener notarios internos. No obstante, estos notarios se diferencian sustancialmente de los notarios de planta que nos ocupan por el sistema de remuneración. Normalmente, los notarios internos cobraban honorarios por el ejercicio de la función notarial, incluso en los asuntos en que era parte la Administración Pública correspondiente. Posibilidad que hoy día no existe.

Esos notarios internos realizaban función notarial requerida por su patrono.

Su ámbito material de funcionamiento vino, empero, a ser restringido con la emisión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Restringido pero no eliminado. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 15 de mérito, la Notaría del Estado debe asumir la formalización de escrituras relativas a actos y contratos de los entes descentralizados y empresas públicas. El resto de actividad notarial debe ser realizado por los notarios de la entidad. Lo que significa que, bajo su Ley Orgánica, los actos extraprotocolarios (regulados por los artículos 80 y 108 del Código Notarial) y los documentos protocolarios distintos de la escritura pública escapan a la Procuraduría. Consecuentemente, la Administración debe proveerse de los servicios notariales para tales efectos, lo cual puede hacer mediante los notarios internos o bien, mediante la contratación del notario externo.

Es de advertir, además, que de conformidad con los Decretos Ejecutivos que reglamentaron el artículo 3 de la citada Ley, el notario interno no perdió en forma absoluta la facultad de autorizar escrituras atinentes a su Administración.  El artículo 2 del Decreto N° 14935-J de 20 de octubre de 1983, reformado por el Decreto Ejecutivo N° 15371-J de 10 de abril de 1984, dispone que la Notaría del Estado autorizará las escrituras de todos los entes descentralizados y de las empresas públicas y subsidiarias, cuando se refieran a operaciones relativas a inmuebles que requieran inscripción en el Registro Público o para los efectos de los artículos 455, 459 y 464 del Código Civil y respecto de negocios en que se haya establecido el requisito de formalización en escritura pública y a condición de que el acto o contrato a que se refiere tenga un monto superior a cinco millones de colones. Se exceptúan las escrituras referentes a créditos que constituyan actividad ordinaria de los entes concernidos y las escrituras de compraventa, hipoteca, arrendamiento, constitución de servidumbres y adquisición de bienes y servicios que constituyan actividad ordinaria de dichos entes. Es decir, corresponde a la Administración Descentralizada proveerse de servicios notariales para el otorgamiento de las escrituras relativas a su actividad ordinaria. Disposición que toma en cuenta particularmente la actividad crediticia, la cual se mantiene fuera de la esfera de la Notaría del Estado. El Decreto establece que los notarios que confeccionen las escrituras no cobrarán honorarios a la institución correspondiente. Disposición que se explica en la finalidad misma del artículo 3, inciso c) de la Ley Orgánica de la Procuraduría. En efecto, se atribuye a la Procuraduría realizar las escrituras a efecto de evitar que las instituciones sean obligadas a cubrir honorarios a los notarios internos o externos que contraten. Con el Decreto queda claro que el otorgamiento de estas escrituras no genera honorarios a favor del notario.

Cabe recordar, por otra parte, que el concepto de “actividad ordinaria” no abarca toda la actividad de la Administración. Por el contrario, está en relación con su razón de ser. Al momento de aprobarse la Ley Orgánica de la Procuraduría, dicha actividad se entendía como la que realiza la Administración Pública dentro del ámbito de su competencia, a través de la prestación última para el cumplimiento de sus cometidos, artículo 199 del Reglamento de la Contratación Administrativa. Una contratación constante, frecuente y dirigida a prestar el servicio público correspondiente.  En la actualidad, “actividad ordinaria” significa el suministro directo al usuario o destinatario final de los servicios o las prestaciones establecidas legal o reglamentariamente dentro de sus fines, artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa. En criterio de la Sala Constitucional:

“se trata de la actividad o servicio que constituye la prestación última o final de la Administración que realiza frente al usuario o destinatario final, actividad o servicio que deben estar definidos previamente en la ley y cuyo desarrollo puede hacerse mediante reglamento autónomo o de servicio, pero no ejecutivo”. Resolución N° 6754-98 de 15;36 hrs. De 22  de setiembre de 1998.

