9 de junio de 2011

C-123-2011

 

Licenciada

Helena Castillo Ramírez

Órgano Director

Ministerio de Gobernación y Policía

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio ALG-1594-2009 de 27 de octubre de 2009, mediante el cual se requiere dictamen preceptivo y favorable a la anulación de la resolución N.° 1014-2009-DMG de las 14:00 horas del 30 de junio de 2009 dictada por el Ministro de Gobernación. Formulamos disculpa por la demora.

 

 

I.-        ANTECEDENTES RELEVANTES.

 

Del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

a.                  Mediante memorial GRH-STRC-1177-04-09-ama de 15 de abril de 2009, la Gestión de Recursos Humanos de la Dirección de Migración y Extranjería le informó a la señora XXX – funcionaria de la Dirección Jurídica - que por haberse ausentado el día 3 de abril de  2009 no le correspondía el derecho a disfrutar del día premio libre que como incentivo que el artículo 39 del Reglamento Autónomo ofrece a los funcionarios con asistencia regular mensual. (Ver folio 12 del expediente administrativo.

b.                 Mediante escrito del 29 de abril de 2009, la funcionaria XXX apeló la resolución GRH-STRC-1177-04-09-ama para ante la Ministra de Gobernación y Policía. (Ver folios 9 al 11 del expediente administrativo.)

c.                  Sin embargo, mediante resolución DG-1369-04-2009-ARV de las 8:00 horas del 28 de abril de 2009, la Dirección General de Migración y Extranjería, declaró sin lugar un recurso de apelación interpuesto por la señora XXX – funcionaria de la Asesoría Jurídica - contra el oficio GRH-STRC-1177-04-09-ama de 15 de abril de 2009 dictado por el Departamento de Gestión de Recursos Humanos. Mediante ese oficio se le habría comunicado a la funcionaria que, en virtud de haber estado ausente el 3 de marzo de 2009, no le correspondía disfrutar del incentivo establecido en el numeral 39 del Reglamento Autónomo de la Dirección. (Folio 1-3 del expediente administrativo.)

d.                 No obstante lo anterior, por resolución N.° 1014-2009-DMG de las 14:00 horas del 30 de junio de 2009, la entonces Ministra de Gobernación y Policía declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la señora XXX contra el oficio GRH-STRC-1177-04-09-ama de 15 de abril de 2009 y se ordenó a la Gestión de Recursos Humanos otorgar el incentivo correspondiente al día premio establecido en el numeral 39 del Reglamento Autónomo de la Dirección. (folios 4- 6 del expediente administrativo.)

e.                  Por acto N.° 1240-2009-DMG, la entonces Ministra de Gobernación y Policía ordena instituir un órgano director del procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de su resolución N.° 1014-2009-DMG de las 14:00 horas del 30 de junio de 2009. Al efecto indica que se nombra como órgano director a la asesoría jurídica institucional. (Ver folio 17 del expediente administrativo.)

f.                  Por resolución de las 8:00 horas del 26 de agosto de 2009, la Licenciada Helena Castillo Ramírez, invocando la condición de órgano director, dictó el auto de apertura del correspondiente procedimiento administrativo. En este auto se indica que el carácter del procedimiento abierto es el propio de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Se indica que el objeto es declarar la nulidad de la resolución N.° 1014-2009. Se señala como el posible vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta la presunta incompetencia de la Ministra de Gobernación para resolver una apelación interpuesta contra un acto de la Gestión de Recursos Humanos de la Dirección General de Migración y Extranjería. Se convocó a la señora XXX a la comparecencia oral y privada a celebrarse a las 10:30 horas del 7 de setiembre de 2009. Se puso a disposición de la funcionaria interesada el expediente administrativo y se le impuso en conocimiento de los recursos que admite, por Ley, el auto de apertura del procedimiento. (Ver folios 18 y 19 del expediente administrativo.)

g.                 El auto del 26 de agosto de 2009 fue comunicado a la señora XXX el 3 de setiembre de 2009. (ver folio 19 del expediente administrativo.)

h.                 Por resolución de las 8:00 horas del 7 de setiembre de 2009, el órgano director resolvió reprogramar la audiencia oral y privada para las 10:30 horas del 1 de octubre de 2009. Esto con el propósito de garantizar a la señora XXX el derecho a disfrutar del plazo de 15 días al menos para preparar su defensa. Plazo establecido en el numeral 311 de la Ley General de la Administración Pública. Esta resolución fue comunicada a la parte el 7 de setiembre de 2009. (Ver folio 20 del expediente administrativo.)

i.                   La audiencia oral y privada se celebró sin que la señora XXX se hiciese presente. (Ver folio 21 del expediente administrativo.)

j.                   Mediante oficio ALG-1594-2009 de 26 de octubre de 2009, el órgano director informa a la Procuraduría que la resolución  N.° 1014-2009-DMG de las 14:00 horas del 30 de junio de 2009 se encuentra viciada de nulidad absoluta, evidente y manifiesta por haber sido dictada por la Ministra de Gobernación y Policía quien no tendría competencia para resolver los recursos de apelación que se interpongan contra los actos de la Gestión de Recursos Humanos de la Dirección de Migración.

