01 de junio, 2011

C-120-2011

Licenciado

Róger Vega Salas

Auditor Interno

Municipalidad de San Ramón

Estimado señor

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio PGR-AI-003-2010 del 16 de noviembre de 2010, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones (n.° 14 de 2 de diciembre de 1935) sobre el régimen especial de remuneración de los alcaldes, vicealcaldes, intendentes y viceintendentes municipales.

Las interrogantes concretas que nos formula son las siguientes:

 “1-   En el caso del Alcalde Municipal y del Intendente, sean o se pensionen durante el lapso de su nombramiento, se le deberá cancelar su salario con base en el último párrafo del artículo 20 del Código Municipal, o al declararse inconstitucional los artículos 14 y 15 de la Ley general de Pensiones, se deroga tácitamente el supracitado párrafo y se le deberá cancelar a estos funcionarios la totalidad del salario establecido para el cargo, aún sin renunciar al 100% de la pensión?

2-      En caso de que el Alcalde Suplente haya o sustituya al Alcalde en ejercicio, después de la fecha de que fueron declarados inconstitucionales los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones, si es pensionado, cómo se determinará su salario.

3-      ¿Para el próximo periodo, si el Vicealcalde o el Viceintendente, son o se pensionan durante el tiempo de su nombramiento, ante la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones, cómo se determinará su salario?

4-      Si no se deroga tácitamente el último párrafo del artículo 20 del Código Municipal, al declararse inconstitucionales los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones, cuál de las siguientes situaciones es aplicable a los Alcaldes, Intendentes, Vicealcaldes y Viceintendentes pensionados:

a)    Si el 100% de la pensión podría ser disfrutada por parte del Alcalde, Intendente, Vicealcalde o Viceintendente, sin necesidad de renunciar a la misma, dónde quedaría los gastos de representación?

b)    Si el 50% de la pensión se tendría como gastos de representación y el otro 50% como jubilación?

c)    Si el 100% de la pensión se tendría como gastos de representación?”.

I.- Alcances de la consulta

            Para comprender la consulta que se nos formula es necesario tener en cuenta que el Código Municipal regula, en su artículo 20, un régimen especial de remuneración para quienes ocupen el cargo de alcalde municipal.  De conformidad con ese régimen, el salario del acalde se define de acuerdo con el presupuesto de cada municipalidad, de manera tal que entre mayor sea ese presupuesto, mayor será el salario.  Esa norma establece además que −independientemente del presupuesto de la municipalidad− el acalde deberá devengar un 10% más de salario que la persona mejor pagada de la municipalidad.  También prevé que si el alcalde es pensionado o jubilado, puede solicitar que se suspenda el pago de la pensión y recibir el salario respectivo; o bien, continuar recibiendo la pensión, en cuyo caso tiene derecho a solicitar a la municipalidad que le pague además una suma equivalente al 50% del monto de su pensión, a título de gastos de representación.  En lo que se refiere al vicealcalde, dispone que el salario base de ese funcionario será equivalente a un 80% del salario base del alcalde.

El texto completo del artículo 20 del Código Municipal es el siguiente:

“Artículo 20. — El alcalde municipal es un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará, de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla:

Anualmente, el salario de los alcaldes municipales podrá aumentarse hasta en un diez por ciento (10%), cuando se presenten las mismas condiciones establecidas para el aumento de las dietas de los regidores y síndicos municipales, señaladas en el artículo 30 de este código.

No obstante lo anterior, los alcaldes municipales no devengarán menos del salario máximo pagado por la municipalidad más un diez por ciento (10%).

Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva ( [1]), calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado.

En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.

El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior”. (El subrayado es nuestro, y corresponde a la frase que genera la consulta).

            En el caso del intendente de distrito, el artículo 7 de la ley n.° 8173 de 7 de diciembre de 2001 (Ley General de Concejos Municipales de Distrito) dispone que ese funcionario es el órgano ejecutivo de los Concejos Municipales de Distrito y que tiene los mismos deberes y atribuciones que el alcalde municipal.   También señala que el intendente devengará un salario cuyo monto no puede superar el del alcalde.  Por su parte, el artículo 14 del Código Municipal reitera lo anterior y agrega que existirá un viceintendente quien realizará las funciones que le asigne el intendente titular y sustituirá a éste en sus ausencias temporales y definitivas.  En lo que se refiere a la remuneración de esos funcionarios, esta Procuraduría, en su dictamen C-109-2008 del 8 de abril de 2008, indicó que para fijar el salario del intendente “… debe seguirse lo dispuesto para el alcalde municipal en el artículo 20 del Código Municipal …”; y que cuando el viceintendente sustituya al intendente “… tiene derecho a recibir un salario −derecho que se deriva precisamente de la sustitución−, el cual debe fijarse siguiendo el artículo 20° del Código Municipal”.  En ese mismo sentido puede consultarse el oficio 06231 (DAGJ-0878-2009 del 12 de junio de 2009) emitido por la Contraloría General de la República.

