23 de junio, 2011

C-135-2011

Ingeniero

Johnny Araya Monge

Alcalde de San José

Municipalidad de San José

Estimado señor:

            Me refiero a su atento oficio, N. Alcaldía-1401-2011 de 1 de marzo anterior, recibido el 7 del mismo mes, mediante el cual solicita criterio jurídico en torno a la aplicación del artículo 106 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica a las municipalidades en relación con la emisión de bonos municipales estandarizados y de todo tipo de endeudamiento interno.

Remite Ud. el criterio de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad, oficio N. DAJ-452-2011 de 17 febrero del presente año, en el cual se concluye que el citado numeral no es aplicable a las municipalidades.

            La consulta se plantea porque la Municipalidad ha solicitado a la Superintendencia General de Valores una autorización para emitir bonos. La SUGEVAL consideró necesario solicitar el dictamen del Banco Central de Costa Rica, previsto en el citado artículo 106. Ante lo cual, la Municipalidad formuló solicitud de dictamen al Banco Central, cuya Asesoría Jurídica es del criterio, oficio CAJ-P-212-2010, de que la Municipalidad debe cumplir con el artículo 106, obteniendo el dictamen no vinculante del Banco Central. No obstante lo cual, no se ha emitido el dictamen correspondiente, por lo que la SUGEVAL no ha autorizado la emisión de bonos.

1-.  INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

El ejercicio de la función consultiva de la Procuraduría se encuentra sujeto a la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.  Así, los artículos 4 y 5 de nuestro cuerpo normativo establecen requisitos en atención a la admisibilidad de las consultas que se remitan para su análisis a este Órgano Consultivo. Disponen dichos artículos  lo siguiente:

“ARTÍCULO 4º. — CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”. (Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

“ARTÍCULO 5º. — CASOS DE EXCEPCIÓN:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”.

            En desarrollo de estos numerales, la Procuraduría ha sido del criterio de que las consultas están sujetas a requisitos de admisibilidad, cuya inobservancia nos impide pronunciarnos. Entre estos requisitos se encuentra el que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo del respectivo organismo consultante, que se acompañe el criterio legal y particularmente, que la consulta verse sobre cuestiones jurídicas en genérico, no sobre casos concretos. Se considera que hay un caso concreto cuando es posible identificar qué situación o caso está en estudio o ha de ser decidido por la administración. Además, la consulta debe preceder la emisión del acto administrativo. De lo contrario, si la Procuraduría emitiera pronunciamiento sobre el caso concreto o bien, sobre una actuación ya realizada, estaría desconociendo su propia competencia, en tanto podría sustituir la actuación de la Administración activa,  y variar la naturaleza del acto consultivo, en tanto que este debe anteceder la adopción de la conducta administrativa. 

En tal orden de ideas, no procede la consulta en aquellos casos en que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa ni tampoco cuando deba revisarse una decisión ya tomada por cuanto, aun cuando se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos obligaría a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.

En el caso bajo análisis,  se desprende con meridiana claridad que lo consultado está referido una situación  concreta, por lo que la solicitud no cumple con los requisitos antes señalados.  Ciertamente, el señor Alcalde señala que no hay interés en que nos pronunciemos sobre la solicitud de emisión de dictamen que conoce el Banco Central de Costa Rica, pero tanto del oficio de consulta como del criterio jurídico que lo acompaña, no queda duda de que el interés en obtener un pronunciamiento reside en el hecho de que el Banco Central tiene pendiente la

emisión del dictamen solicitado. El interés en contar con un criterio vinculante de la Procuraduría es el hacerlo valer tanto ante el Ente Emisor como ante la Superintendencia de Valores. Lo que podría implicar la sustitución de la Administración activa a la cual le compete decidir el asunto.

            Por consiguiente, la consulta es inadmisible. En todo caso, las partes de esa situación ya conocen el criterio de la Procuraduría General sobre el tema, como se indica de seguido.

II- OPINIÓN JURÍDICA N. OJ-017-2010

            Mediante Opinión Jurídica OJ-017-2010 de 19 de abril de 2010, esta Procuraduría se pronunció sobre diversos aspectos relacionados con el endeudamiento de las municipalidades. Entre los puntos concernidos se encontraba, precisamente, cuáles eran los procedimientos a que se sometía el endeudamiento municipal.

