9 de junio,  2011

C-124-2011

Señora

Emma Zúñiga Valverde

Secretaria Junta Directiva

Caja Costarricense de Seguro Social

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio n.° 8509-27-11 del 30 de mayo de 2011, por medio del cual nos comunicó lo resuelto por la Junta Directiva de esa institución en el artículo 27 de la sesión n.° 8509, celebrada el 26 de mayo de 2011, en el sentido de solicitar a esta Procuraduría el dictamen requerido para la anulación, en vía administrativa, del nombramiento en propiedad de los señores XXX, como técnico en farmacia, plaza n.° 37192; y de XXX, como técnico bodeguero en farmacia 2, plaza n.° 37193.

I.                ANTECEDENTES

De los documentos que constan en los expedientes administrativos que se nos remitieron junto con el oficio 8509-27-11 mencionado, es posible extraer los siguientes hechos relevantes para la resolución de este asunto:

1.                  Mediante la acción de personal n.° 703108 D, del 29 de mayo de 2007, las autoridades del Área de Salud de Pérez Zeledón decidieron nombrar en propiedad, a partir del 1° de junio de 2007, en la plaza número 37192, de técnico de farmacia 4, al señor XXX. (Ver folio 8 del legajo de prueba n.° 3, que es copia certificada del expediente del funcionario XXX).

2.                  Por medio de la acción de personal n.° 787265 D, también del 29 de mayo de 2007, las autoridades del Área de Salud de Pérez Zeledón decidieron nombrar en propiedad, a partir del 1° de junio de 2007, en la plaza número 37193, de técnico bodeguero de farmacia 2, al señor XXX. (Ver folio 7 del legajo de prueba n.° 4, que es copia certificada del expediente del funcionario XXX).

3.                  Mediante varios acuerdos emitidos por la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social (entre ellos, el n.° 22 de la sesión n.° 8222 del 31 de enero de 2008, el n.° 1 de la sesión n.° 8406 del 10 de diciembre de 2009, el n.° 27 de la sesión n.° 8459 del 5 de agosto de 2010, y el n.° 21 de la sesión n.° 8489 del 27 de enero de 2010), ese órgano solicitó al Centro para la Instrucción del Procedimiento Administrativo (CIPA) la instauración de un procedimiento administrativo para determinar la posibilidad de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los nombramientos en propiedad de los funcionarios XXX y XXX.  Lo anterior debido a que, presuntamente, en esos nombramientos no se siguió el procedimiento establecido en las “Normas y Procedimientos para Concursos Administrativos”, emitidas por al Caja Costarricense de Seguro Social el 6 de octubre de 1999.  (Ver folios 1 al 6, 419 al 430, 466 al 472, y 485 al 489 del expediente principal).

4.                  El 7 de octubre de 2010, la Licda. Karina Fernández Quesada, Directora a.i. del CIPA, nombró a los licenciados Érika Fonseca Rueda, Jeanina Rodríguez Soto y José Joaquín Jiménez Zúñiga, como integrantes del órgano director del procedimiento. (Ver folio 474 del expediente principal).

5.                  Por medio de la resolución dictada a las 10:25 horas del 8 de febrero de 2011, el órgano director del procedimiento emitió la resolución inicial, realizó el traslado de cargos, fijó el objeto del procedimiento, enumeró los medios probatorios existentes, hizo saber a las partes sus derechos, y convocó para una audiencia oral y privada a celebrarse a las 13:30 horas del 17 de marzo de 2011.  (Ver folios 516 al 521 del expediente principal).

6.                  Al ser la hora y fecha programada y con la presencia de los funcionarios XXX y XXX, se llevó a cabo la audiencia oral y privada. (Ver acta a folio 635 del expediente principal)

7.         Mediante la resolución dictada a las 10:00 horas del 12 de mayo de 2011, el órgano director rindió su informe de conclusiones, en el que estimó que sí se cumplían los presupuestos legales que autorizan declarar en vía administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento en propiedad de los funcionarios XXX y XXX. (Ver folios 637 al 673 del expediente principal).

8.         Por medio del oficio n.° 8509-27-11 del 30 de mayo de 2011, se comunicó a esta Procuraduría el acuerdo adoptado por la Junta Directiva de la CCSS, en el sentido de solicitar el dictamen necesario para la anulación, en vía administrativa, del nombramiento en propiedad de los señores XXX y XXX.

II.                Sobre la anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio que establece que los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-119-2000 del 22 de mayo de 2000; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; y C-227-2004 del 20 de julio de 2004, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgr.go.cr/Scij/)

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría en caso de que el asunto versase sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.  Ese dictamen debe solicitarse luego de haberse tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

            Así las cosas, el papel de la Procuraduría General de la República en estos casos cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el derecho de defensa del administrado, sujetándose a los requisitos establecidos por ley; y por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

III.             Respecto al plazo para el ejercicio de la potestad anulatoria prevista en el artículo 173 de la LGAP

            Entre los requisitos para la validez de la anulación en vía administrativa de un acto favorable al administrado, se encuentra que esa potestad se ejercite dentro de un plazo específico.  Antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, ese plazo de caducidad era de cuatro años, contados a partir de la emisión del acto, según lo dispuesto en el artículo 173, inciso 5), de la Ley General de la Administración Pública. Posteriormente, el Código Procesal mencionado reformó el artículo 173 de cita, siendo que su inciso 4) dispone actualmente que “La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren”.  Nótese que si bien se redujo el plazo de caducidad de cuatro a un año, también se dejó abierta la posibilidad de anular el acto cuando sus efectos perduren.

