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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 125 del 01/06/1995
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 125
 
  Dictamen : 125 del 01/06/1995   

C-125-95


1º de junio de 1995


 


Señor


Lic.Harry Muñoz Alpízar


Secretario General


del Consejo de Gobierno


PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA


S. M.


 


Muy estimado señor:


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su Oficio SGCG-0893-94 del 20 de diciembre de 1994, mediante el cual se solicita el dictamen preceptivo a que hace referencia el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, con relación con el nombramiento del Señor XXX, como Agente de Seguridad Vigilancia 2, porque no se hizo ningún concurso interno, ni se elaboró ningún contrato.


            Al respecto, nos permitimos responder el requerimiento que se nos formula en los siguientes términos:


I.- SITUACION PLANTEADA Y ANTECEDENTES:


1.-Mediante Acción de Personal, 94004464 de 21 de abril de 1994,se efectuó el NOMBRAMIENTO A PLAZO FIJO, del señor XXX, en el puesto de Agente de Seguridad Vigilancia 2,con fecha de rige del 1º de abril al 30 de diciembre de 1994,puesto 000063.Firma Jefe de Personal, y Oficial Mayor del Mirenem, como funcionario de mayor jerarquía. Folio 09 del expediente administrativo.


2.-Conforme al oficio DAJ-521-94 del 20 de setiembre de 1994, el Director de Asesoría Jurídica del Ministerio de Recursos Naturales, Lic.Juan Manuel Cordero, en el caso de los 67 funcionarios contratados por el fondo de Parques Nacionales, no se cumplió con varios aspectos del Decreto Ejecutivo 19200 MIRENEM,"básicamente ...


a)No se realizó concurso interno para llenar ninguna de las plazas.


b)No se elaboró ningún contrato".


Asimismo, considera que al faltar el Acuerdo de Nombramiento del Presidente de la República y el Ministro de ese Despacho, el procedimiento de nombramiento de dichos funcionarios es absolutamente nulo de conformidad con lo dispuesto por los artículos 166 y 174 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública. Folios 039 a 045 ibídem.


3.-La señora Adela Mora Quesada, Subjefe de Recursos Humanos, en oficio DRH-AC: 476-94,del 24 de agosto de 1994, indica que el Servicio de Parques Nacionales custodia los expedientes y mediante anexo remite a la Asesoría Jurídica la lista de funcionarios nombrados en el Fondo de Parques Nacionales, dentro de los cuales se encuentra el señor  XXX .Folios 029 a 032 ibídem.


4.-En oficio DAJ-313-94 del 8 de junio de 1994,el Señor Ministro de Recursos Naturales Energía y Minas, Ingeniero René Castro Salazar solicitó al Consejo de Gobierno la declaratoria de nulidad absoluta del nombramiento de los 67 funcionarios de ese Ministerio, contratados por


medio del Fondo de Parques Nacionales. Folios 001 a 007 ibídem.


5.-Que el Consejo de Gobierno, según consta en el Acta de la Sesión número diez del seis de julio de mil novecientos noventa y cuatro, se encuentra el artículo octavo, donde se toma conocimiento del Oficio DAJ-313-94,que contiene la solicitud hecha por el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas para que se declare la nulidad absoluta evidente y manifiesta de sesenta y tres nombramientos de funcionarios de ese Ministerio ,y en el número 33 se cita el caso de XXX, y asimismo se acuerda a)tener por recibida la solicitud y b)ordenar que se inicie el procedimiento ordinario administrativo, que establece el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública, designando para ello, como Órgano Director del mismo al señor Secretario General del Consejo de Gobierno. Folios 021 y 024 ibídem.


6.Que la Secretaría General del Consejo de Gobierno a las 16 horas del 11 de julio de 1994,procedió a la apertura del procedimiento ordinario administrativo con el fin de determinar la posible nulidad absoluta del nombramiento de sesenta y tres funcionarios contratados por medio del fondo de Parques Nacionales, y en lugar 33 cita a el señor XXX. Folios 025 a 026 ibídem.


7.Que al ser las 10,23 horas del día 14 de julio de 1994,se notificó la resolución anterior al Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas.


8.-En oficio DVM-574 del 21 de setiembre de 1994,suscrito por el Ministro a.i. Ing. Marco Antonio González Salazar, sobre solicitud de de nulidad de 63 nombramientos, cumple las siguientes prevenciones señaladas por la Secretaria del Consejo de Gobierno:


1.Opinión de Asesoría Jurídica.


2.Lugar de trabajo de los 63 funcionarios, para efectos de notificación.


3.Fotocopias de Oficio del Procurador Fiscal, Dr. Román Solis Zelaya y Dictamen del Procurador Dr.Luis A.Sobrado González,C-080-94.


4.Se aclara que por error se consignó 67 funcionarios, cuando el número correcto es de 63.Folio 028.


9.-Que la Secretaria General del Consejo de Gobierno a las 13 horas del 3 de octubre de 1994,procede a la apertura del procedimiento ordinario administrativo a fin de determinar la veracidad de los hechos denunciados en el oficio DAJ-313 DEL 8 DE JUNIO DE 1994 del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, en el caso concreto del señor XXX, cédula XXX, y por medio de los extremos de 1 a 13 señala cargos, por los que considera que su nombramiento es nulo. Asimismo en el extremo II, formula la citación para la audiencia oral y privada ante la administración, reitera los cargos y señala la misma para las 9 horas del 14 de diciembre de 1994,en la sede de la Secretaria, sita en la Casa Presidencial. Señala sus derechos, ejercitar la defensa personalmente y no por Apoderado, que podrá concurrir con su Abogado, señala término para impugnar la presente resolución, pone a su disposición el expediente y cita las consecuencias legales de omitir la citación, etcétera.Folios 51 a 56 ibídem.


10.-Que al ser las 14,11 horas del 5 de octubre de 1994 se notificó la resolución anterior al MIRENEM. Folio 057 ibídem.


11.-Que al ser las 8,40 horas del 22 de octubre de 1994,se notificó a XXX la resolución de la Secretaría General del Consejo de Gobierno de las 13 horas del 3 de octubre de 1994.Folio 060.


12.Que conforme a la resolución de las 10 horas del 7 de noviembre de 1994,de la Secretaría General del Consejo de Gobierno, la solicitud de nulidad absoluta en el caso de XXX no ha sido desistida a la fecha. Folio 062.


13.Que al ser las 9 horas del 14 de diciembre de 1994,se efectuó la Comparecencia Oral y Privada, indicada en el hecho noveno anterior, con la asistencia del señor XXX y en lo que interesa consta que ante la pregunta del órgano director a cerca de la existencia del Contrato para el Fondo de Parques Nacionales, indica el señor XXX, que a el "nada más le dijeron que va a ser contratado por Parques".Que fue el Director el que se lo dijo y que su nombramiento vencía el 31 de diciembre de 1994,por la última acción de personal...Se da por terminada la comparecencia a las 9,25 horas. Folios 64 a 66 ibídem.


14.No existe constancia en el expediente administrativo de la existencia de un Acuerdo de Nombramiento del Poder Ejecutivo, sino por el contrario Asesoría Jurídica del MIRENEM indica su omisión, conforme al oficio DAJ-521-94 señalado en el hecho segundo supra.(folios 039 a 045).


15.Consta en el expediente administrativo a folio 008,la certificación de la Dirección Jurídica del MIRENEM, que el presente legajo de documentos es copia fiel y exacta del original, que existe en el Departamento de Recursos Humanos.


II. NORMATIVA APLICABLE:


            El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública ( 6227 de 2 de mayo de 1978), reformado por Ley 6815 de 27 de setiembre de 1982, textualmente manifiesta:


"Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República".


            Es claro que, de conformidad con la disposición antes transcrita, que para declarar en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la nulidad absoluta, inherente a éste, sino que ésta debe ser además evidente y manifiesta. Esta última, es la que nos interesa en el presente caso de estudio y a ella nos avocamos de inmediato.