La posibilidad de cobrar honorarios no existe en tratándose de la figura del notario de planta regulado por el Código Notarial. La existencia de esta figura, su remuneración por vía de salario y la prohibición de que devengue honorarios no sólo de la Administración sino de terceros, podría llevar a considerar que la Ley Orgánica de la Procuraduría y, por ende, la competencia de la Notaría del Estado ha sufrido una modificación. Es decir, suponer que si la Administración puede dotarse de un notario de planta remunerado exclusivamente por salario pierde sentido la concentración –ciertamente parcial- del otorgamiento de escrituras en la Notaría del Estado.

Analizado el punto a la luz de la Ley Orgánica de la Procuraduría y del Código Notarial considera la Procuraduría que el Código Notarial no ha operado una modificación de su esfera de atribuciones. En concreto, que no se dan los supuestos para considerar que se ha operado una antinomia normativa entre el Código Notarial y la referida Ley Orgánica. Si bien los artículos 7 y 8 del Código establecen la figura del notario de planta y permiten que este ejerza la función notarial respecto de los actos y contratos en que es parte la Administración interesada, lo cierto es que de dicha disposición y de los antecedentes legislativos no es posible concluir en la derogatoria de la competencia de la Procuraduría. Máxime que los antecedentes legislativos ponen de manifiesto el interés de los señores diputados y proponentes en que la Administración contare con notarios de planta a efecto de que autorizaran los actos relativos a la actividad ordinaria y, sobre todo, la actividad crediticia de la entidad. Una actividad respecto de la cual la Procuraduría no ejerce la función notarial. El artículo 3 de la Ley Orgánica es muy claro en cuanto a que la Procuraduría no autorizará las escrituras relativas a créditos que constituyan la actividad ordinaria de la institución. Si se considera que uno de los objetivos del notario de planta es que asuma la confección de escrituras referentes a créditos otorgados por la entidad descentralizada, habría que concluir que existe una correspondencia entre lo dispuesto en el Código Notarial y la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Significa lo anterior que el notario de planta está impedido de otorgar las escrituras de su Administración cuando la formalización corresponda a la Notaría del Estado en los términos en que precisa el Decreto Ejecutivo de cita. Por el contrario, podrá realizar las otras escrituras relativas a actos y contratos que interesa a la Administración y, particularmente, las referidas a la actividad ordinaria del ente descentralizado o empresa pública.   Empero, al realizar tales escrituras le está prohibido cobrar honorarios.   (Dictamen C-016-2007 del 29 de enero del 2007)

 

En razón de lo expuesto, las explicaciones siguientes referidas a los notarios internos de las Municipalidades, se deberán entender circunscritas a las escrituras que podrían ser realizadas por los notarios internos, es decir, aquellas que no deban ser autorizadas por la Notaría del Estado.

 

 

 

 

 

II.                 SOBRE EL FONDO

 

A partir de los conceptos expuestos anteriormente, procederemos a dar respuesta a las consultas formuladas por la auditoría interna de la Municipalidad de Palmares.

 

1-                 Conforme a lo anterior, considerando que los abogados municipales tienen prohibición, (artículo 244 ley 7333) puede un asesor municipal, que tiene contrato fijo, está excluido del Régimen del Servicio Civil y no se le cancela el rubro de prohibición, ejercer como notario externo e interno, de conformidad con el inciso d) del artículo 5 del Código de notariado, tomando en cuenta  que dentro de sus funciones no está la de notariado.

 

De conformidad con los artículos 4 y 5 del Código Notarial, sí se permitiría el ejercicio externo de la actividad notarial a los abogados municipales, siempre y cuando la institución para la que prestan sus servicios, no prohíba dicho ejercicio dentro de su legislación interna,  y que cumplan con los demás requisitos que exige la ley, siendo estos: ser contratados a plazo fijo, que no estén dentro del Régimen del Servicio Civil, no disfruten del pago de prohibición y dedicación exclusiva y que no tengan superposición horaria.

 

Sobre este punto, la jurisprudencia constitucional ha señalado, lo siguiente:

 

“En tal caso, debe indicarse que recientemente, al conocer de un caso similar al que se plantea en este amparo, esta Sala resolvió (por sentencia 2006-09037 de las 15:11 horas del 27 de junio de 2006) que, en materia de funcionarios públicos que pretenden realizar actividad notarial, el artículo 4 inciso f) del Código Notarial no puede interpretarse de forma aislada, pues además del requisito ahí establecido deben observarse los establecidos en el numeral 5 inciso d) de dicho texto normativo. En efecto, la regla general es que los funcionarios públicos que trabajen en instituciones donde se prohíbe el ejercicio del notariado, no pueden dedicarse a tal actividad. Sin embargo, el hecho que un funcionario trabaje en una institución donde no existe tal prohibición, no le otorga per se derecho a realizar la actividad notarial, pues, además, su caso debe ubicarse dentro de las excepciones establecidas en el numeral 5 inciso d) del Código, es decir, debe estar nombrado a plazo fijo, excluido del Régimen del Servicio Civil, no gozar de sobresueldo ni compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva y no tener superposición horaria. Interpretar aisladamente el artículo 4 inciso f) del Código Notarial, produciría que cualquier funcionario público que trabaje para una institución donde no se prohíba el ejercicio externo del notariado pueda ejercer la actividad notarial, sin embargo, no puede separarse dicho artículo de las reglas que establece el numeral 5 comentado. Ya esta Sala en su anterior jurisprudencia, había reconocido que la función pública merece protección, por lo que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia, motivo por el cual, su habilitación debe ser excepcional, únicamente cuando reúna las condiciones ya apuntadas” (Resolución N° 2006015773 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas y siete minutos del treinta y uno de octubre del dos mil seis.)

 

Para el caso objeto de consulta, cabe señalar que la Municipalidad de Palmares dentro de su legislación interna no tiene prohibición alguna para el ejercicio del notariado, razón por la que, es criterio de este Órgano Asesor que los funcionarios municipales licenciados en derecho que cumplan con los requisitos señalados en el artículo 5 inciso d), pueden ejercer externamente el notariado.  Al respecto, debe señalarse que ya la Sala Segunda ha advertido de la posibilidad de que funcionarios municipales que se encuentren dentro de los supuestos del artículo 5 antes indicado, puedan ejercer el notariado en forma externa:

 

“En el caso bajo examen, se tiene por demostrado que la apelante labora en la Municipalidad de San José, donde está nombrada en un puesto incluido dentro de la clase ocupacional genérica de Asesor Concejo, regida por los lineamientos y condiciones del régimen municipal, no así del Régimen de Servicio Civil. Que está nombrada a plazo definido, dentro de la partida de sueldos por servicios especiales, argumentando en este caso la señora Salas Morales que su nombramiento es por 4 años, cumpliendo una jornada ordinaria que se ajusta a 42 horas semanales, con horario que le define la Fracción Política del Concejo. Además, no se le cancela ningún rubro por concepto de dedicación exclusiva o de prohibición, y en su condición de Asesora, la licenciada apelante percibe un plus por disponibilidad de un 45% del salario base de la clase ocupacional. (…)

De esta manera, se concluye que la situación de la señora Salas Morales, sí es una de las comprendidas en el artículo 5, inciso d) del Código Notarial, puesto que es una funcionaria municipal, contratada a plazo fijo, excluida del Régimen de Servicio Civil, no goza de sobresueldo ni compensación económica de ninguna clase por prohibición o dedicación exclusiva, ni existe en su contra una superposición horaria ni disposición en contrario, en la legislación reguladora de la Municipalidad de San José que le prohíba el ejercicio del notariado. “  (Sala Segunda, resolución número 508-2008 de las diez horas del trece de junio del dos mil ocho)

 

Respecto al ejercicio interno del notariado, como bien se ha señalado en el primer apartado de esta consulta, los artículos 4, 5 y 7 del Código Notarial no limitan en forma alguna el ejercicio interno de la actividad notarial para aquellas personas que ejercen un cargo público, por lo tanto, no hay ninguna prohibición para que los abogados del ente municipal consultante ejerzan mediante la figura del “notario de planta” la actividad notarial para la propia entidad pública para la cual laboran, recordando que el servidor únicamente podría recibir por este concepto, una remuneración salarial y no honorarios.

 

Sobre este punto, la Sala Constitucional, ha señalado:

 

“… Es importante recordar que la contratación de servicios profesionales de abogado y notario puede realizarla la Administración Pública por dos vías:  como servidores de la institución mediante un contrato laboral cuya remuneración será un salario, y una compensación económica si se firma el contrato de dedicación exclusiva-supuesto que es el que interesa en esta acción; y la contratación de profesionales en derecho-abogados y notarios-para que presten estos servicios en forma externa, mediante un contrato administrativo de servicios profesionales.  En el primer supuesto se crea una relación laboral, de subordinación del profesional a la institución, la cual es retribuída mediante el pago de un estipendio de naturaleza salarial establecido de previo, el cual no permite al servidor de ninguna otra remuneración por los servicios que presta.  Nótese que el profesional fue contratado en su condición de abogado y notario, le corresponde la confección y redacción de contratos, autenticación de firmas, la representación de los intereses o causas de la institución para la que labora en los tribunales de justicia, la cartulación, estudios de registro, etc; funcionasen la que está implícitamente la de dar asesoría en el campo de su especialidad, es decir, a brindar el consejo técnico que se le solicite. Es por ello que para estos abogados-los de planta-, resulta improcedente el cobro de honorarios por los procesos judiciales que deban atender, toda vez que estas tareas no generan absolutamente ningún derecho al cobro de honorarios a favor de los abogados que sean funcionarios de la entidad, ya que las mismas ya son retribuídas en su salario; si se les pagaran estos honorarios, estos profesionales estarían percibiendo un salario y honorarios profesionales por el mismo trabajo para el que fueron contratados, lo cual a todas luces es improcedente e ilógico. Cabe concluir entonces, que independientemente de la denominación que se utilice en el manual descriptivo-sea como asesor o como abogado, o notario-, si el puesto tiene como parte de sus funciones la de atender la tramitación de los procesos tanto ejecutivos como ordinarios en lo que figure la institución pública para la que labora, la redacción de escrituras públicas, formalización de créditos, realización de estudios registrales y demás actos jurídicos en los que participe la institución pública para la que laboran, es evidente que el profesional no podría percibir los honorarios, pues esos servicios profesionales se entienden remunerados con el salario; por ello es necesario que el contenido de las obligaciones que asume el servidor contratado estén claramente especificadas, sea en el contrato laboral o en el manual descriptivo de puestos”  (Resolución N. 444-2000 de las dieciséis horas  cincuenta y uno minutos del doce de enero del dos mil)

 

2-                      De ser positiva la respuesta, podría el abogado municipal, ejercer el notariado en horario de trabajo.

 

Como bien se señalado línea atrás, de conformidad con el artículo 5 inciso d), uno de los requisitos para ejercer externamente el notariado es que no exista superposición horaria, por lo que, es claro que no podría el funcionario municipal ejercer labores externas de notariado durante la jornada laboral.

 

En el caso del ejercicio interno del notariado, si el funcionario es contratado para que ejerza la actividad notarial para la propia entidad pública para la cual laboran, es claro que debe ejercer dicha función en horario de trabajo.

 

En virtud de lo indicado por esa Procuraduría en el Dictamen C-011-2011 dirigido a esta Auditoría Interna, con respecto a la conformación de ternas en los concursos internos y externos, se solicita criterio sobre lo siguiente:

 

1. Al momento de realizar un concurso interno, en el cual participen solamente funcionarios en propiedad, aplicaría la conformación de ternas, o podría la administración nombrar a un único participante.

 

Sobre este aspecto, cabe señalar que este Órgano Asesor ya había dado respuesta a la Municipalidad de Palmares, sobre si es posible realizar un nombramiento cuando sólo exista un oferente luego de realizar el concurso interno, razón por la que debemos reiterar el criterio emitido por esta Representación en el dictamen C-241-2010 del 6 de diciembre del 2010 en el cual se indicó lo siguiente:

 

“De conformidad con el artículo 130 del Código Municipal, la remisión al Alcalde Municipal para que efectúe la escogencia, implica necesariamente que se remita una terna integrada por tres personas.  Dispone el artículo, lo siguiente:

Artículo 130. — Como resultado de los concursos aludidos en los incisos b) y c) del artículo 125 de este código, la Oficina de Recursos Humanos presentará al alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación. Sobre esta base, el alcalde escogerá al sustituto.

Mientras se realiza el concurso interno o externo, el alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 116 de esta ley.

Se desprende del texto expreso de la norma, que resulta indispensable que las listas de candidatos elegibles estén integradas por tres personas como mínimo, por lo que no sería posible escoger si no existe ese número de candidatos.

Al respecto, este Órgano Técnico Consultivo ha señalado:

“Ahora bien, en lo que interesa al asunto en consulta, el artículo 130 del citado cuerpo normativo dispone que como producto de los concursos internos o externos se confeccionarán las ternas o nóminas con un mínimo de tres candidatos, y con apego a ellas el Alcalde escogerá al concursante que considere más idóneo para ocupar el cargo. Dicha norma, en lo que interesa, expresa que: …

En relación con el artículo transcrito, podemos afirmar que no existe necesidad de mayor explicación en cuanto a la ineludible conformación de la terna, por cuanto la norma no presenta ningún elemento que induzca a confusión o a una interpretación en otro sentido. Por el contrario, dicha disposición es clara y no merece mayor análisis en cuanto a que es obligatorio para la selección de personal municipal la integración de una terna o nómina con tres o más candidatos, de la que se seleccionará al aspirante más idóneo para ocupar el puesto.

Con respecto a las situaciones en que un texto legal no presenta ambigüedades, resulta ilustrativo citar al jurista nacional Alberto Brenes Córdoba, quien al referirse al tema de la interpretación de las normas expresa que: “…cuando el sentido de una ley no es dudoso sino que resulta comprensible sin mayor esfuerzo, no es lícito variarla a título de interpretación,”  Y en el mismo sentido, el tratadista Guillermo Cabanellas, sostiene que: “…cuando la ley está concebida claramente, hay que estarse a su letra y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu.”  

De manera que aplicando el anterior criterio a la norma que aquí interesa, se nota fácilmente que ésta resulta clara y no amerita mayores consideraciones jurídicas en cuanto a que allí se exige un mínimo de candidatos (a competir entre sí) para que pueda efectuarse el nombramiento. En efecto, la letra de la ley pone de manifiesto el deber de conformación y posterior remisión al alcalde de la terna o nómina. Por tal motivo, si no ha sido posible completarla con el mínimo legal (de 3 candidatos), la remisión de 1 ó 2 atentaría abiertamente contra esa exigencia legal.

Queda así claramente establecido que la letra de la referida norma 130 no admite ninguna interpretación, por cuanto expresamente imposibilita la elección cuando no se cuente con ese mínimo de tres candidatos, en razón de que -se repite- es requisito indispensable completar la terna para que el Alcalde elija al postulante que estime más capacitado para laborar en el ente municipal. De ahí que no sea de recibo el argumento esgrimido por esa Municipalidad en el sentido de que basta con que al concurso lleguen una o dos personas, para que automáticamente se pueda realizar el nombramiento por haber cumplido éstas con las exigencias y requisitos dispuestos al efecto.

Además, las normas comprendidas en los otros cuerpos estatutarios a los que se hizo referencia en el punto 2 anterior, exigen la conformación de las ternas, lo cual, según se dijo, debe ser considerado como un principio general, cuya observancia es ineludible, principio que también claramente sigue el citado numeral 130 del Código Municipal. De manera tal que al convertirse ese requisito de la terna en una regla general, el nombramiento que se haga cuando sólo han concursado uno o dos candidatos, violentaría abiertamente no sólo  el artículo 130 de repetida cita, sino también el referido principio.

Queda claro entonces que ese principio general lo siguen las normas estatutarias a que se ha hecho referencia y responde de manera esencial al principio del ingreso por idoneidad comprobada, consagrado en el citado numeral 192 constitucional. Debe entenderse así que el legislador al desarrollar dicho principio exigió el cumplimiento del concurso y, dentro de él, estableció la necesaria conformación de la terna como uno de los requisitos para obtener el respectivo nombramiento.

Como complemento de las anteriores razones puede agregarse que, ya propiamente en cuanto a la terminología de interés, en el Diccionario de la Lengua Española (versión digital) el término terna se define como: “C onjunto de tres personas propuestas para que se designe de entre ellas la que haya de desempeñar un cargo o empleo”; y nómina como: “Lista o catálogo de nombres de personas o cosas”.

