27 de junio del 2011

C-142-2011

 

Señor

Thelvin Cabezas G.

Presidente

Junta Directiva General

Bancrédito

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio SJDG-106/2011 de 06 de abril del 2011, a través del cual solicita nuestro criterio técnico jurídico acerca de “la viabilidad o no de la indemnización de vacaciones a funcionarios no amparados a la Convención Colectiva de trabajo…”

 

Luego de aclarado los términos de la consulta planteada inicialmente, se procederá al análisis de lo que preocupa a la institución a su digno cargo.

 

I.- OBJETO DE LA CONSULTA PLANTEADA:

 

Puede observarse que la inquietud en particular, estriba en la posibilidad de aplicar o no la Convención Colectiva de Trabajo a tres funcionarios de carrera administrativa que trabajan para ese Banco y quienes, -indica usted- obtuvieron el derecho a disfrutar treinta y dos (32) días de vacaciones, desde antes que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante sus fallos,  haya excluido a ciertos funcionarios de los beneficios allí estipulados.   

 

II.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCIÓN:

 

Mediante Oficio DJ-943-2010, de 23 de diciembre del 2010, el Asesor Legal de la entidad consultante, sostiene que en virtud de la doctrina constitucional, las relaciones de empleo público se encuentran regidas por los principios estatutarios que propugnan los artículos 191 y 192 de la Constitución Política. Y que de conformidad con  los artículos 111.3 y 112.2 de la Ley General de la Administración Pública, existe un conjunto de servidores que por prestar sus servicios en empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común, no se rigen por una relación de Derecho Público, sino de Derecho Laboral, lo que se permite dentro de este sector, la celebración de convenciones colectivas de trabajo.                      

 

Indica que para el caso específico del Banco Crédito Agrícola de Cartago, aunque se trate propiamente de una empresa comercial, no todos sus trabajadores se encuentran regulados por el Derecho Común, y que esta Procuraduría General ha indicado que por tratarse de un ente público, los trabajadores que ocupan posiciones de jerarquía sí realizan gestión pública, razón por la cual este grupo funcionarial se rige por el Derecho Público.

 

Asimismo, manifiesta que, en materia de vacaciones, el régimen para los funcionarios de empleo público está establecido en el Reglamento Autónomo de Trabajo del Banco Crédito Agrícola de Cartago, normativa que es fijada unilateralmente por la Junta Directiva del Banco, en el ejercicio de la atribución para dictar los reglamentos de la institución, según el artículo 34 inciso 3) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.  Que en el tema específico de una eventual disminución en el número de días de vacaciones en los trabajadores sometidos a un régimen de empleo público es claro que habría que proceder de la misma manera que con los demás trabajadores del Banco sometidos al derecho común, es decir, indemnizar económicamente la pérdida del beneficio laboral y con ello la decisión del patrono resultaría legítima. Así, señala:

 

“…la Junta Directiva tiene la plena autoridad para reformar en el momento que así lo estime oportuno el Reglamento Autónomo de Trabajo, con el único límite de no incurrir en un ius variandi abusivo, esto es, deteriorar las condiciones de los trabajadores más allá de lo que permiten los principios de equidad.  En el tema específico de una eventual disminución en el número de días de vacaciones en los trabajadores sometidos a un régimen de empleo público es claro que habría que proceder de la misma manera que con los demás trabajadores del Banco sometidos al derecho común, es decir, indemnizar económicamente la pérdida del beneficio laboral y ya con ello la decisión del patrono resultaría legítima.

Aunque por la autoridad que ostenta la Junta Directiva como ya se mencionó, esta puede tomar la decisión de disminuir el número de días de vacaciones únicamente por razones de oportunidad, en el presente caso, para una eventual motivación del acto, también se puede hacer un estudio semejante al realizado para los trabajadores cubiertos por la convención colectiva, que demuestra que el gasto de indemnizar la disminución en determinado plazo se convierte en una inversión rentable pues disminuye los costos operativos del Banco.

También sería posible que los trabajadores interesados soliciten la aplicación de la medida invocando el principio de norma más favorable al trabajador, si se concibe que el pago de la indemnización viene a aumentar el patrimonio del trabajador.  En el tanto uno de los trabajadores del Banco de manera legítima disfrute de un beneficio, jurídicamente es posible conferirle ese mismo beneficio a cualquier otro trabajador que se encuentre en las mismas condiciones.  En el presente caso, la diferencia en el régimen de empleo no crea ninguna situación distinta en el tema de las vacaciones, por lo tanto sería legítimo invocar la aplicación del principio de norma más favorable al trabajador.