 

 

II.        IMPOSIBILIDAD DE RENDIR EL DICTAMEN FAVORABLE SOLICITADO.

 

Examinadas las actuaciones que constan en el expediente administrativo, esta Procuraduría considera que no es posible rendir el dictamen favorable solicitado para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta sobre la cual versa este asunto.

 

Al respecto, se han tenido en cuenta las siguientes consideraciones.

 

En primer lugar, debe advertirse que conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), la Administración ostenta la potestad extraordinaria y excepcional de declarar la nulidad de sus actos propios declarativos de derechos subjetivos, cuando éstos se encuentren viciados de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

No obstante lo anterior, nuestra jurisprudencia administrativa y la constitucional han sido consistentes en señalar que, de previo a dictar el acto anulatorio, la Administración debe haber sustanciado un procedimiento administrativo previo, que garantice el derecho de defensa de los eventuales afectados y que proteja, en general, su derecho a abogar por sus intereses. Al respecto, conviene transcribir en lo conducente un reciente voto de la Sala Constitucional N.° 2876-2010 de las 9:05 horas del 30 de abril de 2010, el cual reitera en todo caso un criterio ya consolidado:

 

“V.- LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta de acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “(…) Fuera de los casos previstos en el artículo 173 de este Código, la Administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá acudir al proceso de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso Administrativo.”.

 

Es consabido que  nuestro Ordenamiento Jurídico admite que para la instrucción de dicho procedimiento administrativo, los órganos titulares de las competencias de decisión designen un órgano director a favor del cual se realizará la correspondiente delegación (artículos 89 y 90 LGAP).

Sin embargo, debemos acotar que tal acto de delegación debe necesariamente identificar asertivamente al funcionario (os) que integraría el órgano director. Lo anterior resulta una exigencia propia del principio del debido proceso, particularmente del principio de imparcialidad.

 

Efectivamente, es claro que sin esa identificación de los funcionarios integrantes del órgano director, se despoja a la persona eventualmente afectada  de la posibilidad de formular posibles recusaciones. Esta es la doctrina que inspira los artículo 231 y 236 LGAP:

 

“Artículo 231.-

1. La autoridad o funcionario director del procedimiento en quien se dé algún motivo de abstención, pondrá razón de ello y remitirá el expediente al superior de la alzada, quien resolverá dentro de tercer día.

2. Si el superior no acogiere la abstención, devolverá el expediente, para que el funcionario continúe conociendo del mismo. 

3. Si la abstención fuere declarada procedente, el superior señalará en el mismo acto al funcionario sustituto, que habrá de ser de la misma jerarquía del funcionario inhibido.

4. Si no hubiere funcionario de igual jerarquía al inhibido, el conocimiento corresponderá al superior inmediato.

Artículo 236.-

1. Cuando hubiere motivo de abstención, podrá también recusar al funcionario la parte perjudicada con la respectiva causal. 

2. La recusación se planteará por escrito, expresando la causa en que se funde e indicando o acompañando la prueba conducente. 

3. El funcionario recusado, al recibir el escrito, decidirá el mismo día o al siguiente si se abstiene o si considera infundada la recusación, y procederá, en todo caso, en la forma ordenada por los artículos anteriores. 

4. El superior u órgano llamado a resolver, podrá recabar los informes y ordenar las otras pruebas que considere oportunos dentro del plazo improrrogable de cinco días, y resolverá en la forma y términos señalados en los artículos anteriores.

5. No procederá la recusación del Presidente de la República.”

 

 

 

            En este sentido, debe observarse que la necesaria identificación de los funcionarios integrantes del órgano director es una consecuencia necesaria de la potestad que le asiste al superior decisor de conocer las recusaciones y de ordenar, eventualmente, la designación del sustituto.