            Para tal efecto, recurrimos en lo pertinente a lo expuesto por esta Procuraduría General mediante dictámenes C-140-87 de 14 de julio de 1987,C-194-91 del 3 de diciembre de 1991 y C-045-93 del 30 de marzo de 1993,en los cuales se ha precisado en forma exhaustiva y muy completa sus alcances jurisprudenciales y doctrinales, que a continuación transcribo:


"Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos el Diccionario de la Real Academia Española, en relación con las acepciones que nos interesa expresa:


"Evidente: (Del latín eviden sentis) Adj. Cierto, claro patente y sin la menor duda".


"Manifiesta: (Del latín manifiestus) Adj. Descubierto, patente,claro".


(Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, Madrid,1984).


            Tenemos entonces, que acorde con lo manifestado por el legislador, y con el significado de los términos supra citados, para poder hablar de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ésta tiene que ser harto notoria, obvia, que aparezca de manera clara, sin que exija su comprobación de un proceso dialéctico, por saltar a simple vista.


            De consuno con lo anterior, y para efectos de la declaratoria de las nulidades dentro de nuestro ordenamiento, podemos distinguir tres clases a saber: la nulidad relativa, la absoluta y la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que es la que nos interesa en el presente estudio.


            Esta última categoría, tal y como lo hemos venido manifestando, es la nulidad de fácil determinación y para poder hacer la diferencia con las restantes, es necesario señalar que, no puede hablarse de nulidad absoluta, evidente y manifiesta cuando esté muy lejos de saltar a la vista su comprobación, puesto que la evidencia fácil constituye el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro ordenamiento, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos.


            En la misma línea de pensamiento, el criterio sostenido por este órgano consultivo en cuanto a las condiciones requeridas para determinar si estamos o no en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Falla nos ilustra:


"...sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961:


"...la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis"" (GARRIDO FALLA, Fernando "Tratado de Derecho Administrativo" Volumen I, Parte General, 8ª Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1982, página 602).


            En términos similares apunta González Pérez:


"...a) Que la infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1a) y art. 110 LPA.


Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar interpretación o exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)..." GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Civitas, S.A., Madrid, 1979, pág. 1291).


            Como puede observarse, recurrimos a la cita de la jurisprudencia española, (y a la doctrina de la misma nacionalidad, como más adelante se verá) habida cuenta de que el principio establecido en el artículo 183 de nuestra Ley General de la Administración Pública tuvo como inspiración la legislación de aquel país. Efectivamente el Lic. Ortiz Ortiz, redactor de la norma, manifestó en la Asamblea Legislativa lo siguiente:


"...lo que le puede decir es esto: que en España hay jurisprudencia que interpreta que cuando el acto es absolutamente nulo, la garantía de la lesividad no juega, y a raíz de eso se produjo una reforma Española de lo Contencioso, que es el origen de esta institución, tiene (sic) sentido de que los actos que ellos llaman nulos de pleno derecho, pueden ser declarados tales en la vía administrativa, previo dictamen de lo que ellos llaman Consejo de Estado, que es algo así como nuestra Procuraduría...


            Es una lástima que no esté aquí porque me hubiera gustado leer el última versión donde se dice "los actos nulos de pleno derecho podrán ser anulados por administración en la vía administrativa previa consulta al Consejo de Estado"; nosotros aquí no hemos hecho otra cosa que establecer una regla similar..." (Acta de la Sesión Extraordinaria celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración a las catorce horas con quince minutos del 2 de abril de 1970, pág. 3 y 6).


            De la exégesis de las ultimas normas citadas y conforme a la opinión del Lic.Eduardo Ortiz, advertimos que los conceptos objetivos "evidente y manifiesto", que califican a la nulidad absoluta que nos ocupa, son propios de nuestro ordenamiento. De ahí que para comprender mejor sus alcances, tenemos necesariamente que referirnos inicialmente a la nulidad absoluta. Este tipo de nulidad, llamada de "pleno derecho" tiene una característica de suyo especial, en razón de que resulta ser "de orden público". Efectivamente, el tratadista García de Enterría apunta sobre el particular:


"...La nulidad de pleno derecho resulta ser entonces de orden público, lo cual explica que pueda ser declarada de oficio por la propia Administración e incluso, por los Tribunales, aún en el supuesto de que nadie haya solicitado esa declaración. Este carácter de orden público de la nulidad de pleno derecho, explícitamente consagrado por la jurisprudencia (Sentencia de 11 de octubre de 1956, 31 de enero, 3 de julio y 2 de octubre de 1967, 27 de mayo y 27 de octubre de 1970, 22 de noviembre de 1972 y 31 de enero de 1975), supone, además, que su pronunciamiento debe hacerse en todo caso en forma preferente, y aún excluyente, con respecto a cualquier otro, incluidos los relativos a la administración misma del recurso.


Nada importa, por tanto, que el recurso jurisdiccional haya sido interpuesto fuera de plazo o por persona no legitimado, que el acto nulo objeto del mismo sea simple reproducción o confirmación de otro anterior no impugnado o que concurran cualesquiera otras causas de inadmisibilidad. El Tribunal está facultado, y obligado, a declarar de oficio, por propia iniciativa, la nulidad del acto en todo caso, en interés del orden general, del orden público, del ordenamiento mismo que exige que se depuren en cualquier momento los vicios cuya gravedad determina la nulidad de pleno derecho del acto al que afectan..." (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, "Curso de Derecho Administrativo",Tomo I, Cuarta Edición, Civitas, S.A., Madrid, 1983, pág. 571).


            En el mismo sentido, Fernández Rodríguez expresa al referirse a la nulidad de pleno derecho:


"...tiene, por sí misma y con independencia de su declaración por juez, trascendencia general o erga omnes, no sana, ni se convalida por el transcurso del tiempo y no es susceptible de consentimiento, del ámbito propio de la autonomía de la voluntad, es indispensable para las partes a quienes afecta, en cuanto que rebasa la esfera de su propio interés, y afecta al interés general, al orden público...


...Esta identificación entre orden público y nulidad absoluta que resulta de la naturaleza propia de esta forma máxima de invalidez, es la única posible en el ámbito del Derecho Administrativo, puesto que los demás supuestos de invalidez no pueden llevar consiguo aquella calificación como de orden público..." (FERNANDEZ RODRIGUEZ, Tomás-Ramón, "La Doctrina de los Vicios de Orden Público", Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1970, pág. 209-210).


            Por su parte, Bocanegra Sierra manifiesta:


"...Desde el punto de vista propuesto no cabe duda de que la declaración de nulidad de oficio debe ser obligada para la Administración, de acuerdo con las exigencias institucionales de la nulidad de pleno derecho: tal vinculación de la declaración de nulidad es exigida por la especial trascendencia, erga omnes, de los vicios de nulidad de pleno derecho. La especial consideración de estos vicios de nulidad radical postula la exigencia del ordenamiento de su ineficacia, de manera obligada, cualquiera que sea el momento en que detecte...


...Parece evidente, pues, que la declaración de nulidad se efectúa nulidad es exigida por la especial trascendencia, erga omnes, de los vicios de nulidad de pleno derecho. La especial consideración de estos vicios de nulidad radical postula la exigencia del ordenamiento de su ineficacia, de manera obligada, cualquiera que sea el momento en que detecte...


...Parece evidente, pues, que la declaración de nulidad se efectúa en el interés objetivo del ordenamiento; se trata de un interés in re ipsa..." (BOCANEGRA SIERRA, Raúl, "La Revisión de Oficio de los Actos Administrativos", Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1977, pág. 235-6).


            Resulta también ilustrativo citar aquí lo sostenido por ésta Procuraduría, en el dictamen de 21 de junio de 1983 en punto a esta materia, donde se expresó que:


"En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesto", deba entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista".


III. ANALISIS DEL NOMBRAMIENTO.


1.El NOMBRAMIENTO DEL SEÑOR XXX.


            Una vez expuestos los anteriores argumentos acerca de los alcances del numeral 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, y del contenido el término "nulidad absoluta, evidente y manifiesta", pasaremos de inmediato a referirnos concretamente al punto medular del presente dictamen, cual es lo relativo a si por el hecho de :a)que no se realizó concurso interno para llenar ninguna de las plazas; b)no se elaboró ningún contrato y c)si era o no necesario el Acuerdo de Nombramiento del Poder Ejecutivo, en la situación del nombramiento de el señor XXX, para ocupar el cargo de Agente de Seguridad Vigilancia 2,bajo la modalidad de "Nombramiento a plazo fijo del 1º de abril al 30 de diciembre de 1994"y con la observación de puesto excluido del Régimen del Servicio Civil, está viciado de nulidad absoluta y si la misma reviste las características de evidente y manifiesta.


            Ahora bien, para una mayor claridad en la exposición, nos remitimos a las consideraciones del Dictamen de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, DAJ- 521-94 del 20 de setiembre de 1994,referido en el hecho 2º,se indica la existencia del Fondo de Parques Nacionales, creado por el artículo 6º la Ley de Servicio de Parques Nacionales 6084 del 24 de agosto de 1977 y que también conforme a la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República, 7111 de 24 de noviembre de 1988,en su artículo 33 numeral 14,autorizó al Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, para que con base en las donaciones que reciba para el Fondo de Parques Nacionales, Forestal y de Vida Silvestre, pueda nombrar a nuevos funcionarios, a fin de que laboren en los programas de Parques Nacionales, Forestal y de Vida Silvestre.


            Asimismo, de acuerdo con el numeral 14 ibídem, se estableció un Reglamento que regula la contratación de personal, por medio del Decreto Ejecutivo 19200 MIRENEM, del 19 de junio de 1989 que viene a establecer el procedimiento de selección de personal, a través del Departamento de Personal, el cual en los artículos 3,4,6,y 7 dispone:


"ARTICULO 3.


Las solicitudes de contratación de personal, serán gestionadas por el Director de cada programa, al Jefe de Personal; de dicha petición deberá señalarse, las funciones que eventualmente realizará en la forma más detallada posible, el plazo por el cual se desea contratar, una certificación de los fondos disponibles para el pago de las labores que eventualmente realizará.


El Departamento de Personal analizará la propuesta y establecerá el título y clase de puesto conforme diferentes clasificaciones de puestos y nomenclaturas establecidas por la Dirección General del Servicio Civil.


ARTICULO 4.


Cumplido lo dispuesto en el artículo anterior, el Departamento de Personal procederá a realizar un concurso interno. Para ello, los interesados contarán con un plazo de ocho días hábiles para presentar su solicitud y sus atestados ante ese Departamento. Si no se presentare ninguna solicitud o las presentadas no reuniesen los requisitos, el Departamento de Personal solicitará a la Dirección General de Servicio Civil nombres y direcciones de candidatos que satisfagan los requisitos, eligiendo de los mismos, aquel candidato que reúna las condiciones más idóneas, cuando así se requiera.


ARTICULO 6.


Elegido el funcionario deberá elaborarse el contrato, a plazo fijo hasta por un año prorrogable por acuerdo de partes.


ARTICULO 7.


El Departamento de Personal, en lo no previsto en este Reglamento aplicará obligatoria la legislación laboral vigente y el Derecho Administrativo."


            A tenor de lo expuesto, en esta etapa del análisis del nombramiento del señor XXX, observamos que las leyes y el decreto citado lo que hacen es establecer el procedimiento de selección y la exigencia del contrato laboral, y aunque el decreto no dice en forma expresa cual es el Jerarca, pero la Ley de Presupuesto 7111 citada, si menciona al Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas. En todo caso, el Decreto 19200 si indica y atribuye la competencia orgánica al Departamento de Personal del MIRENEM, el cual conforme al artículo 120 de la Ley General de la Administración Pública es un acto interno. Ahora bien, es de suyo conocido en Derecho Administrativo que, un acto interno es también un acto preparatorio en el interin del procedimiento administrativo.


            Entonces, el Departamento de Personal, realiza el procedimiento de selección de personal, entre los cuales el puesto ,su tipo y los fondos públicos son pre-requisitos para poder insertar a la persona física en el órgano público. El inicio del procedimiento de selección empieza propiamente con el concurso, la solicitud, atestados, el análisis de las ofertas y termina con el acto de selección. En el caso de marras, tenemos que se dieron los pre-requisitos, puesto que existía el puesto, su tipo, sea de Agente de Seguridad y Vigilancia 2 con una vigencia de un año, y los fondos públicos de acuerdo con la autorización de la Autoridad Presupuestaria, pero el decreto de comentario ,en el artículo 4º exige la realización de un concurso interno que no se dio, afectándose un requisito esencial de validez, que el documento de folio 49 solo puede interpretarse como una recomendación general, que debió valorarse en cada caso concreto y que no consta que se diera la inopia.