La duda que se nos plantea se relaciona, por una parte, con el régimen de remuneración del alcalde, vicealcalde, intendente y viceintendente; y, por otra, con los efectos de la sentencia n.° 15058-2010 emitida por la Sala Constitucional a las 14:50 horas del 8 de setiembre de 2010.  Mediante esa resolución la Sala de la materia declaró inconstitucionales los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones (n.° 14 de 2 de diciembre de 1935) normas que establecían varias prohibiciones, entre ellas, la de recibir simultáneamente pensión y salario del Estado.  En lo que interesa, esas disposiciones indicaban lo siguiente:

“Artículo 14.- Ninguna persona que retire pensión del Estado, por cualquier concepto que sea, de derecho o de gracia, puede ser nombrada para el desempeño de un empleo o cargo público remunerado, salvo que renuncie expresamente a la pensión que le correspondería durante el tiempo que ocupe tal puesto o cargo. Dicha renuncia será comunicada oficialmente al Centro de Control, a la Secretaría de Hacienda y a la Junta Consultiva de Pensiones (…)”.

“Artículo 15 (…) A las personas que, a partir de la vigencia de esta ley, llegaren a recibir pensiones del Estado en los regímenes cubiertos o subvencionados en la Ley de Presupuesto, y que desempeñen cargos remunerados con sueldos, en cualquier poder, organismo o institución del Estado, o que teniendo la condición de pensionado llegaren a desempeñar esos cargos, se les suspenderá temporalmente el pago de la pensión, mientras subsista la dualidad de pensionado y empleado o funcionario. (…)”.

            Debido a que los alcaldes pensionados o jubilados pueden optar, como ya se indicó, por suspender el pago de la pensión (en cuyo caso percibirían el salario ordinario que les corresponde como alcaldes) o por mantener ese pago (en cuyo caso tendrían derecho a solicitar a la municipalidad que les cancele un 50% del monto de la pensión por gastos de representación), se nos consulta si al haberse anulado los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones mencionada, el alcalde pensionado tendría derecho a percibir el salario ordinario según las reglas previstas en el artículo 20 transcrito y, además, la pensión completa.

            También se nos consulta si la anulación de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones modificó la forma en que debe calcularse el salario del vicealcalde, del intendente y del viceintendente cuando este último sustituya al intendente y cuando las personas que ocupen esos cargos sean pensionados.  Debido a que el salario de esos funcionarios se fija siguiendo las reglas del artículo 20 del Código Municipal, lo que de seguido se dirá respecto a la situación del alcalde les será aplicable también a ellos.

II.-       Efectos de la anulación de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones con respecto al régimen de remuneración de los alcaldes

            A juicio de esta Procuraduría, no es posible interpretar que como consecuencia de la anulación de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones deba desaplicarse parcialmente el artículo 20 del Código Municipal.

            Al respecto, debe tenerse presente que el régimen de remuneración de los alcaldes municipales, por ser especial, es autónomo de otras disposiciones aplicables al resto de servidores públicos.  En esa línea, este Órgano Asesor ha indicado, por ejemplo, que cuando al alcalde se le aplicaba la figura de la dedicación exclusiva, no era necesario que quien ocupara ese puesto cumpliera los requisitos que se le exigen a otros servidores públicos (dictamen C-174-99 del 31 de agosto de 1999); que a los alcaldes no les es aplicable la ley n.° 6835 de 22 de setiembre de 1982 en lo que al reconocimiento de aumentos anuales se refiere (OJ-090-2003 del 16 de junio de 2003, C-087-2006 del 2 de marzo de 2006, C-070-2008 del 7 de marzo de 2008, y C-092-2009 del 30 de marzo de 2009); que no les aplica la normativa relacionada con el salario escolar (OJ-064-2004 del 28 de mayo de 2004); y que mientras estuvieron vigentes los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones no les era aplicable la prohibición prevista en esas normas con respecto a la posibilidad de devengar pensión y salario al mismo tiempo (C-050-2009 de 18 de febrero de 2009).

            Partiendo de lo anterior, no es posible afirmar que la anulación de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones deje sin efecto lo dispuesto en el régimen especial de remuneración de los alcaldes municipales, pues esos artículos nunca le fueron aplicables a ese tipo de funcionarios.

            Por otra parte, esta Procuraduría ha sostenido que aun en los casos en los que una norma de rango legal sea idéntica a otra anulada por la Sala Constitucional, la Administración debe seguir aplicando la primera de ellas mientras no exista un pronunciamiento expreso, en sentido contrario, de la propia Sala Constitucional.  Así, en nuestro dictamen C-025-99 del 29 de enero de 1999, indicamos lo siguiente:

“… aún cuando la Sala Constitucional anuló ya una disposición similar a la que actualmente se encuentra en la ley nº 7623 (donde se exige el uso del idioma español o de lenguas aborígenes en las marcas de fábrica para efectos de su inscripción) por ser ésta última una ley vigente, que no ha sido anulada ni derogada, al operador jurídico (en atención al principio de legalidad antes descrito) no le queda otra  opción que aplicarla.