            En punto a los casos en que resulta aplicable el plazo de los cuatro años previsto en el texto anterior del artículo 173, inciso 5), de la Ley General de la Administración Pública, o el del año contemplado en el texto vigente del inciso 4) de esa norma, nuestra jurisprudencia administrativa ha establecido que los actos declaratorios de derechos dictados antes del 1° de enero de 2008 se rigen −para efectos del ejercicio de la potestad anulatoria a la que se ha venido haciendo alusión− por el plazo de caducidad de cuatro años que establecía el inciso 5) del artículo 173 LGAP, y los posteriores a esa fecha, por el plazo de un año contemplado en el texto vigente del artículo 173, inciso 4), de la Ley General de la Administración Pública.  Al respecto, pueden consultarse los dictámenes C-059-2009 del 23 de febrero de 2009, el C-105 2009 del 20 de abril de 2009, el C-113-2009 del 30 de abril de 2009, el C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009, el C-085-2010 del 26 de abril de 2010, el C-011-2011 del 21 de enero de 2011, y el C-055-2011 del 3 de marzo de 2011.  En el primero de los dictámenes citados indicamos lo siguiente:

“No obstante, antes de su reforma –modificación que operó por virtud del Código Procesal Contencioso Administrativo–, correspondía al inciso 5 del artículo 173 determinar el plazo de caducidad, el cual se había fijado en cuatro años contados, por supuesto, a partir de dictado el acto.

La cita de las anteriores normas se justifica por las siguientes razones:

1. En primer término, con anterioridad a la reforma que sufrieron ambos artículos por la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, la Administración contaba con un plazo de caducidad de cuatro años para intentar la declaratoria de nulidad, en cualesquiera de las dos vías que estas normas proscribían.  Sin embargo, es claro que la nueva redacción implica un cambio radical en cuanto al ejercicio temporal de la potestad, pues ahora se cuenta con un plazo “abierto” siempre que el acto administrativo esté desplegando efectos.   Y precisamente en el caso de un acto de incorporación a un colegio profesional, estima la Procuraduría General que estaríamos en presencia de unos efectos que perduran −mantienen− en el tiempo, sin importar la fecha de aquella incorporación, pues se trata de la habilitación para que un profesional pueda desempañarse en el campo científico o técnico que está cobijado por la tutela del Colegio Profesional.  Luego, estimamos que, en el caso descrito −incorporación− el Colegio Profesional puede ejercitar su potestad anulatoria siempre que el colegiado se mantenga activo, y hasta un año después de que, por alguna circunstancia, haya cesado su status de miembro activo del Colegio.

2. Lo dicho en el punto anterior también lleva a reflexionar sobre la vigencia temporal de las reformas legislativas sufridas por los artículos 173 y 183 reseñados.  Esto por cuanto resulta de fácil suposición el que, por ejemplo, el acto de incorporación sobre el cual se tengan motivos fundados para cuestionar su legalidad, se haya acordado con anterioridad al 1 de enero del 2008, sea cuando aquellos artículos aún conservaban el plazo de caducidad de los cuatro años.   Lo cual haría surgir la duda bajo cuál redacción del 173 o 183 se debe intentar la nulidad si esa decisión se adopta, por ejemplo, el día de hoy.  Específicamente, si respetando los cuatro años si el acto de incorporación se adoptó antes del 1 de enero del 2008, o bien, sin sujeción a plazo, atendiendo a la literalidad de los artículos 173 y 183 vigentes.

Nuestro criterio es que el asunto viene resuelto por el Transitorio III del Código Procesal Contencioso Administrativo, que dispone: “TRANSITORIO III.- El régimen de impugnación de los actos que hayan quedado firmes en la vía administrativa antes de la vigencia del presente Código, se regirá por la legislación vigente en ese momento.”

Entonces, si el acto de declaratorio de derechos que tomó el Colegio de Bibliotecarios se estima nulo, y fue adoptado con anterioridad al 1 de enero del 2008, se sujeta la discusión del vicio, sea por vía del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta [1], o por la vía jurisdiccional de la lesividad [2], a que no hayan transcurrido cuatro años desde la fecha de emisión de aquel acto.”

            En el caso concreto que nos ocupa, los actos que se pretende anular se emitieron antes del 1° de enero de 2008, pues el nombramiento en propiedad de los señores XXX, y XXX, se produjo por medio de las acciones de personal n.° 703108 D y 787265 D respectivamente, ambas del 29 de mayo de 2007.  Ante esa situación, el plazo de caducidad aplicable es el de los 4 años previsto en el artículo 173, inciso 5), de la Ley General de la Administración Pública, el cual se agotó el 29 de mayo de 2011; es decir, un día antes de que se remitiera a esta Procuraduría la gestión bajo análisis.

            Por lo anterior, este Órgano Asesor, en funciones de contralor de legalidad, se encuentra imposibilitado para rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, por haber transcurrido ya el plazo de caducidad legalmente previsto para el ejercicio de la potestad anulatoria regulada en esa norma.

IV.-     CONCLUSION:

Con fundamento en lo expuesto, y por haberse agotado el plazo de caducidad para el ejercicio de la potestad anulatoria regulada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable solicitado.

Remitimos adjuntos los expedientes administrativos que nos fue enviados con su gestión.

Atentamente,

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda 

JCMM/Kjm