            Al respecto, cabe acotar, que la exigencia de un concurso previo al nombramiento expresa la necesidad de que este se haga con base en la idoneidad comprobada.(Artículo 192 de la Constitución Política). Ahora bien, en general -para la Administración Central- es atribución del Poder Ejecutivo el nombramiento de los servidores públicos cubiertos o no por el Régimen del Servicio Civil.(Artículo 140 incisos a y b de la Constitución Política)Dicha atribución se ejerce mediante la emisión de un Acuerdo Ejecutivo.(Artículo 121 inciso 1ºde la Ley General de la Administración Pública.


            En el mismo orden de ideas, se expresó ésta Procuraduría en el dictamen C-045-95 del 30 de marzo del año en curso, cuando señaló:


" La falta de concurso interno, implica el incumplimiento de un procedimiento -fase preparatoria y de instrucción- sustancial para el ejercicio de la competencia de nombramiento. Este último requisito resulta sustancial por dos razones. La primera, por la necesidad de comprobar el motivo que justifica la emisión del acto, sea la idoneidad para el cargo. La segunda, deriva de la necesidad de conceder oportunidad y reconocimiento a los derechos y voluntad del administrado, en el caso de los servidores interesados; y que no se produzca un trato discriminatorio, favorable a un grupo de administrados, servidores en este caso. Arts.33 y 39 de la Constitución Política)"


            No obstante, lo anterior, advertimos que el procedimiento de selección es un acto interno, y ello deriva fácilmente pues con García de Enterría, solo se considera como el acto final cuando emana del Jerarca, que es el que produce estado, o lo que es lo mismo, efectos jurídicos plenos y que en el caso presente es y debe ser el Ministro de Recursos Naturales según la Ley 7152 del 5 de junio de 1990.El Ministro a su vez forma parte del órgano constitucional Poder Ejecutivo, que en la materia del ramo lo conforman el Presidente de la República y el respectivo Ministro. Artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública. Entonces, es oportuno considerar, que la actuación administrativa se rige por el principio de legalidad, que implica el sometimiento de la Administración Pública al ordenamiento jurídico, y que asimismo existe reserva legal en punto a competencia y prestación de servicios públicos, según la escala jerárquica de sus fuentes. Artículos 11 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con el numeral 11 de la Constitución Política. Por ello, retomando el hecho de que el Ministro es el Jerarca del MIRENEM, y que forma parte del órgano constitucional Poder Ejecutivo, junto al Presidente de la República, debemos remitirnos a la fuente máxima en la escala jerárquica de las fuentes del ordenamiento jurídico costarricense, a sus atribuciones en punto a nombramiento de personal. Al respecto el artículo 140 inciso 1º de la Constitución Pública estatuye:


"Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:


1.Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil;


            Aunque el puesto de comentario está excluido del Régimen del Servicio Civil, a los efectos del presente análisis no interesa en el caso precedente analizar, su  naturaleza, pues  basta con saber que era un nombramiento a plazo fijo y el punto medular continúa siendo la validez y eficacia del nombramiento cuestionados.


            En definitiva, es claro que el acto inválido de selección del puesto por falta de concurso interno, y elaboración de contrato, ni siquiera llegó a trascender como acto externo, con clara violación de la atribución constitucional del Ministro de Recursos Naturales y el Presidente de la República de efectuar el nombramiento, mediante el Acuerdo de Nombramiento, que por sí solo, convierte el acto en absolutamente nulo, no solo por ilegal, sino con clara violación de una prerrogativa constitucional del Poder Ejecutivo.(Hecho 14;y folios 56 a 62 ibídem).


            En consecuencia, para mayor abundamiento de razones, tampoco podemos considerar siquiera, que se haya dado la investidura válida y eficaz, para poder desempeñar la función pública a través del nombramiento cuestionado, que indica el numeral 111 de la Ley General de la Administración Pública.


            Sobre el particular Henri Capitant, define la investidura, como:


"Derivado de investir, latín investire, literalmente


"revestir"...Acto por el cual se torna definitivo el nombramiento de un dignatario...


Henri, CAPITANT, Vocabulario Jurídico, Ediciones Depalma, Buenos Aires,1973,pp.331


            Conforme al criterio doctrinal de investidura transcrito, y le necesaria exigencia de la atribución constitucional del Poder Ejecutivo, a través del Ministro del ramo y el Presidente de la República de nombrar al servidor, aunque se trate de un puesto excluido del régimen del Servicio Civil, el nombramiento del señor XXX por parte del Jefe de Recursos Humanos del MIRENEM, se debe colegir necesariamente, que los vicios que presenta son evidentes y manifiestos, de tal manera que lo hacen absolutamente nulo sin duda alguna. En otras palabras, el documento Acción de Personal no sustituye al Acuerdo de Nombramiento, debidamente firmado por el Presidente y el respectivo Ministro, que es el acto externo y final con el cual se realiza la investidura y que para que resulte eficaz debe publicarse en el Diario Oficial La Gaceta, momento en el cual se torna definitivo el nombramiento, según ha establecido ésta Procuraduría en dictamen C- 285-82 del 3 de noviembre de 1982.


            Los defectos del acto en cuestión son notorios, evidentes y determinables fácilmente con sólo confrontar la actuación del Jefe de Recursos Humanos, con el artículo 140 inciso 1º constitucional antes citado y que establece muy claramente el requisito del nombramiento del personal del Poder Ejecutivo. Asimismo, también el acto interno y preparatorio de selección es absolutamente irregular, pues no se realizó concurso interno. No compartimos el criterio de la Asesoría Jurídica del MIRENEM de colocar el contrato en el mismo plano, pues la personería jurídica del Ministerio la ostenta el Ministro del ramo ,y viene a ser un requisito simultáneo de validez del acto externo de nombramiento, que tampoco se dio .


            Como consecuencia de todo lo anterior, tenemos que el nombramiento del señor XXX mediante la Acción de Personal 94004464 de 21 de abril de 1994,en cuanto lo nombró a plazo fijo sin realizar concurso interno, ni efectuar el nombramiento mediante el Acuerdo respectivo del Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas y el Presidente de la República, presenta vicios graves e insubsanables en cuanto a su Validez, contenido y motivo ,competencia e investidura eficaz.


            Efectivamente y sobre el particular dispone el artículo 132.1 de la Ley General de la Administración Pública:


"El contenido deberá ser lícito, posible, claro y preciso y abarcar todas las cuestiones de hecho y derecho surgidas del motivo aunque no hayan sido debatidas por las partes interesadas".


            Por su parte, el numeral 133.1 del mismo cuerpo normativo expresa:


"El motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto".


            Vemos así como los vicios o defectos apuntados producen la nulidad de la actuación cuestionada, a tenor de lo preceptuado por el artículo 166 de la citada Ley General, que reza textualmente:


"Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente".


            Ahora bien, si de conformidad con las circunstancias de hecho y de derecho descritas analizamos el caso que ocupa, llegamos sin mayor esfuerzo a la conclusión de que al no haber observado el Departamento de Personal del MIRENEM la normativa vigente para la designación del citado funcionario, el acto que le designó posee un vicio de tal magnitud que lo hace absolutamente nulo y así debe declararse.


            También, es  oportuno mencionar, que  como lo reconoció el propio interesado en la audiencia de comparecencia, no  se elaboró tampoco un contrato, sino  que solo se le entregó una Acción de Personal en fecha posterior y se encuentra agregada a los autos a folio 009 ibídem. Dicho trámite en nuestra opinión resulta innecesario analizar,por tratarse mas bien de un requisito de eficacia y ante el incumplimiento de los requisitos de validez anteriormente vistos.


2. Debido Proceso:


            Por otro lado, es indispensable hacer notar que esta Procuraduría ha sostenido reiteradamente que en los casos de anulación de actos administrativos en sede administrativa, dada la posibilidad de que se lesionen derechos subjetivos de los administrados, es indispensable respetar el principio del debido proceso, consagrado en el numeral 39 de nuestra Constitución Política, permitiéndosele al administrado ejercer en forma amplia su defensa.


            El artículo 39 constitucional establece en lo que nos interesa:


"A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad". (El subrayado es nuestro).


            Por otro lado, en cuanto a la anulación de un acto administrativo en vía administrativa, encontramos en la Ley General de la Administración Pública el artículo 173,aplicable a aquellos casos en que al anular un acto se lesionan derechos subjetivos de los administrados.


            Sobre el particular,es menester resaltar que esta Procuraduría ha sostenido en forma reiterada, en aplicación de los dispuesto por el numeral 39 de la Constitución Política y artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, que la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo por el jerarca del órgano que lo dictó, necesariamente debe haber respetado el principio del debido proceso, brindándole al administrado la oportunidad de ejercer en forma amplia su defensa y satisfaciendo de esta manera el interés público inmerso en la actividad administrativa.


            Con respecto a lo antes manifestado la Sala Primera de nuestra Corte Suprema de Justicia en resolución 17 de las quince horas del dieciocho de abril de mil novecientos ochenta y cuatro, en el Considerando IV manifestó:


"Que la audiencia a los interesados es un principio básico de garantía procesal, de justicia que se asienta en el principio universal de todo derecho y es el de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído, su omisión no puede consentirse por implicar indefensión.


Además, existe un interés público en que la Administración tenga información y capacitación bastante, para que el ejercicio de sus funciones y poderes acierte en la solución del problema.


Esta doble vertiente: de la audiencia previa como garantía de defensa para el administrado, y capacidad de acierto para la Administración hace de esa diligencia, un trámite sustancial ineludible".


            Sobre el particular, la Sala Constitucional mediante los Votos 1671-92 del 19 de junio de 1992 y 5808-93 del 10 de noviembre de 1993,reafirmó la exigencia del Debido Proceso en toda la fase del procedimiento administrativo, no solo como una exigencia de legalidad, sino como garantía constitucional, cuando se trata de la declaratoria de nulidad de derechos. También, como los nombramientos son actos declarativos de derechos per se, y para su anulación se exige que estemos ante una nulidad evidente y manifiesta, conforme al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la Sala Constitucional ha enfatizado lo necesidad de que dicha nulidad absoluta afecte el orden público, mediante Voto 3550-92 de 16 horas del 24 de noviembre de 1992,el cual se entiende como:


"El conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y a su funcionamiento, y por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en su justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social"


            En el caso de marras, es claro que se ha afectado el orden público, pues el nombramiento no fue hecho por el órgano constitucionalmente competente, a saber el Poder Ejecutivo, y como tampoco se siguió el procedimiento de escogencia de los candidatos más idóneos y para determinar los cargos que se analizan, se ha respetado la garantía constitucional del debido proceso, en el caso del señor XXX, se ha cumplido el principio de debido proceso, estipulado constitucionalmente, puesto que se le dio la oportunidad por parte de la Secretaría del Consejo de Gobierno, designado como Órgano Director del procedimiento, de ejercer su defensa de acuerdo con la ley, según se desprende de los HECHOS 6º,7º, 9º, 10,11,12 Y 13 administrativo.


IV. CONCLUSION:


            De conformidad con lo antes expuesto, y con fundamento en el artículo 173-1 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría dictamina que la designación del Señor XXX, como Agente de Seguridad de Vigilancia 2, del 1º de abril de 1994 al 30 de diciembre de 1994,presenta el vicio de nulidad absoluta evidente y manifiesta, por haberse dictado sin realizar el concurso interno de ley, ni efectuado el Acuerdo de Nombramiento del Presidente de la República y el Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas que son requisitos sustanciales indispensables para el nombramiento de marras, el cual no puede ser subsanado ni convalidado, de tal manera que lo convierte en una actuación absolutamente nula.


            Por tanto, esta Procuraduría extiende el presente dictamen favorable para los efectos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


Lic. Oscar E.Jiménez Rojas


PROCURADOR II.