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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 126
 
  Dictamen : 126 del 10/06/2011   

10 de junio de 2011


C-126-2011


 


Señora


Gina Ampiée Castro


Gerente General


INS Valores Puesto de Bolsa S.A.


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos su oficio INSVA-GG-117-2011, de fecha 15 de marzo de 2011, por el que solicita nuestro criterio técnico-jurídico sobre el caso particular de dos empleados que desean jubilarse y con base en lo dispuesto por la resolución Nº 2010015058 de las 14: 50 horas del 8 de setiembre de 2010, de la Sala Constitucional, continuar laborando en el Puesto de Bolsa. Pero se enteraron de la resolución administrativa DNP-AL-3427-2010, de la Dirección Nacional de Pensiones, que en apariencia se los impediría, pues los artículos 31 de la Ley Marco de Pensiones y 47, 48, 49, 50 y 51 de su Reglamento, se encuentran todavía vigentes  y deben seguirse aplicando mientras no sean declarados inconstitucionales.


 


Y en concreto consulta lo siguiente:


 


1.      La Interpretación que realiza la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en su oficio número DNP-AL-3427-2010, del 07 de diciembre de 2010, ¿es congruente con el Voto Nº 15058-2010, de las 14:50 horas del 8 de setiembre de 2010, emitido por la Sala Constitucional?


2.      ¿Puede un funcionario de INS Valores Puesto de Bolsa S.A. de clase gerencial o de cualquier otro rango, acogerse a su derecho a pensionarse y continuar desempeñando un empleo o cargo remunerado por salario?


 


En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la asesoría jurídica, materializada en un oficio Nº INSVA-AL-012-2011, de fecha 28 de febrero de 2011. Se adjuntan copias de las resoluciones Nº 2010015058 de las 14: 50 horas del 8 de setiembre de 2010, de la Sala Constitucional y DNP-AL-3427-2010, de la Dirección Nacional de Pensiones.


 


I.- Inadmisibilidad por el objeto de la consulta.


El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.


Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión podemos afirmar que un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir, en principio, que ejerzamos nuestra función consultiva vinculante respecto de las preguntas formuladas en su consulta: Por un lado, si bien en apariencia su gestión ha sido planteada en términos generales y abstractos, no podemos desconocer, por su directa alusión, la existencia de varios casos particulares pendientes de resolución en sede administrativa. Por otro lado, se nos está pidiendo una valoración concreta sobre actuaciones específicas de la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.


Interesa indicar entonces, en primer lugar, que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que las consultas sometidas a la Procuraduría General de la República, por parte de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, deben tratarse de cuestiones jurídicas de carácter general; es decir, que no versen sobre situaciones concretas e individualizables, sobre las que además se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa, ya que nuestros dictámenes se circunscriben al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados (Al respecto pueden consultarse los dictámenes C-194-1994, C-145-1999, C-151-2002, C-188-2002, C-271-2002, C-277-2002, C-306-2002, C-006-2003, C-018-2003, C-041-2003, C-062-2003, C-068-2003, C-099-2003, C-147-2003, C-218-2003, C-018-2004, C-021-2004, C-120-2004, C-222-2004, C-315-2004, C-361-2004, C-364-2004 y C-294-2005; así como las opiniones jurídicas O.J.-025-2003, O.J.-016-2004, O.J.-037-2004, O.J.-009-2005 y O.J.-015-2005). Por ende, no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa. (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-177-2010 y C-207-2010), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, implicaría que el órgano consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.


En segundo término, en lo concerniente a la valoración de un acto concreto, cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos –actuales o potenciales- vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004, C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006 y C-207-2010, entre otros muchos).


No obstante lo expuesto, aún cuando la presente gestión pudiera resultar, en principio, inadmisible, tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional en la solución del problema planteado y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración Pública, nos permitimos reseñarles la más reciente doctrina administrativa nuestra sobre la materia atinente a su consulta, y con base en la cual podrán encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, puntual respuesta a sus interrogantes.


II.- Posición reciente de la Procuraduría General sobre los alcances de la resolución Nº 2010 015058 de las 14: 50 horas del 8 de setiembre de 2010, de la Sala Constitucional, con respecto a otra normativa de rango legal aún vigente.


 


Recientemente, hemos concluido que no es posible interpretar que como consecuencia de la anulación de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones, mediante resolución Nº 2010 015058 de las 14: 50 horas del 8 de setiembre de 2010, deban desaplicarse otras normas de rango legal aún vigentes que prohíben la percepción simultánea de pensión y salario del Estado(como por ejemplo: el artículo 76 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio nacional, Nº 2248 de 5 de setiembre de 1958; el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Nº 7333 de 5 de mayo de 1993 y el artículo 31[1] de la Ley Marco de Pensiones, Nº 7302 de 8 de julio de 1992), cuya constitucionalidad no fue siquiera valorada por conexidad en aquella acción (tramitada bajo el expediente Nº 08-008050-0007-CO), pese a requerimiento expreso de la Procuraduría General como asesor objetivo e imparcial de la Sala (Dictámenes C-112-2011 y C-113-2011, ambos de 18 de mayo de 2011).