            En dicha Opinión, la Procuraduría consideró que de acuerdo con el artículo 174 de la Constitución Política, las municipalidades del país están autorizadas para contratar préstamos. Autorización que reafirman los artículos 86, respecto de préstamos y 87, en relación con emisión de empréstitos,  del Código Municipal. Se indicó que la contratación de crédito por parte de los organismos públicos está sujeta a ciertas autorizaciones administrativas. Se trata de las autorizaciones del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y de la Autoridad Presupuestaria, así como del dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica. No obstante, se tomó en consideración que la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos no se aplica a sus municipalidades, excepto en lo que se refiere a los principios presupuestarios, en el capítulo de responsabilidades y el deber de proporcionar la información que requiera el Ministerio de Hacienda. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de esa Ley. Lo que significa que las municipalidades pueden endeudarse sin requerir la autorización de la Autoridad Presupuestaria. En orden a la autorización por parte del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, se indicó que las municipalidades solo están sujetas a la planificación del Estado cuando esta es aprobada por ley, lo que se deriva de la sentencia 5445-99 de 14:30 hrs. de 14 de julio de 1999 de la Sala Constitucional. De acuerdo con dicha resolución aplicar el artículo 10 de la Ley de Planificación a las municipalidades resulta inconstitucional, en tanto significa someterlas al control ejercido por un órgano del Poder Ejecutivo.

En cuanto al artículo 106 se indicó expresamente:

“La obligación de solicitar el dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica es impuesta  por el artículo 106 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, al disponer:

“ARTICULO 106.-

Dictamen del Banco Central

Siempre que el Gobierno de la República tenga el propósito de efectuar operaciones de crédito en el extranjero, el Ministerio de Hacienda solicitará un dictamen del Banco Central, previo a la realización de la operación en trámite. Igual dictamen deberán solicitar, también, las instituciones públicas, cuando traten de contratar créditos en el exterior. El dictamen del Banco deberá basarse en la situación del endeudamiento externo del país, así como en las repercusiones que pueda tener la operación en trámite en la balanza de pagos internacionales y en las variables monetarias. Cuando el Gobierno o las entidades mencionadas intenten contratar empréstitos en el interior del país, también deberán solicitar su dictamen al Banco, el cual lo emitirá con el propósito de dar a conocer su criterio sobre la situación de endeudamiento del sector público y de coordinar su política monetaria y crediticia, con la política financiera y fiscal de la República. El Banco publicará sus dictámenes en el diario oficial”.

De acuerdo con esta disposición el criterio del Banco Central debe ser solicitado obligatoriamente y sus efectos son vinculantes. Se está en presencia de un dictamen preceptivo y vinculante, con lo que la actuación del Banco no se diferencia sustancialmente de los controles que ejercen MIDEPLAN y la Autoridad Presupuestaria. Simplemente, no es posible endeudarse si el Banco Central considera que no es procedente el crédito y, por ende, emite un criterio negativo. Es por ello que dicha disposición no es aplicable a las municipalidades”.

            Lo anterior se explica, además, porque ya en el dictamen C-292-2007 de 24 de agosto de 2007, habíamos indicado que el artículo 106 establece un efecto vinculante al dictamen del Banco Central. Por lo que el dictamen del Banco Central es “preceptivo y vinculante”, agregándose que “la actuación del Banco no se diferencia sustancialmente de los controles que ejercen MIDEPLAN y la Autoridad Presupuestaria. Simplemente, no es posible endeudarse si el Banco Central considera que no es procedente el crédito y, por ende, emite un criterio

negativo”. Lo que significa que el dictamen del Banco Central se constituye en un  control a priori del endeudamiento del que conoce.

            La Opinión Jurídica que resumimos se encuentra vigente, por lo que la Municipalidad debe estarse a lo allí indicado.

CONCLUSIÓN:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-.       La consulta es inadmisible ya que está pendiente la emisión del dictamen solicitado por la Municipalidad de San José al Banco Central de Costa Rica. En consecuencia, la consulta concierne una situación concreta, pendiente de resolución.

2-.       Respecto de la aplicación del artículo 106 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica a las municipalidades, la Procuraduría General se pronunció en la Opinión Jurídica, OJ-017-2010 de 19 de abril de 2010, criterio que se mantiene ya que no ha habido una modificación constitucional ni legal que determinen su modificación.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

 PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap