27 de junio del 2011

C-140-2011

 

Licenciado

Gerardo Oviedo Espinoza,

Alcalde Municipalidad de Santa Ana

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General  de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio MSA. Alc-01-121-11 de 31 de marzo del 2011, mediante el cual consulta acerca de lo siguiente:

“1.- Días para disfrute de vacaciones en los casos de funcionarios (as) que han  disfrutado de un permiso sin goce de salario.  Se les debe rebajar el equivalente en días de vacaciones pendientes de disfrutar, de los meses que no estuvieron laborando para la Municipalidad. Sobre esta consulta se adjunta el dictamen No. MSA-AL-04-136-10 de nuestro abogado municipal, Lic Jeffry García Soto.

2.- Se debe cumplir lo que establece la Convención Colectiva en el sentido de que debe cancelarse el preaviso y la cesantía a todos (as) los y las funcionarios (as) que terminen su relación laboral, en cualquiera de los supuestos que menciona el artículo 53 de la Convención Colectiva.  Sobre esta consulta se adjunta el dictamen No. MSA-AL-01-049-11 de nuestra asesora legal, Licda Andrea Robles Álvarez, a continuación se transcribe íntegramente el artículo de la Convención Colectiva, mencionado.

“SEGUNDA CONVENCIÓN COLECTIVA ENTRE LA ASOCIACIÓN NACIONAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS (ANEP) Y LA MUNICIPALIDAD DE SANTA ANA.

ARTÍCULO 53.- La Municipalidad se obliga a cancelar las prestaciones (preaviso y cesantía) de los trabajadores por cualquier causa por la que cesarán sus funciones, entre estas:

a.- Supresión de cargo

b. Jubilación

c. Fallecimiento

d- Despido con responsabilidad Patronal en el caso de que no exista restitución al puesto.

e.- Renuncia voluntaria

Por los anteriores conceptos tendrá derecho a una indemnización de un mes de salario (auxilio de cesantía) por cada año de servicios prestados sin límite de años de manera que todos los casos el trabajador reciba por prestaciones  un mes por cada año laborado.

Tal indemnización se pagará con un plazo no mayor de quince días, a excepción del punto c. Que se depositará en el Tribunal respectivo.  Es entendido que la Municipalidad se obliga a presupuestar cada año las reservas necesarias para dar contenido económico a los conceptos precitados, esta reserva no podrá ser variada para darle contenido económico a otros rubros.” (Sic)

 

I.- CRITERIO LEGAL DE LA MUNICIPALIDAD:

En relación con la primera pregunta, y mediante Oficio MSA-AL-04-136-10, de 06 de mayo del 2010, es criterio de la Asesoría Legal de esa entidad corporativa que, de conformidad con el Dictamen No. C-212-2006 de 26 de mayo del 2006, “es elocuente que durante los días, semanas o meses en que un funcionario municipal disfruta de un permiso sin goce de salario no se le puede contabilizar lo correspondiente a vacaciones en dicho período, de toda suerte que solo podrá disfrutar de las vacaciones proporcionales al tiempo efectivamente laborado en la Institución.”

En cuanto a la segunda inquietud planteada, y según Oficio MSA-Al-01-049-11, de 01 de marzo del 2011, dicha Asesoría Legal sostiene que lo estipulado en el artículo 53 de la Convención Colectiva de Trabajo de esa Municipalidad deviene en ilegal en cuanto a la obligatoriedad de cancelar en dinero el preaviso, incluso en situaciones en que esta figura debería ser en beneficio de la  Municipalidad. Así continúa indicando:

“Ahora bien, es necesario analizar en qué casos procede el pago del preaviso en efectivo al trabajador o en tiempo laborado:

Despido con responsabilidad laboral y Reestructuración:  En este caso la Municipalidad le debe informar al funcionario que se prescindirá de sus servicios con la anticipación indicada en el artículo 28 del Código de Trabajo, conforme a la cantidad de años laborados.  Este plazo de anticipación en el aviso es el preaviso, con el derecho al disfrute de un día libre por semana.  En el caso de que el despido sea inmediato, se debe cancelar el preaviso en efectivo.

Despido por justa causa (Sin responsabilidad patronal): En este caso el funcionario no debe laborar el período de preaviso, por lo que tampoco tiene derecho a que se le pague.

Renuncia: En este caso el funcionario tiene la obligación de avisar a la municipalidad con la anticipación indicada en el artículo 28 del Código de Trabajo, conforme a la cantidad de años laborados. Este plazo de anticipación en el aviso es el preaviso, que el funcionario tiene el deber de conceder a la municipalidad, sin el derecho al disfrute día libre por semana.

