16 de junio, 2011

OJ-034-2011

 

Licda. 

Nery Agüero Montero

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos 

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos referimos a su oficio n.° CJ-068-06-10, del 29 de junio del 2010, mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley denominado “Adición de varios párrafos al artículo 4 de la Ley General de Administración Pública sobre transparencia institucional y resguardo efectivo del derecho de petición, el derecho a la información, la rendición de cuentas y el deber de probidad”, que se tramita bajo el expediente n.° 17.531, publicado en La Gaceta n.° 211 del 30 de octubre de 2009, cuyo texto se encuentra además publicado en la página electrónica de la Asamblea Legislativa.

 

 

I.       CONSIDERACIONES PREVIAS.

 

Al igual que lo hemos indicado en ocasiones anteriores en las que la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio respecto a un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de hacer referencia alguna a la bondad o conveniencia de la innovación legislativa proyectada, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública.

 

Conforme con lo anterior y movidos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeñan, nos limitaremos a emitir una opinión jurídica – que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de su competencia –, en la que señalaremos los aspectos más relevantes del proyecto de ley en estudio y, principalmente, si se observan potenciales roces de constitucionalidad que aconsejen su enmienda por parte de los señores Diputados de así estimarlo pertinente.

Resta indicar, que hemos procedido a dar respuesta a su gestión dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.

 

 

I.                   ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA.

 

El proyecto de ley sujeto a nuestra consideración, además de adicionar tres párrafos más al artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978), relacionados principalmente con el derecho de acceso a la información administrativa o de interés público, contempla tres tipos de sanciones diferentes (la inhabilitación, la separación temporal del puesto y la multa) en sus artículos 2, 3 y 4 para cuando se desconozcan o violenten los alcances previstos en esta propuesta legislativa.

 

De la lectura de la exposición de motivos parece desprenderse la intención de reforzar normativamente las garantías y principios constitucionales que dan nombre al proyecto – derechos de petición, a la información, rendición de cuentas, deber de probidad y transparencia, todos de amplio desarrollo jurisprudencial por parte de la Sala Constitucional – a través de la reforma a una ley basilar en la organización y funcionamiento del aparato estatal, como lo es la Ley General de la Administración Pública (LGAP), precisando los alcances del derecho de acceso a la información en una vertiente muy concreta: cuándo una información puede ser considerada confidencial desde el punto de vista empresarial.

 

Lo anterior, al considerarse que las entidades públicas, principalmente, las que tienen un giro comercial o industrial y operan en entornos competitivos se escudan en conceptos como el secreto comercial o corporativo para denegar el acceso a información de carácter público:

 

“No obstante la claridad constitucional y legal expuesta, se abusa del concepto de “secreto-discreción comercial o corporativo”, para limitar así el acceso a cierta información.

En un país donde existen múltiples entes públicos y empresas autónomas estatales, entre otras, verbigracia: el INS, el ICE, la CCSS, Recope, AyA, Correos de Costa Rica, Jasec, Compañía Nacional de Fuerza y Luz, Fanal; que algunas de ellas, se encuentran en competencia abierta, invocan el argumento anterior cuando un diputado, un periodista o en general un ciudadano común al amparo del derecho de petición, el control político, el deber de rendición de cuentas y el de probidad les pide información.

El alegato de “secreto corporativo” o “información confidencial comercial” incluso llega a cubrir informaciones superficiales tales como gastos en publicidad, gastos en conciertos y/o patrocinios, gastos en transportes (helicópteros), almuerzos o cenas suculentas, reuniones en restaurantes de lujo, privilegiar a ciertos medios informativos favorables en perjuicio de otros, viajes al extranjero, viáticos, gastos confidenciales o las consultorías, que en poco o nada tienen que ver con las actividades competitivas.

Al plantear esta iniciativa se adicionan varios párrafos al artículo 4 de la Ley general de la Administración Pública, que cubre la acción del Estado y sus entes públicos, con capacidad tanto de derecho privado como público.

En este marco general cabe la propuesta que se esboza a efecto de dar unicidad y armonía al ordenamiento jurídico vigente, garantizando una aplicación real de los derechos constitucionales mencionados, otorgando una regulación comercialmente correcta y protegida, pero sin que se permita ambigüedad ni interpretaciones píricas que generen excesivos límites a la transparencia y al deber de información.”

 

De manera que aún cuando la iniciativa legislativa busca encajarse en un artículo que constituye el marco jurídico referencial de toda la actuación pública, al entronizar las conocidas leyes de ROLLAND del servicio público (continuidad, mutabilidad e igualdad), al mismo tiempo delimita la aplicación del precepto a un aspecto muy concreto: la actividad empresarial estatal en régimen de concurrencia.  Es decir, la vocación de generalidad con la que nace la propuesta parece luego reducirse para regular un ámbito muy concreto del actuar estatal que le preocupa al legislador: el carácter confidencial que se le quiere dar a la información en poder de las empresas públicas.

 

Con lo cual surge un primer reparo de técnica legislativa al proyecto bajo estudio en relación con el lugar donde se ubica la reforma, pues la fuerza de los postulados fundamentales que consagra el actual artículo 4 para toda la vasta generalidad del accionar administrativo – que pertenece a su vez al título de principios generales de la LGAP – podría disiparse en la regulación detallada de un derecho – el acceso a la información – respecto de un grupo específico de entidades que constituyen una  minoría en la Administración: las empresas públicas en régimen de competencia.  

 

 

I.                OBSERVACIONES PARTICULARES AL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY.

 

El artículo 1 es el que contiene la reforma medular que da nombre al proyecto de ley a partir de la adición, como se dijo antes, de tres párrafos al artículo 4 de la LGAP, de tal forma que quedaría redactado de la siguiente forma (destacamos en cursiva los párrafos que se desean adicionar):

 

“Artículo 4°-

La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios.

Se garantiza el principio de transparencia institucional y el resguardo efectivo del derecho de petición, el derecho a la información, la rendición de cuentas y el deber de probidad de todas y todos los habitantes de la República ante los entes públicos, incluidas las instituciones autónomas y empresas públicas estatales.

La información solicitada deberá entregarse en un plazo máximo de diez días hábiles, que rigen a partir del recibido formal de la solicitud.

Estas entidades podrán acordar que la información solicitada es confidencial por tratarse de asuntos corporativos relativos a la competitividad, únicamente por disposición debidamente motivada y razonada, la cual será votada afirmativamente por las dos terceras partes de los miembros de la junta directiva respectiva o tomada por el jerarca superior de mayor jerarquía, según corresponda a cada entidad.”

 

A lo dicho antes, debemos agregar que la adición de estos párrafos, particularmente, los últimos dos, hace que el artículo 4 de la LGAP pierda en cierta medida su coherencia y unidad temática. Pues esta disposición trata de los principios o postulados por los que debe regirse la actividad administrativa, no de los derechos fundamentales con los que cuenta el administrado frente a la Administración (pese a que aquél sea el beneficiario último de la efectiva aplicación de estos principios y que resulte innegable la importancia y conexión de los derechos fundamentales de petición e información con el ejercicio correcto de la gestión pública).

 

Esta situación se evidencia en la redacción del que sería el párrafo segundo del artículo de comentario cuando habla de que se “garantiza… la rendición de cuentas y el deber de probidad de todas y todos los habitantes de la República ante los entes públicos”; al entremezclarse esos dos planos de acción (el de la Administración y el de los administrados), pues se exige el deber de probidad a toda persona que habite el país, estando solo sujetos a tal requerimiento los funcionarios públicos.

          

Por otra parte, resulta cuestionable la pertinencia jurídica misma de este proyecto pues bien es sabido – y así se reconoce al inicio de la exposición de motivos – que cada uno de los principios y derechos que toca este proyecto de reforma tienen su sustento en los artículos 11 (rendición de cuentas y deber de probidad), 27 (derecho de petición), 30 (derecho a la información y transparencia institucional) y 41 (derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida) de la propia Constitución Política. 

 

Todos los cuales han recibido un amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia de la Sala Constitucional y en el caso de los derechos de petición y pronta respuesta, y a una justicia pronta y cumplida, son actualmente objeto de una tutela preferente por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa.  De ahí que no se entienda la razón por la que la exposición de motivos habla que con este proyecto se buscar garantizar “una aplicación real de los derechos constitucionales mencionados”, al ser la Constitución un instrumento de aplicación directa por parte de los Tribunales de Justicia, por lo que no requiere ser desarrollada por el legislador ordinario – particularmente el catálogo de derechos fundamentales que consagra – para que produzca efectos jurídicos.  

 

En todo caso, el tema de la rendición de cuentas y el deber de probidad encuentra un amplio desarrollo normativo en la Ley General de Control Interno (n.°8292, de 31 de julio de 2002) y en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.°8422 del 6 de octubre del 2004). Incluso este último texto legal declara de interés público la información relacionada con el manejo de fondos públicos a fin de garantizar su libre acceso (artículo 7).

 

Luego, la cuestión de los plazos en que la Administración debe resolver las gestiones de los particulares en función del tipo de petición de que se trate se encuentra regulado en los artículos 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (n.°7135 del 11 de octubre de 1989) y 261 de la LGAP.  

 

            Quizás el único aspecto de todos los principios y derechos que menciona el proyecto de reforma al artículo 4 de la LGAP que no encuentra una debida regulación en nuestro medio actualmente, sea el tema de los límites al derecho de acceso a la información administrativa, como así lo ha advertido la Sala Constitucional en múltiples ocasiones: “El secreto de Estado como un límite al derecho de acceso a la información administrativa es reserva de ley (artículo 19, párrafo 1º, de la Ley General de la Administración Pública), empero, han transcurrido más de cincuenta años desde la vigencia de la Constitución y todavía persiste la omisión legislativa en el dictado de una ley de secretos de estado y materias clasificadas” (doctrina del voto n.°2003-00136 de las 15:22 horas del 15 de enero de 2003, reiterada a su vez en los votos números 2004-09220 de las 15:28 horas del 25 de agosto del 2004, 2006-6255 de las 15:26 horas del 10 de mayo del 2006 y 2007-11206 de las 14:52 horas del 7 de agosto del 2007).

 

A raíz de dicha observación, podría valorarse por los señores Diputados, que en lugar de normarse un solo aspecto concreto del derecho de información, como lo es, el acceso a los documentos en poder de las empresas públicas que pueden considerarse confidenciales por cuestiones estratégicas o de mercado, aprovechar para realizar una regulación sistemática y general de los alcances de ese derecho constitucional.

 

Lo cual sería de mucha utilidad para delimitar el ámbito de aplicación del presente proyecto de ley, que tal y como se encuentra formulado, dificultaría o imposibilitaría en la práctica la imposición de las sanciones que contempla, dada la considerable amplitud con la que  se encuentran redactados cada uno de los ilícitos en los siguientes artículos:

 

“Artículo 2.-

Inhabilítese hasta por diez años en el ejercicio de cargos públicos a los funcionarios que sin causa justa violenten las alcances de la esta Ley, al limitar la transparencia interinstitucional y transgredir el derecho de petición, el derecho a la información, la rendición de cuentas y el deber de probidad de todas y todos los habitantes de la República ante los entes públicos, incluidas las instituciones autónomas y empresas públicas estatales, con las salvedades hechas.

 

Artículo 3.-

Será sancionado con una suspensión sin goce de salario, hasta por seis meses, al auditor y/o encargado de control interno de la entidad pública que al tener conocimiento de la violación de los preceptos de esta Ley, no denuncie oportunamente la misma.

 

Artículo 4.-

Impóngase un multa de cien salarios base mensual, correspondiente al “Auxiliar administrativo 1”, que aparece en la relación de puestos del Poder Judicial, de conformidad con la Ley del presupuesto ordinario de la República, aprobada en el mes de noviembre anterior a la fecha en que se cometa la infracción, a cargo de la entidad pública que violente los alcances de esta Ley. Dicha multa no podrá tomarse en cuenta como costo y por ende no tendrá ningún impacto en las tarifas de los servicios que se presten.” (El subrayado no es del original).   

 

Cabe finalizar con unas últimas observaciones a las disposiciones anteriores. En primer lugar, como es bien conocido, la violación al derecho de petición en estos momentos es una de las causas que está generando mayor cantidad de reclamos y demandas ante los Tribunales Contenciosos Administrativos; fruto de un serio problema organizacional que afronta la Administración Pública, en particular, de las más grandes y complejas,  desde hace bastante tiempo y que lastimosamente se va agravando con los años, y que por ahora, no parece encontrar solución. Por lo que inhabilitar de una forma tan gravosa a los funcionarios involucrados en esas situaciones – siendo cuestionable la proporcionalidad de la medida – no parece ser la mejor solución posible a este acuciante problema. Además, hay que tomar en cuenta que el Código Procesal Contencioso Administrativo contempla en la fase de ejecución de sentencias, medidas disuasorias contra el funcionario que se resiste a brindar una respuesta a la petición del administrado.

 

En segundo lugar, el artículo 4 transcrito antes apunta ir dirigido a las entidades públicas encargadas de la prestación de servicios públicos o bien, a la dación de bienes y servicios en régimen de concurrencia al hablarse de costos y tarifas del servicio, no así a la Administración centralizada que se rige por la Ley de Presupuesto; pese a que como está redactado el proyecto de ley, esta última necesariamente quedaría sometida a sus alcances.

 

Así las cosas, no resulta razonable que por cada infracción a los derechos de petición o información o bien al deber de probidad y rendición de cuentas que se determine en algún funcionario de la Administración pública central se imponga una multa con cargo al propio presupuesto estatal de que se nutre; sobre todo cuando el destino de las sumas que se recauden por ese concepto ni siquiera está determinado en el proyecto de ley – siendo en principio la misma Tesorería Nacional –, como tampoco la autoridad competente para imponer la multa, generando, según se dijo, la imposibilidad para aplicarla.

 

 

II.                CONCLUSIÓN

 

Conforme a lo expuesto, el texto del proyecto de ley intitulado: “Adición de varios párrafos al artículo 4 de la Ley General de Administración Pública sobre transparencia institucional y resguardo efectivo del derecho de petición, el derecho a la información, la rendición de cuentas y el deber de probidad”,  tramitado bajo el expediente n.° 17.531, presenta problemas de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se someten a la consideración de los señores y señoras Diputados. Su aprobación o no es un asunto de política legislativa.

 

 

Atentamente,

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

AAM/acz