31 de mayo de 2011

C-118-2011

 

Doctora.

Ileana Balmaceda Arias

Presidente Ejecutiva

Caja Costarricense de Seguro Social

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos su oficio P.E. 24.038-11, de fecha 5 de abril de 2011 -recibido el 6 del mismo mes y año-, por el que una vez más esa institución autónoma somete a nuestro conocimiento una serie de interrogantes concernientes a la naturaleza jurídica del subsidio patronal complementario por incapacidad que se paga a los empleados de la Caja con base en los ordinales 8 del Reglamento Especial de Beneficios Sociales para Empleados de la Caja y 2.4 del Instructivo para el Registro, Control y Pago de las Incapacidades de los Empleados de la Caja Costarricense de Seguro Social (C.C.S.S).

 

En concreto se consulta lo siguiente:

 

1)     ¿Cuál es la naturaleza jurídica del subsidio patronal que se les cancela a los empleados de la Caja Costarricense de Seguro Social, cuando se encuentran enfermos?

2)     ¿Debe ser tomado en cuenta lo pagado por concepto de ese subsidio patronal, en los cálculos donde se considere el salario del trabajador, como lo son: el aguinaldo, las vacaciones, el salario escolar o cualquier otra prestación laboral?

3)     ¿Se le deben aplicar las cargas sociales a ese subsidio patronal cancelado por la institución?

4)     ¿Resulta jurídicamente procedente eliminar la práctica administrativa de pagar a los funcionarios de la Caja Costarricense de Seguro Social el subsidio por enfermedad y maternidad por medio de la planilla de salario?

5)     ¿Qué implicaciones abarcaría la eliminación de ese beneficio como salario para los trabajadores actuales y futuros de la Institución?

 

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, la presente consulta contiene la opinión de la asesoría jurídica, materializada en un oficio DJ-01094-2011, de fecha 12 de marzo de 2011.

 

I.- La Procuraduría General de la República, a petición de la Presidencia Ejecutiva de la Caja, en el año 2000 ya había emitido un dictamen puntual, con efectos vinculantes, sobre la materia en consulta.

 

Efectivamente, tal y como se alude en su consulta, una vez revisados nuestros archivos institucionales nos encontramos con que mediante oficio N° 21885 del 17 de noviembre de 1999, el entonces Presidente Ejecutivo de la Caja, Rodolfo E. Piza Rocafort, al igual que se hace ahora, solicitó el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre si era jurídicamente posible eliminar la práctica administrativa de pagar a los funcionarios de la Caja Costarricense del Seguro Social el subsidio por enfermedad y maternidad por medio de la planilla de salario, o si existía algún impedimento legal para ello.

 

Como antecedente de interés, en aquel oficio se alude el criterio de la Dirección Jurídica de la Caja Costarricense del Seguro Social sobre el asunto en consulta, indicándose lo siguiente:

 

"En diversas oportunidades la Dirección Jurídica ha sugerido modificar la práctica administrativa, consistente en tratar los pagos de subsidio por enfermedad a que se refieren los artículos 35 y 43 del Reglamento de Enfermedad y Maternidad y su complemento establecido en el artículo 8 del Reglamento de Beneficios Especiales de los Trabajadores de la Caja, como si fuera ‘salario’, de modo que conforme en derecho, sean tratados como ‘subsidios’ y ‘subsidios complementarios’ respectivamente. Con motivo de la elaboración de las normas sustitutivas del Laudo Arbitral que feneció el 31 de diciembre de 1993, conforme al análisis realizado conjuntamente con la Dirección de Recursos Humanos en octubre de 1993, se trató de lograr dicho ajuste, pero las autoridades superiores no consideraron oportuno aquel momento para ese cambio. Actualmente no existen nuevos elementos de juicio que pudieran conducir a considerar como una obligación de la Caja el mantener la citada práctica administrativa. Lo anterior significa que la institución puede, en el momento que lo estime conveniente, por resolución fundada, hacer las modificaciones que fueren del caso, toda vez que la práctica administrativa que se ha seguido no ha tenido la virtud, por sí misma de modificar la naturaleza no salarial de tales subsidios."

 

Y como es de su entero conocimiento,  mediante dictamen vinculante C-008-2000, de fecha 25 de enero de 2000, la Procuraduría General de la República en ejercicio de su función consultiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º de su Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), rindió criterio técnico jurídico vinculante; es decir, de acatamiento obligatorio para la Administración consultante.