Jubilación y Muerte: En estos casos no procede laborar el período de preaviso ni su pago en efectivo.”

 

II.- INTERROGANTES PLANTEADAS:

1.-En relación con la primera pregunta, es decir, si los “Días para disfrute de vacaciones en los casos de funcionarios (as) que han  disfrutado de un permiso sin goce de salario.  Se les debe rebajar el equivalente en días de vacaciones pendientes de disfrutar, de los meses que no estuvieron laborando para la Municipalidad”, cabe indicar que esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de referirse  al tema en diversas ocasiones.

Así,  en el Dictamen C-229-2002, de 05 de setiembre del 2002, se procedió analizar de manera exhaustiva la Sentencia Constitucional No. 4571 de de las 12:54 horas del 1 de agosto de 1997 [1], en relación con el artículo 153 del Código de Trabajo, a fin de aclarar la aplicación de esta norma legal  en orden al régimen de empleo público. De manera que, al recurrirse a una interpretación lógica jurídica e histórica sobre el contenido de esa disposición, en concordancia con el artículo 59 de  la Constitución Política, este Despacho concluyó,  que en tratándose del servidor público (a) éste debe cumplir al menos dos semanas por cada cincuenta semanas de prestación efectiva de servicio para tener derecho a vacaciones anuales;  y que  interpretar lo contrario no sólo se reñiría contra el  principio de legalidad regente en todo actuar de la Administración Pública, según artículo 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, sino que se desnaturalizaría  la razón de ser de las vacaciones en nuestro ordenamiento jurídico. Así, se indicó,  en lo que interesa:

“(…)En este sentido, la aplicación práctica de lo establecido por la Sala Constitucional en el citado voto Nº 4571-97, debe darse a partir de una clara interpretación – lógico jurídica – del texto del artículo 153 en mención, puntualmente en lo tocante al cálculo del plazo que da derecho a las vacaciones. Lo anterior con el fin de evitar excesos no queridos ni previstos por la Sala ni por el espíritu de la ley.

A tal efecto, es importante tener claro que el supuesto fundamental exigido por nuestro ordenamiento jurídico positivo, en punto a las vacaciones anuales, es que constituyen un derecho que se adquiere después de cincuenta semanas de servicio continuo al servicio de un mismo patrono; así quedó determinado constitucional y genéricamente en el artículo 59 de la Carta Magna y en el 153 de anterior mención, normativa que ha servido de fundamento a reiterada jurisprudencia del más alto Tribunal Laboral del país, en el sentido de que el supuesto de hecho requerido que da origen al derecho al descanso anual remunerado es la efectiva prestación del servicio. De modo que, partiendo de esta premisa, punto medular para el surgimiento del citado derecho, no se pueden reconocer vacaciones en los casos en que no se ha laborado del todo durante esas cincuenta semanas generadoras del derecho. Así lo ha estimado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia al indicar:

“ VII – El reclamo por vacaciones, que comprende las de los años mil novecientos ochenta y cuatro a mil novecientos ochenta y ocho, es improcedente. En lo que se refiere al período cubierto por salarios caídos, según la sentencia del Tribunal de Servicio Civil, si no hubo trabajo efectivo, no puede existir un descanso que sea compensado. Obsérvese que el artículo 153 del Código de Trabajo, que establece el derecho a vacaciones anuales remuneradas, hace la fijación tomando en cuenta la existencia de labores continuas al servicio de un solo patrono, lo cual implica un supuesto de trabajo realizado que amerite el descanso, lo que no se da en el sub lite”. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 90-182 de las 9:40 hrs. del 9 de noviembre de 1990).

En otro fallo, esa misma Sala expuso:

“ No lleva razón el actor en vista de que, como acertadamente lo ha considerado el Tribunal a quo, es la efectiva y continua prestación del servicio, en que consiste el trabajo del funcionario lo que da origen a un derecho a percibir un descanso legalmente garantizado. Precisamente, el fundamento de las vacaciones es otorgar la oportunidad de que el empleado recobre la energía psicofísica desplegada en su trabajo, mediante el descanso correspondiente. Presupuesto de ellas, lo es que el empleado haya laborado durante el tiempo que la ley dispone, para que tenga derecho a ese descanso. En el sub júdice, ese presupuesto no está presente. Independientemente de que la no prestación laboral se debiera a un despido, que se ha calificado como desvinculado del procedimiento legal aplicable, es lo cierto que el actor no laboró, en el terreno de los hechos, durante el lapso que ha pretendido que se le cancelen las vacaciones. Esa circunstancia, y la naturaleza dicha del derecho a vacaciones, hacen que falte el supuesto de hecho requerido por la normativa del artículo 153 y siguientes del Código Laboral –aplicable en ausencia de norma administrativa pertinente-, para que sea procedente el acogimiento de ese extremo del “petitus”. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 91-011 de las 8:30 hrs. del 11 de enero de 1991). (Ver también de esa misma Sala la Nº 83-082 de 14:30 hrs. del 15 de junio de 1983).

De ahí que no resulte posible sostener, con fundamento en el párrafo tercero del citado artículo 153, que ante suspensiones, o interrupciones (según el término de la norma) del vínculo jurídico-laboral que sobrepasen las cincuenta semanas, proceda el disfrute de vacaciones anuales remuneradas, por cuanto faltaría el supuesto de hecho establecido en la disposición legal, sea, el indicado plazo en semanas generador del derecho. Sostener lo contrario llevaría a posiciones absurdas, tales como  otorgar vacaciones a servidores que han solicitado permisos (por un año o más) para trabajar en la empresa privada.

Por ello, cuando se habla de que "no interrumpirán la continuidad del trabajo", necesariamente debe entenderse que la norma se refiere a lapsos donde hay prestación del servicio  dentro del período de cincuenta semanas, puesto que, no se podría pensar en la interrupción de algo inexistente, como ocurriría si no se han prestado servicios, en su totalidad, durante las cincuenta semanas.

La anterior argumentación tiene relación también con lo que al efecto dispone el artículo 31 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en cuanto a la remuneración durante las vacaciones; concretamente en aquellos casos en que el servidor ha disfrutado de licencia sin goce de sueldo, situación en la que la remuneración varía, según el tiempo de trabajo efectivo durante las respectivas cincuenta semanas de la relación. De tal manera, si la licencia sin goce salarial es por encima de cincuenta semanas, según lo dispuesto por dicho numeral, ningún salario podría recibir el servidor, aún en el hipotético caso de que tuviese vacaciones, que como se mencionó, no las tendría al  no existir prestación de servicios durante dicho lapso.

Un fallo de la Sala Segunda sobre lo preceptuado por el referido numeral, expresó:

 “VIII. De lo expuesto, queda claro, entonces, que el transcrito ordinal 31 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil formula, como norma general, que la retribución al funcionario público, durante sus vacaciones, debe hacerse con el salario previsto en la Ley de Salarios o en la de Presupuesto, para el momento en que las disfruta. ( … ). Dicha regla general es declarada inaplicable, en forma expresa, en los casos en que, el trabajador, se ha separado de su puesto por incapacidad o en virtud de un permiso sin goce de salario; situaciones en las cuales se remite a promedios salariales que, lógicamente, dan como resultado un salario menor a los Suprema de Justicia. Nº 20 de 14:30 hrs. de 29 de enero de 1997).”

En lo que interesa al tema de análisis en este aparte, es claro que el supuesto fáctico que debe anteceder para ostentar el derecho a las vacaciones al tenor del artículo 59 constitucional y 153 del Código de Trabajo, es cumplir al menos cincuenta  semanas de servicio continuo; derecho que se encuentra  resguardado en el inciso e) del artículo 146 del Código Municipal. Por ello, en lo que respecta a los permisos sin goce de salario es tiempo que no puede computarse  dentro del concepto de “servicio continuo”  del trabajador a las órdenes de un        determinado patrono;                     pues, en tesis de principio,  de no darse esta prestación efectiva de trabajo, obviamente, no hay ninguna razón jurídica para otorgar un reposo vacacional; es decir, no ha habido un esfuerzo o  desgaste físico o psíquico laboral o profesional, que es, reiteramos, la ratio del derecho en comentario. Sin embargo, se extrae también del mencionado pronunciamiento, que los permisos sin goce de salario a que refiere el tercer párrafo  del  citado numeral 153 del Código de Trabajo, son aquellos que no sobrepasan las cincuenta semanas aludidas en ese mismo numeral; pues señala este Órgano Consultor, que “no se podría pensar en la interrupción de algo inexistente, como ocurriría si no se han prestado servicios, en su totalidad, durante las cincuenta semanas.”  En ese aspecto,  se detalla en el citado Dictamen No. 229-2002, lo siguiente:

“De los supuestos contemplados en la mencionada normativa y su incidencia en la continuidad laboral, interesa fundamentalmente, a los efectos de la consulta, “las licencias sin goce de salario”, que pueden ser de diversos tipos, otorgadas por distintas causas y de variada duración. Es por ello que en materia de licencias no puede el operador jurídico atenerse o seguir estrictamente la letra del citado artículo 153, toda vez que, según se indicó, esta norma fue prevista para ser aplicada en la empresa privada, razón por la cual, cabe entender, que en su redacción y en sus alcances se tuvo presente únicamente situaciones normales, o sea, permisos de corta duración, en una época en que era inimaginable lo enorme y complejo de las relaciones del empleo público, tal y como se presenta en la actualidad, en donde es posible obtener licencias sin goce de salario por períodos de hasta cuatro años, con posibilidad de ampliación por un período igual (inciso 5º del artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil). Dichos permisos, en todo caso, constituyen una de las causas de no interrupción de la continuidad del trabajo según lo dispone el citado artículo 153, que al respecto indica:

" (...). No interrumpirán la continuidad del trabajo las licencias sin goce de salario..."

Esta continuidad la entendemos dentro de las cincuenta semanas establecidas en el artículo 59 constitucional y 153 antes indicado, al establecer dicha norma que: " Todo trabajador tiene derecho a vacaciones anuales remuneradas, cuyo mínimun se fija en dos semanas por cada cincuenta semanas de labores continuas, al servicio de un mismo patrono. ( … )”. De ahí que, las licencias sin goce de salario otorgadas en el sector público, conforme al numeral 33 Reglamentario menores al año - sin que se pueda establecer, en términos generales, dentro del período anual, un plazo máximo de prolongación de la licencia -, son las que tienen la virtud de no interrumpir la continuidad del trabajo, y por ende, es factible que se genere derecho al disfrute vacacional. Lo anterior queda claro de la manera que debe entenderse la falta de afectación o ausencia de interrupción de la continuidad laboral. Ello lo explica con mucha claridad el párrafo antepenúltimo del numeral 29 del referido Reglamento cuando dice: “ … que la continuidad laboral no se afecta …, de manera que el servidor mantiene a su favor el tiempo de servicios prestados antes de la suspensión mencionada”. Es decir, que no se vaya a entender que por una de esas causas el servidor pierda lo acumulado y se quede sin el descanso a que tiene derecho en proporción a las labores o servicios prestados, dentro del lapso de las cincuenta semanas. Sostener una posición distinta, en el sentido de computar el tiempo de un permiso sin goce de sueldo para el cálculo de las vacaciones, aún cuando éste lo sea por un año, implicaría otorgar vacaciones incluso en caso de ausencia absoluta de servicios durante el lapso de cincuenta semanas, lo que llevaría entonces al absurdo de conceder vacaciones tanto en la institución original que otorgó el permiso, como en la receptora que se benefició con el trabajo. Incluso, tal incongruencia alcanzaría para admitir que, entratándose de un permiso para laborar en el sector privado, la institución deba luego otorgar vacaciones por eso trabajos, lo cual es inaceptable, debido a que no existe ningún desgaste físico o mental producto del efectivo cumplimiento de las funciones que deba repararse con el descanso, cuya causa viene a constituir la razón de ser del instituto de las vacaciones.”

Ha quedado claramente explicado del texto transcrito, que en virtud del párrafo tercero del artículo 153 del Código Laboral, los permisos sin goce de salario menores de un año, no afectan la continuidad laboral,  para los efectos del reconocimiento del derecho de las vacaciones de un funcionario bajo el Régimen del Servicio Civil; aunque, naturalmente, tal análisis es aplicable para todo el funcionariado bajo el régimen de empleo público, incluyendo a las municipalidades del país. Lo anterior, en el entendido también, de que solamente se tomará en cuenta para el disfrute vacacional, la prestación efectiva de sus servicios, a partir de la fecha de ingreso o reingreso del permiso sin goce de salario en la Administración Pública. 

Asimismo, se enfatiza que para el cómputo de las vacaciones en el momento oportuno, deberá considerarse el tiempo acumulado por el servidor, antes del indicado permiso, y en esa medida otorgar el derecho en proporción a los servicios prestados dentro de las aludidas cincuenta semanas.

    2.-  En cuanto a la segunda interrogante, acerca de si                                                                                                                                                              se debe cumplir lo dispuesto en el artículo 53 de la Segunda Convención Colectiva de Trabajo, existente en esa Municipalidad,   relacionada esta norma con el pago del preaviso y la cesantía a todos (as) los y las funcionarios (as) que terminen su relación laboral, es importante señalar que este tema ha sido ampliamente tratado  por este Órgano Consultor. Así, mediante el Dictamen No. C-368, de 18 de septiembre del 2006, se indicó:

“Se nos consulta por parte del ente autónomo sobre la “obligación de respetar todas las obligaciones derivadas de una Convención Colectiva”, aspecto que ha sido de reiterado análisis por parte de esta Procuraduría.

 Al respecto, este Órgano ha señalado que:

“Como puede verse, y si bien pueden formarse cuestionamientos en orden a razonabilidad, oportunidad y conveniencia constitucional y legal, la convención colectiva, suscrita con arreglo a la ley, no puede ser desatendida porque tiene fuerza de ley profesional, y su incumplimiento puede generar acciones en vía judicial con las responsabilidades correspondientes.

 …No obstante, un examen sobre la constitucionalidad de una Convención Colectiva de Trabajo, o de algunas de sus normas, le compete exclusivamente a la Sala Constitucional (artículo 10 de la Constitución Política, 2 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). En punto a la legalidad, ya se indicó que la norma estatal prevalece sobre la normativa de la convención colectiva.

Así las cosas, es claro que si la Convención Colectiva de (…)se negoció y suscribió con observancia de todos los trámites legales y administrativos, incluyendo lo dispuesto por el actual Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público (Decreto Ejecutivo Nº 29576-MTSS), esto último para la actual Convención suscrita el 18 de agosto de este año, el pago establecido en el artículo 44 sobre horas extra a los dirigentes sindicales, deviene actualmente procedente, si bien parece desproporcionado e irracional. Lo anterior es así hasta tanto dicho numeral no sea objeto de una acción ante la Sala Constitucional, y ésta lo anule por violación de normas o principios constitucionales, como ocurrió en el caso de la Convención Colectiva de (…), o bien, que las partes interesadas, mediante el procedimiento establecido en el artículo 4º de la Convención Colectiva, dispongan su modificación; o se sugiera, en base a ese mismo procedimiento, y por las partes interesadas (…), una interpretación que haga menos irracional su aplicación, en cuyo caso, convendría revisar también la jornada extraordinaria con carácter permanente que impera en esa Institución, a la que incluso se le estableció, en el nuevo texto de convención suscrito el 7 de agosto del este año, una indemnización parcial de cesantía (art. 32 Bis), para el caso de que se elimine las horas extra cuando se han laborado por lo menos durante dos años. Ya habíamos anotado que parte del problema con las horas extra en esa Institución, es el carácter permanente con que se asigna esa jornada, desvirtuando así su naturaleza (Dictámen C-260-2002 del 4 de octubre del 2002)

“Finalmente, si se llegare a estimar que una convención colectiva del Sector Público, o una de sus cláusulas contiene vicios que afectan su validez, lo pertinente es acudir a los procedimientos de reforma o de denuncia, o bien, a través de la acción de inconstitucionalidad, a efecto corregir o de anular el vicio de legalidad o de inconstitucionalidad correspondiente, toda vez que por su naturaleza y fuerza vinculante, no puede desconocerse su obligada eficacia.”   (Dictamen C-407-2005 del 28 de noviembre del 2005)

“De conformidad con los precedentes administrativos indicados, la Convención Colectiva que es negociada y suscrita según los procedimientos legales correspondientes y que ha sido depositada en el Ministerio de Trabajo, entra en vigencia según lo establecido en el artículo 57 del Código de Trabajo, por lo que resulta de aplicación para las partes que lo suscribieron.  En el caso en estudio, a pesar de que el Banco Nacional tenga cuestionamientos sobre las cláusulas colectivas suscritas, lo cierto es que las mismas constituyen una ley profesional que se encuentra vigente, y por lo tanto, de acatamiento para los suscribientes.” (Dictamen C-182-2006)

“Por último debe advertirse que en virtud del control concentrado de constitucionalidad existente en nuestro país, y las especiales características que presentan las convenciones colectivas, en ningún sentido puede considerarse que las dudas que pueda tener este Órgano Asesor sobre la constitucionalidad de la cláusula en comentario facultan a la Municipalidad consultante para desaplicar las cláusulas convencionales analizadas, pues el legislador ha diseñado procedimientos específicos para ello, sin que la emisión de un criterio por parte de esta Procuraduría se incluya dentro de ellos.

En efecto, al tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Constitución Política, corresponderá a la Sala Constitucional la determinación de la constitucionalidad o no de una norma que le sea sometida a su conocimiento, por lo que será a través del mecanismo de la acción de inconstitucionalidad que la Municipalidad podrá lograr la anulación de la cláusula que presenta vicios de inconstitucionalidad.

Para ello, deberá la Municipalidad alegar la eventual inconstitucionalidad en un procedimiento que se esté tramitando en este momento y en el que se discuta un asunto en donde resulte de aplicación el artículo 31 de la Convención Colectiva, o en donde se torne imposible la ejecución del acto de despido en aplicación de dicha cláusula, debiendo alegarse ésa circunstancia ante el Juzgado correspondiente. Una vez que ha sido alegada la inconstitucionalidad de la norma en el asunto previo, se abre la vía de la acción de inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional, de forma que podrán presentarse todos los argumentos expuestos líneas atrás y las demás consideraciones que plantee la Municipalidad de Tibás.  (artículo 75 de la Ley de Jurisdicción Constitucional)  

La otra alternativa es la contenida en el artículo 64 del Código de Trabajo,  que establece la posibilidad de que las cláusulas de una convención colectiva puedan ser denunciadas ante el Ministerio de Trabajo, denuncia que tendrá que hacerse necesariamente antes de que el actual plazo de vigencia fenezca.  Para ello, deberá la municipalidad solicitar al Ministerio de Trabajo que se tenga por denunciada la cláusula mencionada.  Este procedimiento tiene el inconveniente de que se encuentra sujeto al plazo de vigencia de la convención colectiva, por lo que dependerá del tiempo que reste para que fenezca el actual periodo.” (Dictamen C-332-2006 del 23 de agosto del 2006)

 (El enfatizado en negrilla no es del texto original)

Como se ha podido observar de ese análisis, y que es menester resaltar en esta oportunidad, si bien pueden existir normas convencionales cuyos contenidos no resultan conformes con la ley, o bien se establecen a través de ellas, beneficios que podrían resultar irracionales y desproporcionados en orden a los que perciben el resto de los servidores o empleados públicos, es lo cierto que por la naturaleza jurídica que gozan las convenciones colectivas de trabajo al tenor del artículo 62 de la Constitución Política y doctrina atinente, éstas tienen fuerza de ley; razón por la cual, se reitera, que mientras esa clase de normativa convencional se haya establecido bajo los trámites y procedimientos previstos en los artículos 56, 57, siguientes y concordantes  del Código de Trabajo, o en su caso, bajo los parámetros estipulados en el Decreto No. 29576-MTSS, de 31 de mayo de 2001, denominada esta normativa “Reglamento para la negociación de convenciones colectivas en el Sector Público ” , dichas convenciones colectivas de trabajo,  tienen plena validez y eficacia en nuestro ordenamiento jurídico.

 En consecuencia, acota este Despacho, que quien tiene legítima competencia para anular una disposición convencional que rebasa los principios de razonabilidad, proporcionalidad, racionalidad y otros principios constitucionales es la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en virtud del artículo 10 de la Constitución Política, y artículos 2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, previo procedimiento que al efecto dispone el artículo 75 de esta última legislación; o bien, pueden las partes acogerse  a las opciones de los artículos 64 y 65 del Código en referencia, cuando establecen en su orden:

“Artículo 64.-

El Poder Ejecutivo fijará el plazo durante el cual debe regir la convención, que no excederá de cinco años, ni bajará de uno.

Dicho plazo se prorrogará automáticamente, en cada ocasión, durante un período igual al fijado, si ninguna de las partes expresa en memorial dirigido al Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social, con un mes de anticipación al respectivo vencimiento, su voluntad de dar por terminada la convención.”

“Artículo 65.-

Cualquier convención en vigor puede ser revisado por el Poder Ejecutivo si las partes de común acuerdo así lo solicitaren por escrito ante el Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social.

El Poder Ejecutivo en este caso, y en el del párrafo segundo del artículo anterior, deberá comprobar que los peticionarios reúnen la mayoría prevista en los incisos b) y c) del artículo 63, antes de proceder a la derogatoria formal del decreto que dio fuerza de ley a la convención y a la expedición del nuevo que corresponda.” 

Hechas las observaciones que anteceden, se concluye en este aparte, que mientras se encuentre vigente la Convención Colectiva de Trabajo en esa Municipalidad, no existe duda alguna sobre la procedencia de su aplicación a los servidores que se encuentran en cualquiera de las hipótesis a que hace referencia el artículo 53 de la “SEGUNDA CONVENCIÓN COLECTIVA ENTRE LA ASOCIACIÓN NACIONAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS (ANEP) Y LA MUNICIPALIDAD DE SANTA ANA”, que a la letra establece:

ARTÍCULO 53.- La Municipalidad se obliga a cancelar las prestaciones (preaviso y cesantía) de los trabajadores por cualquier causa por la que cesarán sus funciones, entre estas:

a.- Supresión de cargo

b. Jubilación

c. Fallecimiento

d- Despido con responsabilidad Patronal en el caso de que no exista restitución al puesto.

e.- Renuncia voluntaria

Por los anteriores conceptos tendrá derecho a una indemnización de un mes de salario (auxilio de cesantía) por cada año de servicios prestados sin límite de años de manera que todos los casos el trabajador reciba por prestaciones  un mes por cada año laborado.

Tal indemnización se pagará con un plazo no mayor de quince días, a excepción del punto c. Que se depositará en el Tribunal respectivo.  Es entendido que la Municipalidad se obliga a presupuestar cada año las reservas necesarias para dar contenido económico a los conceptos precitados, esta reserva no podrá ser variada para darle contenido económico a otros rubros.” (Sic)

No obstante lo expuesto, ello no obsta para señalar, que en disposiciones similares a las citadas supra, en donde a través de esta clase de instrumentos colectivos, se establecieron beneficios más allá de lo dispuesto en el artículo 63 constitucional y por ende del artículo 29 del Código de Trabajo, ese Tribunal del Derecho de la Constitución ha observado, en lo conducente:

“Debe la Sala aclarar que la Constitución Política en su artículo 63 dispone la existencia de un derecho de los trabajadores a ser indemnizados en caso de despido sin justa causa, en tanto no exista en Costa Rica un seguro de desocupación, sin especificar los detalles de dicho beneficio. El Código de Trabajo, por su parte, determina en su artículo 29, según el texto modificado por la Ley número 7983 de dieciséis de febrero de dos mil:

“Artículo 29.-

Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a siete días de salario.

“(…)”

(….)Por otro lado, tampoco se encuentra justificación alguna para lo dispuesto en el inciso c) del artículo 161, en el tanto se permite el pago del auxilio de cesantía aun en los casos de despido con justa causa. Tal como lo dispone el numeral 63 constitucional ya comentado, la indemnización está prevista para los casos de despido sin justa causa, pues es una consecuencia lógica del rompimiento del contrato de trabajo por decisión unilateral del patrono. Sin embargo, en aquellos casos donde el rompimiento del contrato de trabajo obedece a una causa imputable al trabajador, no se justifica el pago del auxilio de cesantía, pues no existe una causa que lo legitime. Así las cosas, este Tribunal estima inconstitucional lo dispuesto en epígrafe iv del inciso a), el epígrafe v del inciso b) y la totalidad del inciso c) en cuanto exceden el parámetro de veinte años que esta Sala ha estimado razonable como tope por concepto de cesantía y por permitirse el pago aun en los casos de despido con justa causa.”

(Lo subrayado no es del texto original)

(Ver, Sentencia Número 1002-2008, de 14:55 horas de 23 de enero de 2008. En igual sentido, sentencia No. 17437-2006, de 19:35 horas de 29 de noviembre del 2006))

De ahí que la Sala Constitucional desde hace tiempo ha venido explicando que el pago de la cesantía establecido en el artículo 29 del Código de Trabajo, en plena concordancia con el artículo 63 constitucional, no es un derecho absoluto e ilimitado no sujeto a ningún tipo de reglamentación, por lo que precisamente el legislador con base en esa norma mayor, se ha limitado a  desarrollar la forma y los parámetros dentro de los cuales se paga ese extremo económico; siendo que, la única hipótesis tutelada por nuestra Constitución Política, para el pago de esa indemnización es la del despido del trabajador sin justa causa.  (Véase además sentencia número 2754-95, de 15:45 horas de 30 de mayo de 1995)

            Finalmente, en cuanto al concepto del preaviso a que refiere la norma convencional de consulta, es pertinente señalar, que ese instituto fue establecido en el artículo 28 del Código de Trabajo, con la finalidad de que una de las partes contratantes ponga en conocimiento a la otra, la disolución del contrato de trabajo en un tiempo prudencial para lo correspondiente. De esa manera, se le garantiza al trabajador la posibilidad de obtener un nuevo empleo, para cuando cese en aquel de donde es despedido; y para que, el empleador, si es del caso, pueda conseguir durante el respectivo lapso, una persona que llegue a reemplazar al trabajador que va a cesar en sus tareas, en poco tiempo. Por ello, el preaviso se constituye en una obligación recíproca para las partes en una relación de servicio o trabajo. En ese sentido es vasta la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda, al indicar, en lo conducente:

“….Esta figura jurídica está prevista en el artículo 28 del Código de Trabajo, estableciéndose que “en el contrato por tiempo indefinido cada una de las partes puede ponerle término, sin justa causa, dando aviso previo a la otra.”. Dicho aviso deberá darse al menos con una semana de anticipación, cuando la duración del contrato de trabajo no haya sido menor de tres meses ni mayor de seis; deberá hacerse con la anticipación de quince días, cuando la relación laboral haya superado los seis meses pero no haya excedido de un año; y, se dará con un mes de anticipación, cuando el contrato haya superado el año. Asimismo, la norma establece que dicho aviso previo debe darse por escrito, salvo cuando el contrato haya sido verbal; en cuyo caso el trabajador podrá hacerlo verbalmente, pero ante la presencia de dos testigos; y su concesión puede dispensarse, por cualquiera de las partes, si paga a la otra el salario correspondiente a los plazos en que debe otorgarse. La norma también establece la obligación del patrono de conceder, al trabajador, un día de asueto durante cada semana, a los efectos de que busque una nueva colocación. (Ver sentencia número 587, de las 9:30 horas del 22 de noviembre del 2.002). De lo expuesto se deduce, que la obligación de conceder el preaviso constituye una obligación ambivalente; pues está prevista no sólo a favor de los trabajadores, sino también en beneficio del empleador.  Su función primordial, como se señaló, es que el trabajador no se vea sin trabajo en forma intempestiva, dado que tal situación podría acarrearle graves perjuicios; y, respecto del empleador, el preaviso esté previsto para salvaguardarlo de los daños que una dimisión repentina pueda ocasionarle.”

(Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Resolución 2003-00526 de las 9:30 hrs del 3 de octubre del 2003).                                                                                                                                                                                                                                        

Como puede verse, el concepto de lo que es propiamente el preaviso en nuestro ordenamiento jurídico, queda desnaturalizado en la forma prevista en el artículo 53 convencional, en abierta infracción  al principio de legalidad regente en todo actuar de la Administración Pública, según hemos ya indicado en líneas anteriores.

III.- CONCLUSIONES:

De acuerdo con las interrogantes planteadas en su Oficio, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- De conformidad con el párrafo tercero del artículo 153 del Código de Trabajo, en concordancia con el artículo 59 constitucional, así como lo dispuesto en el Dictamen C-229-2002, de 05 de setiembre del 2002, los permisos sin goce de salario menores de un año, no afectan la continuidad laboral,  para los efectos del reconocimiento del derecho de las vacaciones de un funcionario bajo el Régimen de Empleo Público, incluyendo a las municipalidades del país. A contrario sensu, lo permisos sin goce de salario que sobrepasen el año, es tiempo que no puede ser computable para el disfrute vacacional correspondiente. Lo anterior, en el entendido también, de que solamente se tomará en cuenta para el otorgamiento de las vacaciones, la prestación efectiva de sus servicios, a partir de la fecha de ingreso o reingreso del permiso sin goce de salario en la Administración Pública. 

Asimismo, se enfatiza que para el cómputo de las vacaciones en el momento oportuno, deberá considerarse el tiempo acumulado por el servidor, antes del indicado permiso, y en esa medida otorgar el derecho en proporción a los servicios prestados dentro de las aludidas cincuenta semanas.

2.- Mientras se encuentre vigente la Convención Colectiva de Trabajo que rige en esa Municipalidad, debe aplicarse lo dispuesto  en el artículo 53 de la “SEGUNDA CONVENCIÓN COLECTIVA ENTRE LA ASOCIACIÓN NACIONAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS (ANEP) Y LA MUNICIPALIDAD DE SANTA ANA”, ya que esa normativa tiene fuerza de ley, siempre y cuando se hayan seguido los trámites y procedimientos previstos en los artículos 56, 57, siguientes y concordantes  del Código de Trabajo.

De Usted con toda consideración,

 

MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

 

LMGP/gvv