Como puede notarse, también desde el punto de vista etimológico el concepto “terna” no admite que ésta pueda estar constituida por una o dos personas participantes en un concurso, ya que, como su nombre lo indica, se requiere la concurrencia de tres personas. Por su parte, en cuanto a la “nómina”, si bien en su definición no se hace mención expresa del número de sus integrantes, para la situación en análisis ésta necesariamente debe entenderse que se refiere por lo menos a tres. Ello porque de acuerdo con lo dispuesto por el citado artículo 130 del Código Municipal, la Oficina de recursos Humanos deberá presentar al Alcalde “…una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo”

En razón de lo expuesto, estima este Órgano Asesor que no es jurídicamente posible para la Municipalidad realizar nombramientos de servidores sin que éstos hayan sido integrados en una terna o nómina, que deberá remitir la Oficina de Recursos Humanos. Así, el Alcalde sólo podrá hacer uso de su poder de elección una vez que reciba la terna, por cuanto de no haberse conformado ésta, se perdería el objetivo fundamental del concurso, que es la necesaria competencia entre los postulantes a que se ha hecho referencia.

4.-CONSIDERACIÓN FINAL:

Resta advertir finalmente que este Órgano Consultivo comprende la difícil situación expuesta también por esa Municipalidad, sobre los trastornos que puede provocar el tener por infructuoso un concurso, al no poder completarse los tres candidatos que exige la ley para conformar la terna. Al respecto, en la solicitud de reconsideración se expresa que “…habrá que repetir de nuevo el concurso, teniendo ya cuatro meses sin poder llenar la plaza, pues aunque se puede nombrar de manera interina, el problema es que dicha opción tampoco es viable…”. No obstante, y a pesar de que la Municipalidad podría llevar razón en esos reparos en algunos casos, bajo las condiciones legales actuales lamentablemente resulta jurídicamente imposible nombrar cuando se tenga sólo 1 ó 2 candidatos. Ello por cuanto, según se ha establecido, la normativa que exige un número mayor no deja lugar a duda alguna.

Igualmente, cabe agregar que una posible solución al problema que afecta a las municipalidades, podría encontrarse en el proyecto de ley N° 17.420, que pretende reformar y adicionar varios artículos al Código Municipal. En ese sentido el artículo 224 que se refiere al “Registro de elegibles”, establece en el inciso 2) que para esos fines (de selección y nombramiento de personal) varias municipalidades podrán organizarse de manera mancomunada con el propósito de determinar la oferta idónea de posibles servidores municipales que existan en su área de influencia geográfica o material. Desde luego que por tratarse tan solo de un proyecto de ley, la posible solución apuntada dependerá de su aprobación definitiva. “(Pronunciamiento C-323-2009 del 25 de noviembre del 2009)

Como se desprende de la extensa cita, no es posible integrar nóminas de candidatos con menos de tres personas.

Ahora bien, cabe recordar como lo indicamos líneas atrás, que el artículo 128 del Código Municipal establece claramente que en casos de inopia en el concurso interno, entendida como la imposibilidad de obtener en este caso el número mínimo necesario para integrar una lista de candidatos, la Municipalidad respectiva debe acudir a un concurso externo, a efectos de poder incorporar la mayor cantidad de candidatos posibles al puesto.

Bajo esta inteligencia, fracasado el concurso interno por falta de oferentes, lo procedente sería abrir un concurso externo a efectos de poder ocupar la plaza.”

 

 

III.             CONCLUSIONES

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  Los funcionarios municipales licenciados en derecho que cumplan con los requisitos señalados en el artículo 5 inciso d), del Código Notarial pueden ejercer externamente el notariado.

 

2.                  El Código Notarial no limita en forma alguna el ejercicio interno de la actividad notarial para aquellas personas que ejercen un cargo público, por lo tanto, no hay ninguna prohibición para que los abogados de la Municipalidad de Palmares ejerzan mediante la figura del “notario de planta” la actividad notarial para la propia entidad para la cual laboran, en el tanto se sujeten a lo establecido por el artículo 3 del Decreto 14935-J.

 

3.                  Las listas de candidatos presentadas al Alcalde Municipal a efectos de que se proceda con la escogencia de un funcionario para ocupar una plaza municipal, debe necesariamente cumplirse con los requisitos exigidos por el artículo 130 del Código Municipal, es decir, las listas de elegibles deben estar integradas al menos por tres candidatos .

Cordialmente,

 

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                              Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                                Abogada de Procuraduría

 

 

 

GRF/BMG/Kjm