 


III.- En orden a la aplicación de normas legales, el principio es su aplicación obligatoria.


Según hemos señalado, en aras de satisfacer uno de los valores fundamentales de todo sistema normativo, cual es la seguridad jurídica (dictamen C-118-2003 de 29 de abril de 2003), nuestro ordenamiento jurídico establece los principios generales en torno a la obligatoriedad y eficacia de las normas jurídicas. De conformidad con dichos principios, la norma legal mantiene su vigencia y la posibilidad de producir efectos jurídicos hasta tanto no sea modificada, derogada o abrogada por otra posterior (artículos 121.1, 129 de la Constitución y 8 del Código Civil) o bien declarada inconstitucional por la Sala Constitucional (artículo 10 íbidem). Lo que significa que jurídicamente la Ley es obligatoria y aplicable mientras no se produzca el acto de la autoridad correspondiente (Asamblea Legislativa o Sala Constitucional, según se trate) dirigido a poner fin a esa obligatoriedad (C-403-2008 de 6 de noviembre de 2008).


Así, mientras la ley mantenga su vigencia no puede emitirse un acto que conduzca a su desaplicación; si la ley está vigente y resulta eficaz, todo destinatario, incluida la propia Administración Pública, se encuentra obligado a aplicarla, ajustando su conducta a lo preceptuado por la ley, y por ende, su desaplicación generaría responsabilidad por su incumplimiento (dictamen C-102-2008 de 8 de abril de 2008).


Por consiguiente, la Procuraduría General no puede recomendar al órgano consultante, o bien a cualesquiera de las instituciones o dependencias que conforman la Administración Pública costarricense, la desaplicación de normas legales que, a su juicio o de la propia Administración, pudieran resultar contrarias al Derecho de la Constitución; esto con base en el principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública-LGAP- corolario, el principio general de inderogabilidad singular de normas (art. 13 de la LGAP), según el cual, por el principio general que señala la obligatoriedad de las normas jurídicas (artículo 129 constitucional), la Administración Pública no puede dejar de aplicar una norma que se ha integrado al ordenamiento, si no es derogándola, modificándola o abrogándola por los procedimientos correspondientes (art. 121.1 constitucional), o bien cuando, por el control concentrado existente, se declare su inconstitucionalidad por la Sala especializada que establece el numeral 10 de la Constitución Política (Especialmente sobre este último mecanismo, pueden consultarse entre otros, los dictámenes C-246-98 de 18 de noviembre de 1998, C-012-2000 de 26 de enero del año 2000, C-137-2001 de 16 de febrero de 2001, C-218-2001 de 6 de agosto del 2001, C-275-2002 del 16 de octubre del 2002, C-262-2005 de 20 de julio de 2005, C-270-2008, del 4 de agosto de 2008, así como el pronunciamiento O. J. 023-2009 de 5 de marzo de 2009).


 


Así que aun en los casos en los que una norma de rango legal sea idéntica a otra anulada por la Sala Constitucional, ha sido tesis reiterada de la Procuraduría General que la Administración debe seguir aplicando la primera de ellas mientras no exista un pronunciamiento expreso, en sentido contrario, de la propia Sala.


 


Y debe indicarse que en los casos de los artículos 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Nº 7333 de 5 de mayo de 1993 y 31 de la Ley Marco de Pensiones, Nº 7302 de 8 de julio de 1992, se están tramitando actualmente sendas acciones de inconstitucionalidad bajo los expedientes Nºs 11-004568-0007-CO y -004241-0007-CO, respectivamente; las cuales no han sido resueltas a la fecha.


 


Así que la posibilidad o no de percibir pensión y salario del Estado, en último caso dependerá del régimen jurídico específico de pensión aplicable y vigente a la fecha, sea o no este distinto al Régimen General de Pensiones, previsto en la Ley Nº 14 de 2 de diciembre de 1935.


Conclusión:


Por implicar asuntos concretos e individualizados, que además se encuentran pendiente de resolución administrativa, y conllevar adicionalmente una valoración concreta sobre actuaciones específicas de la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión, y por ende, se deniega su trámite.


En todo caso, con base en la doctrina administrativa expuesta la Administración activa consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a sus interrogantes.


Sin otro particular,


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


PROCURADOR


LGBH/gvv


 


 


 


 




[1] Esta norma se aplica a todos los regímenes contributivos especiales de pensión que tengan como base la prestación de servicio al Estado y cuyo pago esté a cargo del Presupuesto Nacional. Comprende entonces los Regímenes de Comunicaciones (Ley Nº 4 del 23 de setiembre de 1940), de Obras Públicas y Transportes (Ley Nº 19 del 4 de noviembre de 1944), del Registro Nacional (Ley Nº 5 del 16 de setiembre de 1935), de Ferrocarriles (Ley Nº 264 del 23 de agosto de 1939), Músicos de Bandas Militares (Ley Nº 15 del 2 de diciembre de 1955), Hacienda (Ley Nº 148 del 23 de agosto de 1943).