 

Según refieren los antecedentes de aquella consulta, al igual de lo que se consulta ahora, las autoridades de la Caja han seguido la práctica administrativa de pagar el subsidio complementario por enfermedad y maternidad por medio de la planilla de salario. En la realidad, lo que ha ocurrido, es que la Administración ha asimilado ese subsidio al salario. Lo anterior se corrobora en el hecho de que al monto que le corresponde recibir al trabajador por concepto de subsidio, se le aplican las deducciones por cuotas de la seguridad social y, además, se contabilizan esas sumas para el cálculo de vacaciones, aguinaldo, antigüedad , auxilio de cesantía, etc.

 

Ahora bien, partiendo del hecho de que la Administración Pública –de la cual es parte la Caja- está sometida al principio de juridicidad administrativo, según el cual aquella sólo puede realizar los actos que están previa y expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico, y por existir una clara distinción dogmática-jurídica entre los conceptos de salario y subsidio, por lo que no son de ningún modo equiparables –salvo que el legislador así lo disponga-, la Procuraduría General en el dictamen C-008-2000 estimó que el procedimiento por el que las autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social han venido cancelando el subsidio patronal complementario por incapacidad a sus empleados, por medio de la planilla de salarios,  constituye una práctica administrativa “contraria a derecho”, y por ende, no es posible derivar de ella una autorización del bloque de legalidad a favor de la Administración para continuar actuando en esa dirección ni, mucho menos, derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidas a favor de sus trabajadores.

 

Y por lo expuesto, expresamente refirió que “(…) la Administración Pública no sólo puede jurídicamente eliminar esa práctica administrativa, sino que, conforme al principio de juridicidad, tiene la obligación de hacer todo lo que esté a su alcance para enderezar esa situación, toda vez de que la costumbre administrativa que se ha seguido es contraria al ordenamiento jurídico”. (Lo destacado y subrayado es nuestro).

 

Y al respecto concluyó que  “ La Administración, desde la óptica jurídica, está autoriza por el ordenamiento jurídico para eliminar la práctica administrativa de pagar el subsidio por enfermedad y maternidad por medio de la planilla de salario.”

 

Por lo claro y conciso de las consideraciones jurídicas vinculantes contenidas en el dictamen C-008-2000 op. cit., nos sorprende ahora esta nueva consulta once años después, pues conforme a lo previsto por el ordenamiento jurídico, y más concretamente, por nuestra Ley Orgánica, dicho dictamen no podía ser desconocido, de ningún modo, por esa institución.

 

II.- Jurisprudencia administrativa que se extrae de dictámenes reiterados de la Procuraduría General sobre la materia en consulta.

Por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre la materia, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, extraer de nuestra doctrina administrativa –basada especialmente en la jurisprudencia judicial e incluso constitucional- los siguientes corolarios de interés para abordar, de algún modo, la puntual respuesta a sus interrogantes.

A)    Los subsidios patronales complementarios por incapacidad, no son salarios, sino subsidios.

Ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia administrativa que los subsidios que paga la Caja Costarricense del Seguro Social, así  como los subsidios complementarios que las Administraciones Públicas, como entidad patronal, pagan al servidor incapacitado, no son salarios, sino subsidios (Véanse entre otros muchos, los dictámenes C-008-2000 de 25 de enero del 2000, C-378-2005 de 7 de noviembre del 2005, C-027-2007 de 05 de febrero del 2007, C-112-2007 de 11 de abril del 2007, C-322-2008 de 16 de setiembre del 2008, C-060-2009 de 25 de febrero de 2009 y C-017-2011 de 24 de enero de 2011).

Por ello, sin lugar a dudas, el beneficio económico que establecen los ordinales 8 del Reglamento Especial de Beneficios Sociales para Empleados de la Caja y 2.4 del Instructivo para el Registro, Control y Pago de las Incapacidades de los Empleados de la C.C.S.S., constituye un subsidio patronal adicional o complementario a las prestaciones económicas que como mínimo legal establecen tanto el artículo 79 del Código de Trabajo, como el Reglamento al Seguro de Salud que administra la Caja; subsidio patronal, complementario y temporal que se paga al trabajador asegurado por motivo de incapacidad por enfermedad y que tiene como propósito completar la pérdida del ingreso que se sufre mientras dure la contingencia (estado de incapacidad por enfermedad); lo que permite a la persona recibir, durante el tiempo que se prolongue su incapacidad, y por concepto de subsidio, un monto igual a la totalidad de su salario, sin que se vea perjudicado en sus ingresos propios y familiares debido a la enfermedad que padece.

B)    Como dichos subsidios complementarios no son salario, no deben gravarse con cargas sociales ni renta.

Al  constituir subsidios y no salarios lo que percibe el trabajador durante su incapacidad, definitivamente no se encuentran afectos a las cargas sociales de ley. Véase que tanto en el caso de la cotización forzosa prevista en los artículos 3 y 22 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social (No. 17 de 22 de octubre de  1943 y sus reformas), como en el impuesto previsto por el artículo 8 de la Ley del  Impuesto sobre la Renta ( No. 7092 , de 21 de abril de 1988 y sus reformas), las exacciones dinerarias allí previstas deben aplicarse únicamente en toda retribución salarial devengada por el trabajador, no así en subsidios (Véanse, entre otros muchos, los dictámenes C-088-2000 op. cit., C-213-2000 de 7 de setiembre de 2000, C-347-2001 de 13 de diciembre del 2001, C-046-2002 de 18 de febrero de 2002, C-282-2003 de 19 de setiembre de 2003, C-385-2004 de 23 de diciembre de 2004, C-378-2005, C-027-2007, C-112-2007, C-322-2008 y C-017-2011 op. cit.).

 

Sobre este punto, también pueden consultarse entre otras, las resoluciones Nºs 2010-000622 de las 09:15 horas del 30 de abril de 2010 y 476-2004 de las 9:50 horas del 11 de junio de 2004, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, así como la resolución Nº 138 de las 08:50 horas del 30 de setiembre de 2009, del Tribunal de Trabajo, Sección Primera, Segundo Circuito Judicial de San José.

Sin embargo, es menester observar que, en tratándose de las incapacidades por maternidad,  es puntual el artículo 95, segundo párrafo, del Código de Trabajo, al prescribir que durante la licencia de ese estado, ciertamente a la trabajadora no se le interrumpirá la cotización  por concepto de seguridad social; por lo que“…  el patrono y la trabajadora deberán aportar a esta Caja sus contribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengado durante la licencia” (Véanse al respecto los dictámenes C-027-2007, C-112-2007 y C-322-2008 op. cit.).

C)    Al no ser salario, dichos subsidios complementarios no pueden tomarse en cuenta para el cálculo del aguinaldo.

De conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley No. 1981 de 9 de noviembre de 1955 (denominada “Ley de Pago de Aguinaldo a Servidores de Instituciones Autónomas”), únicamente procede considerar para los efectos del cálculo del aguinaldo a que tienen derecho los funcionarios que laboran en las instituciones autónomas, los salarios ordinarios y extraordinarios, devengados durante los doce meses anteriores al 1º de diciembre del año de que se trate. Por lo que no es posible computar para esos efectos, los subsidios percibidos durante el tiempo en que ese funcionario estuviere incapacitado por enfermedad o accidente (Véanse dictámenes C-394-84 de 17 de diciembre de 1984, C-038-87 de 12 de febrero de 1987,  C-071-91 de 8 de mayo de 1991 y C-008-2000 de 25 de enero de 2000, C-347-2001 op. cit., C-385-2004 op. cit., C-010-2005 de 14 de enero del 2005, C-378-2005 op. cit. y C-346-2006 de 28 de agosto del 2006, así como la opinión jurídica OJ-066-2006 de 11 de mayo de 2006).

De ahí que lo que percibe económicamente la persona durante su incapacidad por enfermedad o accidente, no puede ser computado para el otorgamiento del treceavo mes, toda vez que los subsidios no tienen naturaleza salarial.  Excepto, en lo tocante a las incapacidades por maternidad, según se apuntó (C-347-2001op. cit.).

D)   Al no ser salarios, los subsidios complementarios no pueden tomarse en cuenta para efectos del salario escolar.

Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido clara en establecer que en lo que respecta al salario escolar, tampoco es posible material ni jurídicamente considerar para su acumulado lo que no constituye propiamente salario. En razón de lo cual, no es posible tomar en cuenta los subsidios –sean los mínimos o complementarios- que percibe un funcionario que se encuentra incapacitado, pues esos rubros no constituyen salarios (Véanse los dictámenes C-347-2001 op. cit. C-193-2002 de 5 de agosto de 2002, C-385-2004,  C-010-2005, C-164-2006, OJ-066-2006 y C-346-2006 op. cit.).

E)    Los subsidios por incapacidad, por no ser salario, no deben incidir en el cálculo de extremos laborales como prestaciones legales y vacaciones (Dictámenes C-347-2001, 193-2002 op. cit. y C-229-2002 de 5 de setiembre de 2002).

III.- Corrección a futuro de la práctica administrativa contraria a derecho.

Con base en lo expuesto, es claro que la actuación constante y uniforme de las autoridades de la Caja, de pagar el subsidio patronal complementario por enfermedad y maternidad a sus empleados por medio de la planilla de salario, asimilando entonces para todo efecto aquel subsidio al salario, constituye una práctica administrativa “contraria a derecho”; práctica administrativa  que indudablemente, bajo la égida de los principios de irretroactividad (art. 34 de la Constitución Política) y seguridad jurídica, debe ser corregida a futuro.

Debe recordarse que las decisiones administrativas en orden a la obtención, manejo, uso y administración de los recursos públicos no pueden de ningún modo quedar a la entera voluntad de la Administración Pública, sino que deben ser estrictamente conformes a la ley, por lo cual deben producir exclusivamente un cumplimiento efectivo y satisfactorio (utilización óptima) de los intereses generales propios de la acción pública concreta de que se trata (Dictamen C-240-2008 de 11 de julio de 2008).

Ahora bien, con base en el principio de tutela del interés público que autoriza a la Administración a desvincularse de criterios anteriores, cuando por imperativo legal ello sea necesario, en el tanto aquella corrección futura implica un cambio o separación de la tesis interpretativa o del criterio sostenido al respecto hasta ahora, conforme lo prescribe el ordinal 136.1 inciso c) de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), consideramos que la misma deberá materializarse en un acto interno de alcance general (arts. 120.1 y 121.1 LGAP), debidamente motivado con mención, suscinta al menos, de sus fundamentos. En este caso, según lo prevé el propio ordinal 136.2, dicha motivación podrá consistir en la referencia explícita de éste y aquél otro dictamen C-008-2000 op. cit., que han determinado realmente la adopción del acto. Y deberá además de acompañarse copia de los mismos. Aquel acto general deberá publicarse, de forma tal que sea del conocimiento, y quede a disposición, de todos los funcionarios de la Caja y de los administrados (arts. 240 y 125 LGAP).

Y a efecto de determinar el órgano competente para adoptar de forma legítima dicha corrección, conviene señalar lo siguiente:

 

Según hemos reconocido, sin perjuicio del poder de control que el superior ejerce sobre los actos del inferior, a través de la revisión por vía de recurso u oficiosa, en virtud de la potestad jerárquica, el superior está habilitado para indicarle, por medio de instrucciones, el modo de ejercer sus competencias (dictámenes C-023-2008 de 25 de enero y C-158-2008 de 12 de mayo, ambos de 2008).

 

Efectivamente, conforme a lo dispuesto por los artículos 102 y 105 de la LGAP, es el superior jerárquico el que debe adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración; para lo cual puede impartir órdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de ejercicio de funciones por parte del inferior, tanto en aspectos de oportunidad y conveniencia como de legalidad.

Y en el caso de la Caja Costarricense de Seguro Social, su Junta Directiva, como órgano superior supremo de la jerarquía administrativa (Arts. 6, 14 inciso b) y 21 párrafo segundo de la su Ley Constitutiva, Nº 17 de 22 de octubre de 1943), es la que indudablemente ostenta la potestad de ordenar y dirigir la conducta de sus dependencias administrativas  inferiores mediante órdenes, instrucciones o circulares. Por ende, consideramos que es aquel órgano colegiado el que, en la forma dicha, sea por medio de instrucciones interpretativas internas de carácter general, que conllevan la imposición a los órganos inferiores de un criterio interpretativo unitario de determinadas normas[1], el que debe de acordar la corrección a futuro de la práctica administrativa contraria a derecho objeto de la presente consulta.