Pero también se puede interpretar que el disfrutar una mayor cantidad de días de vacaciones constituye la situación más favorable para el trabajador, razón por la cual no existe obligación para que la Junta Directiva equipare a los trabajadores en régimen de empleo público con los trabajadores en régimen de derecho común, esta es una atribución que se sitúa dentro del rango de discrecionalidad del órgano.”                                                                          

 

Finalmente concluye la Asesoría Legal, que no existe impedimento para equiparar el cómputo de las vacaciones correspondientes a los trabajadores sometidos a un régimen de Derecho Público con los trabajadores sometidos al Derecho Común, y que por tanto, la Junta Directiva, por la autoridad que le confiere la ley puede adoptar esta decisión invocando únicamente razones de oportunidad, aunque se reconoce que también en la presente situación se podría motivar el acto por razones de utilidad y de legalidad.

 

III.- CASO CONCRETO:

 

Se observa del numeral 4 del Oficio No. SJDG-106/2011, de 06 de abril del año en curso,  que el presente asunto evidentemente tiene relación con una situación en particular suscitada en la institución a su cargo, pues la duda surge a raíz de tres funcionarios de carrera administrativa, que adquirieron el derecho a disfrutar 32 días de vacaciones, pero que sin embargo en la actualidad al modificarse la Convención Colectiva, se les ha disminuido ese número de días vacacionales. Siendo que, en esos casos se ha previsto mediante ese instrumento convencional la posibilidad de la administración para indemnizarlos.

 

En tal virtud, es pertinente señalar, que de conformidad con los artículos 1, 2, 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815, de 27 de septiembre de 1982) las consultas sometidas a este Órgano Asesor, deben tratarse de cuestiones jurídicas de carácter general; es decir, que no versen sobre situaciones concretas e individualizables. Por ello, y dado que lo planteado en su oficio tiene su antecedente  en un asunto en concreto, es de advertir que la solución del problema es de incumbencia única y exclusiva de la administración activa; por lo que a modo de colaboración, este Despacho emitirá su criterio al respecto de manera general  y  abstracta, tal que pueda orientar  la decisión que sobre ello pueda tomar la administración activa. 

 

III.- ANÁLISIS DEL FONDO DE LA CONSULTA:

 

1.-Funcionarios excluidos de los beneficios de una Convención Colectiva de Trabajo:

 

Acerca de los funcionarios excluidos de los beneficios de una Convención Colectiva de Trabajo es un tema que ha sido ampliamente analizado ya hace mucho tiempo por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y esta Procuraduría. Así, se ha advertido en reiteradas y diversas ocasiones, que pese que de conformidad con el artículo 62 constitucional, los trabajadores en general tienen derecho a celebrar convenciones colectivas de trabajo, ello no es dable en tratándose de los servidores públicos, regidos por los principios que se propugnan en los artículos 191 y 192 de  la Constitución Política.  En ese sentido, el citado Tribunal, mediante sentencia No. 4453, de las 14:56 horas de 24 de mayo del 2000,  ha concluido:

 