 

            De todas formas, es necesario advertir que nuestra jurisprudencia administrativa se ha ocupado de subrayar que el deber de imparcialidad constituye una exigencia predicable de los órganos instructores de procedimientos administrativos. Deber cuyo cumplimiento es protegido a través del instituto de la abstención y recusación. Al respecto, transcribimos en lo conducente el dictamen C-334-2005 de 26 de setiembre de 2005:

 

“Pero aquella imparcialidad no se agota en el deber de neutralidad política aludido, sino que además se manifiesta en las relaciones del funcionario, en el desempeño del cargo, con la sociedad; lo cual supone que, como derivación del principio de igualdad jurídica y no discriminación de los administrados (artículos 4, 8, y 10 de la Ley General de la Administración Pública y 33 constitucional), todo servidor público debe abstenerse de toda actuación que suponga favorecer ilegítima o ilegalmente a sí mismo o a terceras personas, organizaciones sociales o grupos privados.

Ahora bien, a sabiendas de que la Administración reúne en la casi generalidad de los procedimientos administrativos la doble condición de juez y parte, la Ley General de la Administración Pública separa formalmente las funciones de instrucción y resolución del mismo (artículos 227, 230.2, 248, 314, 315.2, 319 y otros LGAP, así como los dictámenes C-323-2003 de 9 de octubre de 2003, C-167-2005 de 6 de mayo de 2005 y C-258-2005 de 18 de julio de 2005), posibilitando   la delegación de la instrucción en un órgano director, que en todo caso representa a la Administración (artículo 282.3  LGAP), y cuya designación se rodea de especiales garantías, todo en aras de reforzar aquella neutralidad. Y desde esa perspectiva, la citada ley garantiza además aquella imparcialidad exigible a los agentes públicos que actúan en su nombre, a través de las técnicas de abstención o excusación  y recusación.

Así, nuestro derecho administrativo, conforme a la orientación de los principios que rigen la materia en el procedimiento judicial, impone la obligación  de abstención o excusa y la posibilidad de recusación del funcionario que, en el curso del procedimiento administrativo y al decidirlo, tenga interés personal con el asunto que haya de conocer (nemo judex in causa sua) o bien una relación de parentesco, de amistad íntima o enemistad manifiesta e incluso de servicio o subordinación, con alguno de los interesados o que haya intervenido con anterioridad en el mismo asunto como perito o testigo, o si como funcionarios -auxiliares o asesores- hubieren manifestado previamente opinión, de manera que pudieran prejuzgar sobre la resolución del asunto (imparcialidad objetiva), ya sea porque puedan comprometer la imparcialidad o independencia funcionarial o bien porque puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes e incluso perjudicar los intereses generales. Todo en aras de asegurar que la Administración tome sus decisiones únicamente conforme al ordenamiento jurídico y con la finalidad de interés general que lo motiva; esto es: “(...) la consecución de una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regímenes democráticos y de derecho” (Resolución Nº 7531-97 de las 15:45 horas del 12 de noviembre de 1997, Sala Constitucional. En sentido similar las Nºs 04727-98 y 2002-01223 de la misma Sala. Así como los Pronunciamientos O.J.-260-2003 de 12 de diciembre de 2003 y O.J.-

131-2004 de 22 de octubre de 2004)”. (En un sentido similar: C-195-2008 de 6 de junio de 2008 y C-070-1992 de 23 de abril de 1992)

 

            En el caso concreto, sin embargo, debe constatarse que el acto que ordena el inicio del procedimiento administrativo – sea la resolución N.° 1240-2009 - se ha circunscrito a delegar en la asesoría jurídica institucional la instrucción del procedimiento, pero ha omitido, de cualquier forma, identificar a los funcionarios de esa asesoría que integrarían el órgano director. Lo anterior, evidentemente, violenta el derecho al debido proceso de la persona eventualmente afectada, y en consecuencia, conforme el numeral 223 de la Ley General de la Administración Pública, constituiría motivo suficiente para tener por anulado el procedimiento abierto contra la señora XXX.

 

            Empero conviene remarcar que, con preterición del vicio ya comentado, el procedimiento sustanciado contra la señora XXX ha sufrido otro defecto de importancia.

 

            En este orden de ideas, debe advertirse que conforme la doctrina del primer párrafo del artículo 173 LGAP, el órgano competente para requerir el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría General de la República es aquel que goza de la competencia para decidir sobre el asunto, es decir los órganos superiores supremos de la Administración. Este criterio ha sido desarrollado, verbigracia, en el dictamen C-109-2005 de 14 de marzo de 2005 (Reiterado en el C-93-2010 de 5 de mayo de 2010)

 

“En segundo lugar, también debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto.  Nos referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del órgano que realiza el control de legalidad -inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública-.   Al respecto, hemos puntualizado:

“IV.-

Sobre el órgano competente para solicitar el dictamen.-

Es importante señalar que “... el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho. Esta interpretación se ha consolidado según la jurisprudencia de este órgano; pueden consultarse, entre otros: dictámenes números C-166-85 de 22 de julio de 1985 y C-173-95 de 7 de agosto de 1995 y, especialmente, la directriz emitida según Oficio Nº PGR 1207-2000, de 16 de agosto de 2000 ...” (dictamen C-157-2001). (Dictamen C-140-2004 del 7 de mayo del 2004.  En igual sentido, dictamen C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004)

En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda.   Sobra decir que este aspecto se echa de menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde conste la realización del procedimiento ordinario.”

 

            Asimismo importa subrayar que  la trascendencia de este tipo de patología procedimental fue  determinada en el dictamen C-79-2011 de 6 de abril de 2011.

 

            Ahora bien, en el caso que nos ocupa debe constatarse que la solicitud del dictamen preceptivo y favorable demandado por el artículo 173 LGAP ha sido formulada, no por el titular de la cartera de Gobernación – órgano superior jerárquico que incluso dictó el acto cuya anulación se pretende – sino que fue suscrita por la funcionaria que fungió como órgano director. Es decir que el dictamen no fue solicitado por el órgano competente para ese propósito.

 

            Ahora bien, a pesar de que existen vicios en el procedimiento que impiden siquiera rendir el dictamen preceptivo, razones de economía procedimental demandan que se realice una breve referencia al vicio de incompetencia con el cual se acusa a la resolución N.° 1014-2009-DMG de las 14:00 horas del 30 de junio de 2009.

 

            Ciertamente, no escapa al análisis que tanto en el auto de apertura dictado el 26 de agosto de 2009 como en el informe final del 27 de octubre de 2009 se indica que el motivo por el cual se acusa la nulidad de la resolución ministerial radica en una supuesta incompetencia del Ministerio de Gobernación y Policía para conocer y resolver los recursos de apelación que los funcionarios interpongan, por materia de empleo público, contra los actos que dicte la Gestión de Recursos Humanos de la Dirección Migración y Extranjería. Sin embargo, debemos indicar que el tema ya sido tratado en nuestra jurisprudencia administrativa.

 

            Al respecto, debe señalarse que mediante el dictamen C-84-2009 de 20 de marzo de 2009 se indicó que, conforme la Ley N.°8487 de 22 de noviembre de 2005 – norma vigente en el momento de las actuaciones supuestamente inválidas -,  a pesar de la desconcentración de ciertas competencias en cabeza de la Dirección General de Migración, las atribuciones en materia de empleo habrían sido retenidas y conservadas todavía por el Ministro de Gobernación, al cual le correspondería abrir los procedimientos que en la materia se hubiesen requerido y por supuesto le atañería el ejercicio de la decisión final:

 

“Así las cosas, sin querer ahondar más sobre el grado de desconcentración administrativa operado en aquella Dirección General, porque obviamente ello  desbordaría el objeto y alcance de la presente consulta, y considerando que el Director General es el jerarca superior de la Dirección General de Migración y Extranjería con respecto de las funciones debidamente desconcentradas (art. 14 de la citada Ley Nº 8487), y bajo la premisa de que las competencias o aspectos de la actividad administrativa que no hayan sido expresamente desconcentradas en las normas respectivas, deben seguir siendo ejercidas por el órgano o por el ente que desconcentra, a nuestro juicio el superior jerárquico en materia de empleo, y con directa incidencia en los aspectos consultados,  es el Ministro del ramo (arts. 28. 1, 102, 103 de la Ley General de la Administración Pública), quien ejercitaría sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados, incluyendo la recuperación de pagos indebidos, erróneos o en exceso; para lo cual actuaría en su condición de órgano decisor para iniciar, tramitar por su cuenta o bien delegar en un órgano subordinado la instrucción del procedimiento administrativo ordinario correspondiente y dictar su resolución final.”

 

            Es decir que tratándose de un tema de empleo, sea el reconocimiento o no del denominado incentivo de día premio, el Ministro de Gobernación y Policía habría conservado sus competencias de superior jerárquico para conocer en alzada los recursos interpuestos por los funcionarios de la Dirección de Migración.

           

           

 

III.-     CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, y por haberse advertido la existencia de vicios sustanciales en el procedimiento administrativo que sirvió de base  a la gestión que nos ocupa, relacionados con el derecho al debido proceso del afectado, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable solicitado.

 

Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con su gestión.

 

Atentamente;

 

 

 

 

Lic. Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

 

JOA/cna