Interesa advertir que no estimamos que para ajustar a derecho, de la forma dicha, aquella práctica administrativa reñida con él, deba efectuarse previamente algún procedimiento administrativo especial u ordinario para su adopción. Véase que en un caso similar en el que se alegó la nulidad por omisión del debido proceso y del derecho de defensa de unas circulares municipales por las que se varió una práctica administrativa contraria a derecho, el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, resolvió, en lo que interesa, lo siguiente:

“(…) no encuentra el suscrito motivo de ilegalidad ni de nulidad alguna en los oficios impugnados en esta vía, porque por el contrario, en tales disposiciones lo que se hace es ajustar a derecho una práctica administrativa reñida con él, y por consiguiente, no resultaba necesario un procedimiento especial para su adopción. Además, tampoco se configuran los elementos necesarios para que por tal actuación la Municipalidad esté obligada a resarcir daños y perjuicios al actor, debido a que el artículo 195 de la Ley General de la Administración Pública dispone que la Administración no será responsable cuando el interés lesionado no sea legítimo. ..."(fs. 85-87).

Por lo expuesto, este Tribunal rechaza que la conclusión de si esa "práctica" estaba o no ajustada a derecho y los motivos para que eso fuese así o no, sólo pudiera obtenerse - o determinarse -,  en el procedimiento administrativo, fuera del presente proceso judicial,  pues la cuestión - y discusión -, de si esa práctica administrativa de pago estaba o no ajustada a derecho, fue introducida y debatida, como ya explicamos, en el presente juicio;  de ahí que perfectamente se podía discutir el fondo del asunto. Cosa distinta es, desde luego, que el apelante no comparta las razones y conclusiones del A Quo, en cuanto al fondo;  sobre las cuales,  si bien se mira, tampoco alega absolutamente nada, por el fondo. Quedando en ese sentido precluida su discusión.  El A Quo determinó, correctamente, que la práctica es ilegal;  y por ende, que el actor no puede alegar que constituya un derecho adquirido a su favor, porque éstos no pueden constituirse sobre la base de actuaciones ilegales y menos aun en perjuicio de terceros .  Por lo que no se estima incorrecto  - ni una falacia de petición de principio -, que  tras ese razonamiento de fondo, sobre la ilegalidad de la práctica, y la inexistencia de un derecho adquirido, el A Quo señalara, que no encuentra "... motivo de ilegalidad ni de nulidad alguna en los oficios impugnados en esta vía, porque por el contrario, en tales disposiciones lo que se hace es ajustar a derecho una práctica administrativa reñida con él, y por consiguiente, no resultaba necesario un procedimiento especial para su adopción. Además, tampoco se configuran los elementos necesarios para que por tal actuación la Municipalidad esté obligada a resarcir daños y perjuicios al actor, debido a que el artículo 195 de la Ley General de la Administración Pública dispone que la Administración no será responsable cuando el interés lesionado no sea legítimo. ..." ; pues el procedimiento - ordinario - es de observancia obligatoria cuando conduce a la imposición de obligaciónes al administrado, o a la supresión, denegación - o lesión grave y directa -  de sus derechos subjetivos o intereses legítimos (doctrina del artículos 214 y 308 de la Ley General de la Administración Pública). No siendo este el caso de autos.  Por lo que no se trata de una "justificación" carente de lógica, como señala el apelante.    En todo caso, el tribunal no entiende que con lo razonado por el A Quo se esté "justificando" el defecto de forma de omisión total del procedimiento,  sino sosteniendo, de forma tácita, pero correctamente, que no cabe la nulidad por la nulidad misma; y que no toda violación del procedimiento significa, necesariamente, un quebranto al debido proceso ; cual ocurre, en este caso, pues es notorio, de conformidad con lo razonado por el A Quo, que la realización de un procedimiento administrativo no h abría impedido o cambiado la decisión final ; y que el contenido del acto en cuestión - circular municipal -, habría permanecido el mismo;  por lo que tampoco se estima que tal omisión le causara indefensión (doctrina de los artículos 186 y 223 de la Ley General de la Administración Pública);   amén de que tampoco impidió la realización del fin - legal - de l acto, a saber: la corrección de una práctica ilegal, que perjudicaba a terceros y/o el ajuste a derecho de una práctica reñida con el ordenamiento ( doctrina de los artículos 167 y 188 de la Ley General de la Administración Pública). En fin, aunque el procedimiento se hubiera realizado y el actor hubiera podido alegar en su defensa, dentro del mismo, nada de ello habría impedido o cambiado la decisión final .   Además, el actor pudo interponer los recursos ordinarios, en sede administrativa; y también pudo ejercer plenamente su derecho a la defensa , en la vía jurisdiccional .   Como quiera que sea, el actor no señaló ni ofreció, en primera ni en segunda instancia,  ningún alegato jurídico y/o elemento probatorio, que permitiera vislumbrar, al menos con algún grado de probabilidad, que la decisión final hubiera sido diferente a la que en definitiva se alcanzó por la Administración, y que por ello se le causara indefensión. Razones por las que se rechaza, por inútil, en este caso, al menos, que la única forma de variar la citada "práctica administrativa" de pago fuera a través de un procedimiento administrativo. En todo caso, a semejanza de lo que establecen los artículos 169 y 146 puntos 3 y 4 de la Ley General de la Administración Pública, no es posible que un particular y mucho menos la Administración presuman o realicen actos dirigidos a la aplicación de una práctica que es abiertamente contraria a derecho, como en este caso; siendo que lo que estaban recibiendo esos apoderados judiciales con la connivencia municipal, era una forma de enriquecimiento incausado, con perjuicio de los contribuyentes, pudiéndose producir responsabilidad de todo tipo de haber continuado a sabiendas con esa práctica”. (Resolución Nº 110-2009-S.X., Sección Décima del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda del Segundo Circuito Judicial de San José).

Con base en lo expuesto, es clara, por un lado,  la forma en que jurídicamente  se debe proceder en estos casos para corregir a futuro aquella práctica administrativa “contra legem”; y por el otro, también es claro que de  aquella práctica administrativa no pueden derivarse derechos adquiridos a favor de los empleados de la Caja, pues debemos insistir en que si bien nuestro ordenamiento jurídico reconoce la costumbre administrativa como fuente de derecho, lo cierto es que dicha integración al ordenamiento se da siempre y cuando ésta no sea “contra legem”; es decir, contraria a derecho[2], pues en nuestro medio se ha insistido a través de la jurisprudencia judicial relativa al empleo público, en que la práctica administrativa anómala o bien la costumbre administrativa contraria a derecho no puede generar derecho alguno a favor de los funcionarios[3].

IV.- Cuando exista un pronunciamiento vinculante de la Procuraduría General, y la Administración consultante o sus agentes se separen de éste, o bien de la jurisprudencia administrativa existente sobre la materia, puede considerarse que dicha conducta administrativa es contraria al ordenamiento jurídico, y consecuentemente ilegal; lo que podría dar lugar al establecimiento de eventuales responsabilidades personales (administrativas, civiles e incluso penales) de quienes actuaran en esa dirección, ya sea con dolo o culpa grave.

En cuanto al ámbito de responsabilidad que nos interesa, es claro que si el servidor público produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave[4] en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario.

El aspecto de la eventual responsabilidad personal de funcionarios públicos reviste importancia en este caso, en atención a la existencia de un dictamen vinculante de la Procuraduría General (dictamen C-008-2000 op. cit.), en el que se  advirtió a la Presidencia Ejecutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social que no sólo podía jurídicamente eliminar aquella práctica administrativa que equiparaba el subsidio patronal complementario por incapacidad al salario, sino que, conforme al principio de juridicidad, tenía la obligación de hacer todo lo que estuviera a su alcance para enderezar y corregir esa situación, toda vez de que esa costumbre administrativa  resulta contraria al ordenamiento jurídico.

Si bien nuestra Ley Orgánica no contiene disposiciones en las que se establezcan consecuencias por apartarse de los dictámenes vinculantes o de la jurisprudencia administrativa, lo cierto es que en tratándose de los primeros, al constituirse éstos como uno de los criterios integrantes de los motivos del acto administrativo que lo deba aplicar, si la Administración se separa de ellos sin previa dispensa acordada por el Consejo de Gobierno, el acto estaría viciado de nulidad absoluta (arts. 128, 133, 158, 166 y 167 de la Ley General). En el caso de la jurisprudencia administrativa, entendida en los términos ya expuestos, en el tanto ésta sirve para facilitar, orientar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, y contribuye, por ende, a configurar los motivos de derecho del acto administrativo correspondiente, si la Administración se separa de tales criterios doctrinales y construye una solución distinta -que en todo caso tendría que estar debidamente motivada-, se asume el riesgo de que su interpretación no sea la correcta, lo que podría constituirse en un vicio que invalidaría lo actuado, pues la Administración Pública debe actuar con base en nuestra jurisprudencia administrativa.

Efectivamente, el artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública señala, claramente, que “ Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad”

Y en el presente caso, como lo señalamos al establecer los antecedentes sobre el tema, no sólo existe aquel dictamen puntual, sino toda una multiplicidad de criterios emitidos por este Órgano Superior Técnico Consultivo que fueron abiertamente ignorados o desconocidos por las autoridades de la Caja.

Ahora bien, según hemos establecido en nuestra jurisprudencia administrativa, si en la emisión de un acto administrativo concreto, o en la realización de una conducta administrativa, la Administración se aparta de un dictamen vinculante de la Procuraduría, el hecho de que el funcionario haya desobedecido el dictamen es un elemento para llegar a establecer, en el correspondiente procedimiento administrativo, la existencia de culpa grave o dolo de su parte, y consecuentemente, la existencia de una responsabilidad personal, sea ésta civil o disciplinaria (Dictámenes C-294-2003 de 29 de setiembre de 2003, C-036-2011 de 22 de febrero y C-071-2011 de 24 de marzo, ambos de 2011. Y en sentido similar, entre otros varios, los dictámenes C-233-2003, C-364-2003, C-158-2006 y C-233-2006. Asimismo remítase a la resolución de Corte Plena, de fecha 3 de mayo de 1984, publicada en el Boletín Judicial Nº 104 de 31 de mayo del mismo año).

Es más, de acuerdo con el citado numeral 199, en su aparte segundo, existirá responsabilidad personal cuando el funcionario emitiere actos manifiestamente ilegales. El artículo 211 también dispone la responsabilidad disciplinaria cuando realice acciones, dicte actos, o suscriba contratos contrarios al ordenamiento jurídico.

Así que en el supuesto de que exista un pronunciamiento vinculante, y el funcionario se separe de éste y lo incumpla, puede considerarse que dicha conducta administrativa es contraria al ordenamiento jurídico, y consecuentemente ilegal; lo que podría dar lugar al establecimiento de eventuales responsabilidades personales (administrativas, civiles e incluso penales) de quienes actuaran en esa dirección.

Por otro lado, en tratándose de la jurisprudencia administrativa debe tomarse en cuenta que también ésta integraría los motivos de derecho del acto o de la conducta administrativa, por lo que también podría resultar de aplicación la regla expuesta supra, en el sentido de que su incumplimiento sirve también como elemento para determinar la eventual responsabilidad administrativa o civil, por culpa grave o dolo del servidor.

Se colige de lo expuesto, que al incumplir abiertamente un dictamen vinculante de la Procuraduría General, cual es el C-008-2000 de 25 de enero de 2000, así como reiterada y constante jurisprudencia administrativa, podría haber responsabilidad personal (sea administrativa, civil o incluso penal) de funcionarios de la Caja que actuaron en esa dirección.

Incluso conviene recordar que el otorgamiento de beneficios laborales a los empleados de la Caja con infracción al ordenamiento jurídico aplicable, puede generar no sólo responsabilidad administrativa o civil, sino incluso penal (art. 56 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública) del funcionario que otorga esos beneficios, así como en todos aquellos otros funcionarios que participen en la emisión y ejecución de los mismos.

Por lo expuesto, es claro que las autoridades competentes de la Caja deben valorar adecuadamente la posibilidad de incoar oficiosamente los procedimientos administrativos ordinarios que correspondan a efecto de sentar las responsabilidades personales subsecuentes.

En todo caso, advertimos desde ya que la determinación tanto de la procedencia o no del inicio de procedimientos administrativos en este caso, como de las personas involucradas en aquella infracción, así como el puntual y concreto  establecimiento o no de responsabilidades personales (administrativas, civiles e incluso penales)  en cada caso, le corresponde de forma exclusiva a las autoridades competentes de la Caja.

Por último, se les recuerda que conforme a lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, podría incurrir en responsabilidad el funcionario que no efectuare las acciones correspondientes para sancionar a los funcionarios públicos y para recuperar los daños ocasionados a la Administración.  Es así, que la inacción ante las faltas cometidas por otros funcionarios, también puede generar responsabilidad para los funcionarios que no adopten oportunamente las medidas correspondientes.

Conclusiones:

Pretendiendo, de algún modo, brindar puntual respuesta a sus interrogantes, concluimos lo siguiente:

1)      El beneficio económico que establecen los ordinales 8 del Reglamento Especial de Beneficios Sociales para Empleados de la Caja y 2.4 del Instructivo para el Registro, Control y Pago de las Incapacidades de los Empleados de la Caja Costarricense de Seguro Social, constituye un subsidio patronal adicional o complementario a las prestaciones económicas que como mínimo legal establecen tanto el artículo 79 del Código de Trabajo, como el Reglamento al Seguro de Salud que administra la Caja. Y de ningún modo puede equipararse al salario, tal y como se indicó en el dictamen C-008-2000 de 25 de enero de 2000.

2)      Conforme a lo establecido en nuestra abundante jurisprudencia administrativa, al  constituir subsidio y no salario, lo percibido por los empleados de la Caja por ese concepto y durante su incapacidad, definitivamente no se encuentra afecto a las cargas sociales de ley, así como tampoco al impuesto al salario, ni puede tomarse en cuenta para el cálculo de prestaciones legales, aguinaldo, salario escolar ni vacaciones.

3)      Partiendo del hecho de que la Administración Pública –de la cual es parte la Caja- está sometida al principio de juridicidad administrativo, según el cual aquella sólo puede realizar los actos que están previa y expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico, y por existir una clara distinción dogmática-jurídica entre los conceptos de salario y subsidio, por lo que no son de ningún modo equiparables –salvo que el legislador así lo disponga-, tal y como lo estimamos en el dictamen C-008-2000, reafirmamos que el procedimiento por el que las autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social han venido cancelando el subsidio patronal complementario por incapacidad a sus empleados, por medio de la planilla de salarios,  constituye una práctica administrativa “contraria a derecho”, y por ende, no es posible derivar de ella una autorización del bloque de legalidad a favor de la Administración para continuar actuando en esa dirección ni, mucho menos, derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidas a favor de sus trabajadores.

4)      Se reafirma lo dicho en el dictamen C-008-2008, en el sentido de que las autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social no sólo pueden jurídicamente eliminar esa práctica administrativa, sino que, conforme al principio de juridicidad, tienen la obligación de hacer todo lo que esté a su alcance para enderezar de una vez por todas esa situación; máxime si a la fecha no lo han hecho, toda vez de que la costumbre administrativa que se ha seguido es del todo contraria al ordenamiento jurídico.

5)      Conforme a la integración normativa de los artículos 102, 105, 120.1 y 121.1,125, 136.1. inciso c), 136.2, 240 de la LGAP y 6, 14 inciso b) y 21 párrafo segundo de la Ley Nº 17 de 22 de octubre de 1943, estimamos que es la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, como órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, la que debe corregir a futuro aquella práctica administrativa contraria a derecho, por medio de la adopción en su seno de un acto interno de alcance general debidamente motivado con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos, a modo de instrucción interpretativa que conlleva la imposición a los órganos inferiores de un criterio interpretativo unitario de los ordinales 8 del Reglamento Especial de Beneficios Sociales para Empleados de la Caja y 2.4 del Instructivo para el Registro, Control y Pago de las Incapacidades de los Empleados de la C.C.S.S.

6)      Conforme a la jurisprudencia judicial en el empleo público la práctica administrativa anómala o bien la costumbre administrativa contraria a derecho no genera derecho alguno a favor de los funcionarios.

7)      Al incumplir abiertamente un dictamen vinculante de la Procuraduría General, cual es el C-008-2000 de 25 de enero de 2000, así como reiterada y constante jurisprudencia administrativa sobre la materia, podría haber eventuales responsabilidades personales (sea administrativa, civil o incluso penal) de funcionarios de la Caja que actuaron en esa dirección.

8)      La determinación tanto de la procedencia o no del inicio de procedimientos administrativos en este caso, como de las personas involucradas en aquella infracción, así como el puntual y concreto  establecimiento o no de responsabilidades personales (administrativas, civiles e incluso penales)  en cada caso, le corresponde de forma exclusiva a las autoridades competentes de la Caja.

9)      La propia Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas en este y aquél otro dictamen, a fin de proceder de conformidad; todo bajo su entera y exclusiva responsabilidad.

10)   En lo dicho, se confirma el dictamen C-008-2000 de 25 de enero de 2000 y debe la Administración consultante proceder de inmediato de conformidad.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv

C.c.

-Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social

-Rocío Aguilar Montoya, Contralora General de la República