Cabe mencionar, que si bien la propia Sala Constitucional ha reconocido la posibilidad de desaplicar normas (incluso de rango legal) cuando sean contrarias a la Constitución (1), ese reconocimiento ha sido a favor únicamente de los funcionarios que administran justicia. La razón de ello radica en que es el propio ordenamiento jurídico (nos referimos al artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, nº 8 de 29 de noviembre de 1937) el que autoriza la desaplicación de normas infraconstitucionales  en esas circustancias, autorización que no existe tratándose del resto de  servidores públicos. 

(1) Sobre esa posibilidad dicho órgano contralor de constitucionalidad ha dicho: "... cuando existen precedentes o jurisprudencia constitucional para resolver el caso, el juez está obligado a interpretar y aplicar las normas o actos propios del asunto, conforme con tales precedentes o jurisprudencia incluso si para hacerlo haya de desaplicar leyes u otras normas que resulten incompatibles con ellos, siempre y cuando, claro está, se trate se (sic) las mismas hipótesis o supuestos, de modo que la situación bajo conocimiento del juez resulta idéntica a la resuelta por el precedente o la jurisprudencia constitucional. Esto es así, además, por virtud de que artículo 13 de la ley de la Jurisdicción Constitucional establece que "la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes", dado que ofrecen la forma en que los actos sujetos al derecho  público y la normativa en general, pueden entenderse conforme con el Derecho de la Constitución.. .(Sentencia nº 1185-95, de las 14:33 horas del 2 de marzo de 1995)”. 

            Del mismo modo, en el dictamen C-170-2008 del 7 de marzo de 2008, esta Procuraduría ratificó la improcedencia de desaplicar, en vía administrativa, disposiciones que pudiesen estimarse contrarias a la Constitución Política, mientras no existiese un pronunciamiento de la Sala Constitucional que así lo estableciera:

“… las autoridades administrativas deben armonizar las disposiciones ordinarias que deben aplicar con los preceptos constitucionales que a su vez sirven de fundamento de validez a las mismas normas legales ordinarias.  No obstante, debe tenerse claro que esa interpretación constitucional indirecta de carácter administrativo, no la faculta para desaplicar disposiciones normativas por estimarse contrarias a las normas fundamentales, ya que como se indicó al inicio, la facultad de legislador negativo la ostenta en forma exclusiva el Tribunal Constitucional como máximo intérprete del Derecho de la Constitución.

En virtud de lo anterior, no sería jurídicamente procedente  para las autoridades administrativas del Colegio Universitario de Cartago, desaplicar el  numeral 16 del Reglamento de Becas de dicho ente educativo, en la parte que alude  específicamente al otorgamiento de becas especiales a favor de familiares de funcionarios de la institución, así como a los pensionados de dicho centro, pese a existir un precedente de la Sala Constitucional donde se declaró la inconstitucionalidad de una disposición análoga. (…)

En abono a lo dicho, referente a la desaplicación de normas, sean estas legales o infralegales, aún y cuando presenten problemas de dudosa constitucionalidad, ha sido tesis de principio de la Procuraduría General de la República que la Administración Pública no tiene competencia para ello, ya que solamente a través de una declaratoria de inconstitucionalidad se expulsa la norma del ordenamiento jurídico. Hasta tanto eso no ocurra, la presunción de legitimidad constitucional de que gozan opera plenamente”.

            La tesis que siguió esta Procuraduría en los precedentes mencionados es aplicable a la situación en estudio, sobre todo si tomamos en cuenta que en este caso no existe una identidad total entre las normas anuladas y lo dispuesto en el artículo 20 del Código Municipal.

            Además, si se decidiera desaplicar el artículo 20 del Código Municipal en lo que se refiere a las condiciones bajo las cuales es posible que el alcalde municipal reciba pensión y salario al mismo tiempo, aun así resultarían aplicables −por no haber sido anuladas por la Sala Constitucional− las normas de cada uno de los regímenes especiales que establecen la prohibición de percibir salario y pensión simultáneamente, como es el caso, por ejemplo, del artículo 76 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (n.° 2248 de 5 de setiembre de 1958), del artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (n.° 7333 de 5 de mayo de 1993), del artículo 6 de la Ley de Pensiones de Hacienda (n.° 148 de 23 de agosto de 1943), y del artículo 31 de la Ley Marco de Pensiones (n.° 7302 de 8 de julio de 1992).

III.-     Conclusión

            Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que la anulación de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones por medio de la sentencia n.° 15058-2010, emitida por la Sala Constitucional a las 14:50 horas del 8 de setiembre de 2010, no lleva implícita la posibilidad de desaplicar el régimen especial de remuneración de los alcaldes municipales en lo que se refiere a las condiciones bajo las cuales es posible que esos funcionarios perciban salario y pensión simultáneamente.

            Lo anterior es aplicable al vicealcalde, al intendente y al viceintendente (cuando sustituya al intendente) cuyo salario se fija siguiendo las reglas del artículo 20 del Código Municipal.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JMM/dms