“(…) Con fundamento en todo lo expuesto y a manera de síntesis, la Sala arriba a las siguientes conclusiones: en el ejercicio de la competencia de máximo intérprete de la Constitución Política, al examinar el tema de la organización y estructura administrativa del Estado y de la procedencia o no de las convenciones colectivas en el sector público, no puede la Sala limitarse, únicamente, a la aplicación de las disposiciones que integran el Capítulo de las llamadas “Garantías Sociales”. Se necesita, además, examinar esa institución jurídica en coordinación con los principios contenidos en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política; al hacer este ejercicio, se adquiere la plena convicción de que la voluntad del constituyente, siguiendo la línea histórica del desarrollo de las instituciones del Derecho Laboral, fue la de abstraer a los servidores del sector público de las reglas generales que informan al Derecho Colectivo del Trabajo, sujetándolo a una relación especial de empleo público, llamada también y comúnmente “relación estatutaria”, que se rige por el Derecho Público. Esto implica, sin duda y como tesis general, que ningún funcionario público puede negociar sus condiciones de empleo como si se tratara de un nexo contractual sujeto al Derecho Laboral. Sin embargo, el desarrollo de las ideas jurídicas, la adopción de los convenios impulsados por la Organización Internacional del Trabajo y la jurisprudencia de esta Sala, han conducido la evolución de las instituciones involucradas, al nivel de admitir como compatibles con el Derecho de la Constitución, las convenciones colectivas que negocie la categoría de los empleados y servidores que, no obstante integrar el sector público, rigen sus relaciones por el Derecho Laboral, especialmente en los términos de las definiciones que contienen los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, o sea, cuando se trata de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al Derecho común, así como las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración y que se rigen por el Derecho laboral o mercantil, según los casos. En este sentido es que se evacua la consulta, pero advirtiendo, eso sí, que le corresponde a la propia Administración, a los operadores del Derecho en general y en última instancia al Juez, cuando conocen de los casos específicos, determinar si una institución del Estado o un grupo de sus servidores o funcionarios, conforman el núcleo de la excepción que sí puede negociar colectivamente, o si por el contrario, les está vedado ese camino. Y por último, según lo que ha expresado en su informe la Procuraduría General de la República, que esta Sala también acoge, el personal que se desempeña en las Municipalidades del país, está limitado para la negociación colectiva, en los términos de esta sentencia, pues, salvo prueba en contrario, se trata de servidores públicos, regidos por la relación de empleo público.

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

Como puede observarse, es puntual el Tribunal del Derecho de la Constitución al  señalar que en virtud de la naturaleza estatutaria que ostenta la relación de servicio entre los servidores públicos y la Administración Pública, no es posible que en este ámbito sectorial se celebren convenciones colectivas de trabajo, como si ese ligamen  estuviera regido por el ámbito privado de la relación de trabajo. Sin embargo, se prescribe en dicha sentencia, que existen trabajadores que pese que trabajan para alguna de las entidades o empresas del Estado, sí pueden negociar las condiciones de trabajo,  a través de esa clase de instrumento convencional, habida cuenta de encontrarse regidos por el Derecho Laboral, al tenor de los artículos 111. 3 y 112. 2. 3 de la Ley General de la Administración Pública; aunque también, estos trabajadores se encuentran sujetos a las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativas, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

 

En relación con lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría ha observado, que pese la posibilidad de pactar convenciones colectivas de trabajo en instituciones, entidades o empresas sometidas al régimen de Derecho Común, no todos los que trabajan allí, se encontrarían cubiertos por los beneficios estipulados en esa clase de instrumento colectivo, en virtud de que realizan propiamente gestión pública. En ese sentido, y mediante el Dictamen No. C-029-de 26 de enero del 2004, este Despacho, indicó en lo conducente, que;

 

“(…)

A pesar de la amplitud que establece la convención respecto a su ámbito de cobertura (del cual no excluye expresamente a servidor alguno), es generalmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que no todas las personas que prestan sus servicios a una institución pública donde se ha suscrito una convención colectiva, pueden quedar protegidos por sus disposiciones.

La Sala Constitucional se ha pronunciado sobre el punto en los siguientes términos:

“Es innecesario recordar con amplitud aquí que la convención colectiva es el resultado de una negociación bilateral que ha tenido lugar entre la entidad pública (para el caso, JAPDEVA) y sus funcionarios. Evidentemente, los intereses de estos últimos en obtener determinadas condiciones de empleo no necesariamente son coincidentes con los institucionales, y hasta en algunos casos pueden ser contrapuestos, habida cuenta de que la entidad pública, que inscribe sus políticas o sus decisiones en materia de personal en el marco más amplio de las políticas o de las decisiones de gobierno, es titular de intereses públicos, es la empleadora, frente a la cual sus funcionarios o empleados oponen sus propios intereses, que por ser suyos son realmente intereses privados. La estructura de la negociación -en un extremo, la jerarquía que expresa la voluntad y los intereses del empleador (la concreta Administración Pública), y en el otro, el sindicato, que sostiene los de los empleados- explica y justifica la exclusión de algunos funcionarios de la aplicación de los beneficios de la negociación.  Se trata de aquellos cuya posición y funciones son tales que resultan incompatibles con la posibilidad de tenerles también como beneficiarios del derecho de negociación colectiva, sin riesgo del interés de la Administración, del interés público: puesto que en ellos radica realmente la capacidad de configurar y expresar la voluntad de la Administración frente a los demás empleados, valga decir, puesto que ellos son quienes detentan directamente o influyen de modo determinante en las decisiones que la Administración tome en la negociación con sus empleados, la exclusión se impone al sentido común como objetiva, razonable, y, por ende, no discriminatoria. (…) la situación de hecho de esta categoría de funcionarios autoriza un trato jurídico distinto del resto de los empleados a quienes la convención es aplicable según dispone ese artículo en otras partes, y que la exclusión -que es la consecuencia de apreciar dicha situación- es objetiva y razonable. En este contexto, la distinción entre funcionarios y la exclusión del nivel gerencial de la aplicación de los términos de la convención, no constituyen un caso de discriminación, y no se oponen a la Constitución Política ni a los instrumentos de derecho internacional que proscriben la discriminación (sobre todo en las condiciones de empleo).” (Sala Constitucional, sentencia n.° 2308-95 de las 16:03 horas del 9 de marzo 1995.  En el mismo sentido ver las sentencias 4325-96 y 12953-2001.  El subrayado es nuestro).

En el asunto que dio origen a la resolución recién transcrita, la convención colectiva excluía expresamente de su ámbito de aplicación a los miembros de la Junta Directiva, a los gerentes, al auditor y a los asesores legales de JAPDEVA, exclusión que la Sala consideró objetiva, razonable y no discriminatoria.  De ahí que la primera categoría de servidores que deben considerarse excluidos de la aplicación de la convención colectiva sea la de quienes expresamente se citen como tales en el instrumento.

Por otra parte, obsérvese que la Sala Constitucional consideró incompatible la posición y funciones de algunos cargos con la posibilidad de que los servidores que se desempeñan en ellos sean beneficiarios de la convención colectiva.  Por eso es posible afirmar que las personas que ocupen esos cargos, aunque la convención no los excluya expresamente de su ámbito de aplicación, no pueden considerarse protegidos por el instrumento.  En ese mismo sentido nos habíamos pronunciado ya en nuestra opinión jurídica 039-2003 del 7 de marzo pasado, donde indicamos lo siguiente:

“… resulta indistinto que el tipo de servidores afectos a la incompatibilidad sean mencionados expresamente o no en la convención colectiva, pues en uno u otro caso, por razones inherentes a la naturaleza misma de sus funciones, no les sería aplicable lo dispuesto en el instrumento.   En otras palabras, no es de recibo aquí la tesis de que quienes no están expresamente excluidos, están implícitamente incluidos.   Ello -insistimos- porque lo que interesa es el tipo de funciones que realiza cada funcionario”.

Como puede verse, los funcionarios encargados de representar directa o indirectamente al patrono, o bien realizan funciones de dirección, fiscalización y control en la institución o empresa para la cual prestan sus servicios, u ocupan puestos de asesor o auditor, no pueden ser destinatarios de los beneficios estipulados en una convención colectiva de trabajo, por obvias razones; pues, en virtud del carácter bilateral que tienen esa clase instrumentos colectivos en nuestro ordenamiento jurídico, (alcanzada mediante una negociación entre  patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados, según el artículo 62 constitucional) existirá siempre una contraposición de intereses entre las partes convencionales. Por ende, es razonable entender la existencia de funcionarios que son los destinatarios propios de una Convención Colectiva de trabajo, y otros que por la naturaleza de sus cargos o funciones no pueden beneficiarse de ella.  De ahí que resulta lógico suponer, que aquellos funcionarios que dirigen, asesoran o velan directamente por los intereses de la institución en todos sus ámbitos, se encuentren constreñidos para beneficiarse de las disposiciones que conforman dicho instrumento convencional, sin que con ello se les esté lesionando el principio de igualdad que tutela el artículo 33 constitucional (Véase sentencia No. 2531-94, de 15:42 horas de 31 de mayo de 1994).

Valga reiterar, que dentro de ese funcionariado se encuentran los gerentes, miembros de la Junta Directiva, y en general aquellos empleados que ocupan puestos de confianza, de alto nivel de responsabilidad, quienes indudablemente por la naturaleza de las funciones a cargo, no son compatibles con los intereses de los demás trabajadores de la empresa en una negociación colectiva de trabajo (véase  sentencia Constitucional No. 2531, de las 15:42 horas de 31 de mayo de 1994. En el mismo sentido, véase Sentencia  No.  5577, de las 11:18 horas del 18 de octubre de 1996).

Es importante subrayar que la posibilidad de que ese tipo funcionarial se excluya de la aplicación de los citados instrumentos colectivos, la prevé el artículo 2 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo No. 151,   (denominado Convenio sobre la Protección del Derecho de Sindicación y los Procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública, aún no ratificado por nuestro país)[1] que a la letra dice:

“2.-

La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto las garantías previstas en el presente Convenio se aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial.”

A mayor abundamiento, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, -en plena  concordancia con la jurisprudencia constitucional, ha claramente expresado:

“ V.-

Cuáles servidores públicos están excluidos de la negociación colectiva, es decir, cuáles son los que tienen clausurada la vía del “(…)¿derecho colectivo del trabajo, para establecer las condiciones de su empleo? La doctrina de la sentencia de comentario, Nº 4453-2000, sigue una orientación clasificatoria o taxonómica de derechos; según lo cual existirían grupos de servidores que estarían excluidos de las convenciones colectivas que se celebren.  La mayoría de esta Sala entiende que esos servidores son los que participan de la gestión pública, es decir, quienes conducen y dirigen los poderes del Estado, los jerarcas de instituciones autónomas, presidencias ejecutivas, así como los jerarcas (grupo gerencial) de las empresas del Estado, etc., lo que obedece a la necesidad de asegurar la continuidad del funcionamiento de la Administración Pública, constituida por el Estado, y los demás entes públicos (artículos 1º y 4º de la Ley General de Administración Pública), así como para evitar conflictos de intereses por la doble condición de trabajadores y jerarcas de la Administración.  También estarían excluidos los servidores que por su participación en las negociaciones colectivas puedan verse directamente beneficiados de esas negociaciones, cuestión que desde luego no es conveniente. (Cfr. Sala Constitucional, sentencia Nº 2531-94 de 15:42 horas de 31 de mayo de 1994).  El Decreto Ejecutivo Nº 29576 de 31 de mayo de 2001, denominado Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público , dispone en su artículo 6º, párrafo 2º: “No podrá formar parte de esa delegación (representación patronal) ninguna persona que fuere a recibir actual o potencialmente algún beneficio de la convención colectiva que se firme.”( …)”

(Véase sentencia No. 548 de las 9:45 horas de 15 de agosto del 2007.  En el mismo sentido, véase Sentencia No. 576 de 14:55 horas de 22 de agosto del 2007) Lo resaltado en negrilla no es del texto original)       

Sin necesidad de profundizar más en este tema, se puede reseñar  que no pueden ser beneficiarios de una Convención Colectiva de Trabajo, todos aquellos funcionarios que por el carácter del cargo que ocupan en una determinada administración pública, podrían influir o tener alguna injerencia en las decisiones y políticas generales de la jerarquía institucional; traduciéndose ese tipo de actividades en propiamente gestión pública. (Véanse, Dictámenes Números C-159-2007, de 24 de mayo  y C-184-2007, de 11 de junio.

2.- Sobre la hipótesis en consulta:

El quid de este asunto consiste en determinar si los funcionarios administrativos que venían disfrutando de 32 días de vacaciones, en los términos de la Convención Colectiva de Trabajo que regía anteriormente en esa institución, pueden ser beneficiarios de lo que actualmente dispone el artículo 25 de la V Convención Colectiva de Trabajo, que a la letra y en lo conducente, prescribe:

“Artículo 25.-

Los trabajadores del Banco Crédito Agrícola de Cartago tendrán derecho a vacaciones anuales remuneradas, las cuales serán otorgadas, de acuerdo con la siguiente escala:

a)           Trabajadores con menos de cinco años de servicios continuos, doce días hábiles pagados.

b)           Trabajadores con más de cinco años de servicios continuos y menos de diez en el Banco, diecisiete días hábiles pagados

c)            Trabajadores con más de diez años de servicios continuos en el Banco, veintidós días hábiles pagados.

(…)

El Banco podrá indemnizar a los trabajadores que ingresaron a laborar antes de la homologación de la III Reforma de la Convención Colectiva (abril 1998), que tienen períodos de vacaciones superiores a los aquí establecidos, pagándoles el respectivo diferencial por ocho años (8), en el evento que estos períodos se vean afectados y sean ajustados a la escala estipulada en el primer párrafo de ese artículo.  Esta indemnización, facultativamente, la podrá aplicar el Banco, durante la vigencia de la presente Reforma, sujeto a que disponga de los correspondientes recursos económicos y la autorización presupuestaria definitiva.”[2]

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Sin ánimo de cuestionar este Órgano Consultor acerca de la constitucionalidad o legalidad de la indemnización a que se hace referencia dentro del texto transcrito3, puede observarse allí, lo concertado a través de esa convención colectiva, a fin de que la Administración pueda indemnizar aquellos  trabajadores comunes que por haber ingresado a laborar al Banco antes de la homologación de la III reforma de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en abril de 1998, disfrutaron de un sistema vacacional más ventajoso que el previsto actualmente.   De manera que, en esta hipótesis y de acuerdo con lo ampliamente expuesto en el acápite anterior (en el sentido de quiénes son  los que pueden disfrutar de los beneficios  establecidos  en un instrumento convencional como el de análisis) no  resultaría  aplicable la posibilidad en orden a que el patrono bancario indemnice a servidores o funcionarios públicos que realizan propiamente gestión pública en esa entidad, pese que anteriormente disfrutaban de períodos vacacionales superiores a los que se prevén actualmente en la mencionada Convención Colectiva de Trabajo.

 Bajo esos mismos parámetros se encuentran también reguladas las vacaciones en el Reglamento Autónomo de Servicios que rige en esa entidad bancaria[3], así   como la posibilidad   que tiene la administración de indemnizar a los trabajadores, que hayan ingresado a laborar antes de abril de 1998,  y gozaban períodos vacacionales superiores a los del actual artículo 39 del mencionado cuerpo reglamentario, que en su tenor, establece:

“Artículo 39.-Derecho a vacaciones anuales:

El Banco otorgará a todos sus trabajadores el disfrute de sus vacaciones por cada cincuenta semanas laboradas en el Banco, de acuerdo con la siguiente escala:

-Trabajadores con menos de cinco años de servicios continuos, doce días hábiles pagados.

-Trabajadores con más de cinco años de servicio continuos y menos de diez en el Banco, diecisiete días hábiles pagados.

-Trabajadores con más de diez años de servicios continuos en el Banco, veintidós días hábiles pagados.

El Banco se compromete a través de las Jefaturas, a establecer un programa anual de vacaciones, que asegure una adecuada distribución de las mismas a lo largo de doce meses al año.

El Banco podrá indemnizar a los trabajadores que ingresaron a laborar antes de abril de mil novecientos noventa y ocho, que gozan de períodos de vacaciones superiores a los aquí establecidos, pagándoles el respectivo diferencial por ocho, en el evento que estos períodos se vean afectados y sean ajustados a la escala estipulada en el primer párrafo de este artículo. Esta indemnización, facultativamente, la podrá aplicar el Banco siempre y cuando se disponga de los recursos económicos y la autorización presupuestaria definitiva.”

Al igual que lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención Colectiva de Trabajo, arriba transcrito, el texto reglamentario transcrito, prevé la nueva escala vacacional a que tienen derecho los trabajadores según el tiempo laborado en ese Banco, así como la facultad que tiene esa administración para indemnizar a los trabajadores que al haber ingresado a laborar antes de abril de 1998, disfrutaron períodos vacacionales superiores a los regulados en ese numeral; facultad que estaría sujeta además a la existencia de fondos económicos debidamente autorizados para un eventual pago si así se decidiera.

Aunque no es tema de consulta, valga mencionar en torno al cambio de la escala vacacional sufrida mediante el actual artículo 25 convencional y 39 reglamentario (según usted nos indica),  que en tratándose de alguna modificación o reforma de  normas que vengan a repercutir derechos subjetivos o situaciones jurídicas consolidadas como en el presente caso, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 34 de la Constitución Política y doctrina que lo informa. Así, mediante Sentencia Número 2765-97, de 15:30 horas de 20 de mayo de 1997, la Sala Constitucional, claramente, puntualizó:

“(…) Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo «si..., entonces...»; vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces la “situación jurídica consolidada” implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado. En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege –tornándola intangible– la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada. Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también que nadie tiene un “derecho a la inmutabilidad del ordenamiento”, es decir, a que las reglas nunca cambien. Por eso, el precepto constitucional no consiste en que, una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; lo que significa es que –como se explicó– si se ha producido el supuesto condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla no podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto condicionado que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior. Esto es así porque, se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba definido en cuanto a sus elementos y a sus efectos, aunque éstos todavía se estén produciendo o, incluso, no hayan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla. “

(En similar sentido, véanse sentencias Números 3101-2004, de 9:56 horas de 26 de marzo del 2004, y 4641 de 10:25 horas de 31 de marzo del 2006.)

De dicha nota jurisprudencial, puede extraerse sin esfuerzo alguno, que los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas en nuestro ordenamiento jurídico, son aquellos que al amparo de una normativa anterior, han ingresado de manera legítima e indiscutible en el patrimonio de una persona. Por ende, dicho Tribunal enfatiza que la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley ( fundamentada en la teoría general de la ultraactividad o de la supervivencia de la ley antigua ), se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma o promulgación de una nueva disposición jurídica, ya no surja la consecuencia provechosa que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada. De modo que, una vez dadas las condiciones indubitables de un determinado derecho, ninguna norma jurídica posterior podría venir a alterarlo, sino es en contravención con el principio de la irretroactividad de la ley.

Por ello es fácil deducir, en términos generales, que dentro de aquella concepción constitucional no cabría determinar como derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas,  los supuestos en donde no se dieron o ya se cumplieron las condiciones o requerimientos que exigía la norma o ley anterior; constituyéndose a lo sumo, lo que la doctrina denomina como meras “expectativas de derecho”. En ese sentido es abundante la jurisprudencia de la Sala Constitucional, cuando en hipótesis similares a la de análisis, ha señalado:

“Así, no podría entrar dentro de esta concepción, una mera expectativa a futuro, aún cuando se contara con parámetros objetivos para hacer el cálculo de lo que podría constituir su posible consecuencia efectiva, pues lo cierto es que en este último estadio aún no ha pasado a formar parte de la esfera patrimonial del sujeto, ergo, no puede considerarse entonces “adquirido”. El espíritu del artículo 34, impide a la nueva ley incidir sobre los efectos jurídicos ya producidos en determinadas situaciones concretas, derechos subjetivos que ya contaban con una expresión individualizada en el patrimonio de una persona al momento de sobrevenir la nueva legislación. Bajo este razonamiento, ha de admitirse que la proyección futura de una determinada relación jurídica, no puede verse cobijada por esta garantía constitucional, pues tal cosa apareja una suerte de “congelamiento” o petrificación del ordenamiento y de la potestad legislativa y reglamentaria del Estado, que no compagina con el principio derivado del artículo 129 constitucional, cuando señala que “las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen”. Lo anterior, por cuanto ante toda posible variación en el régimen jurídico atinente a determinada materia, cualquiera podría alegar su “derecho adquirido” a que se mantengan o conserven las condiciones normativas anteriores, lo que en buena lógica resulta claramente inadmisible. Volviendo a lo dicho líneas atrás, la interdicción constitucional rige únicamente para los derechos asumidos, integrados al patrimonio. En cambio, sobre las situaciones pendientes, futuras, sobre lo no consumado aún, sólo es posible poseer una expectativa. Dentro de una relación jurídica que se mantiene en el tiempo, no existe aplicación retroactiva cuando las nuevas condiciones normativas se aplican al desarrollo futuro de la relación, sin incidir sobre los efectos ya consumados en la situación anterior (la negrilla es adicionada)”. (Voto N.° 05291, 10:42 horas, 2930 de junio, 2000).”

(Lo resaltado en negrilla   no es del texto original)

( Véase, entre otras, Sentencia  N° 17085-2005 de las 15:38 horas del 14 de diciembre del 2005)

En ese orden de ideas, se procede a analizar en términos generales, si las vacaciones que aquellos funcionarios o trabajadores de la institución a su digno cargo, disfrutaron al amparo de la normativa  anterior, bajo un sistema escalonado más ventajoso que el que ahora les rige, se integrarían o no, dentro del concepto de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, según la doctrina del mencionado artículo 34 constitucional.

Efectivamente, en virtud de los principios que se propugnan en los artículos 34 y 129 constitucionales, lo que se dispone tanto en la actual Convención Colectiva de Trabajo como en el Reglamento Autónomo de Trabajo de ese Banco, resulta aplicable a partir de la entrada en vigencia de sus textos y según corresponda, a todos los empleados o trabajadores que ahí laboran, sin que ello pueda significar un desmedro en sus derechos laborales, en virtud de encontrarse la escala vacacional conforme a los parámetros constitucionales y legales,                                                                                                                                                                                                   tal y como lo expondremos más adelante. Por lo pronto, los que han prestado el servicio con menos de cinco años de servicios continuos, gozarán de doce días hábiles de vacaciones remunerados;  los que han prestado servicios con más de cinco años de servicios continuos y menos de diez en el Banco, diecisiete días remunerados; y los trabajadores que han prestado los servicios más de diez años continuos en el Banco, gozarán de veintidós días hábiles de vacaciones, remunerados.  Disposiciones  éstas que como ya se ha indicado,  se encuentran de conformidad  con los artículos 59 constitucional y 153 del Código de Trabajo, en virtud de los cuales, se disponen que “en ningún caso las vacaciones comprenderán menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo…” Así, esta Procuraduría, ha expresado, en lo que interesa, que:

“Como puede verse, en virtud de la naturaleza que tienen las vacaciones en toda relación de trabajo entre el trabajador, empleado o servidor público y el patrono, sea éste público o privado, es lo cierto que se debe cumplir con el mínimo que esa norma mayor exige al respecto; es decir, deben otorgarse por lo menos dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continúo. [2] Por ende, basta que la regulación de las vacaciones se fundamente en lo dispuesto por el artículo 59 constitucional para que se cumpla con una de las garantías sociales que tutela ese ordenamiento al trabajador en sentido genérico. Así, es reiterado el criterio de la Sala Constitucional cuando subraya, que ,“… el propio ordinal 59 de la Constitución Política establece claramente que las dos semanas anuales de vacaciones allí previstas constituyen un mínimo, por lo que como tal puede ser superado a favor de los trabajadores, entendiéndose que debe hacerse en términos razonables y proporcionados. Además, debe resaltarse que el propio Estatuto de Servicio Civil (artículo 37), así como el Reglamento de esa Ley (artículo 28), establecen una escala variable de vacaciones para los empleados públicos, creciente de acuerdo con la antigüedad del servidor o servidora(…)”

(Véase, Dictamen No. 271-2008, de 25 de junio del 2008)  

 Asimismo, es de advertir, que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que informa al artículo 34 de la Constitución Política, las únicas vacaciones bajo el antiguo sistema escalonado, que se integrarían dentro del concepto de los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, son las ya disfrutadas y obtenidas por los trabajadores  al amparo de la anterior normativa. Por lo que, en adelante, tanto los trabajadores regidos por la convención colectiva de trabajo y  el citado Reglamento Autónomo de Trabajo, disfrutarán de la nueva escala vacacional, prevista en esas normativas; habida cuenta que, por la naturaleza que tienen las vacaciones en nuestro ordenamiento jurídico, es claro que las del periodo siguiente, se constituyen, en meras expectativas de derecho, al estar sujeto el derecho al disfrute, a la condición sine qua non, de haber prestado el servicio de manera efectiva,  al menos dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo, según los artículos 59 de nuestra Constitución Política y 153 del Código de Trabajo. En ese sentido, es reiterado el criterio de este Despacho al sostener, que:

“… , es importante tener claro que el supuesto fundamental exigido por nuestro ordenamiento jurídico positivo, en punto a las vacaciones anuales, es que constituyen un derecho que se adquiere después de cincuenta semanas de servicio continuo al servicio de un mismo patrono; así quedó determinado constitucional y genéricamente en el artículo 59 de la Carta Magna y en el 153 de anterior mención, normativa que ha servido de fundamento a reiterada jurisprudencia del más alto Tribunal Laboral del país, en el sentido de que el supuesto de hecho requerido que da origen al derecho al descanso anual remunerado es la efectiva prestación del servicio. De modo que, partiendo de esta premisa, punto medular para el surgimiento del citado derecho, no se pueden reconocer vacaciones en los casos en que no se ha laborado del todo durante esas cincuenta semanas generadoras del derecho. (…)”

(…)”

(V. Dictamen Número C-229, de 05 de setiembre del 2002)

Aclarado lo anterior, se continúa indicando en lo que respecta a los funcionarios que realizan propiamente gestión pública en esa institución bancaria que, de lo expuesto ampliamente en líneas atrás, dicho  personal no se encuentra cubierto  desde ningún punto de vista jurídico, de los beneficios  estipulados en la Convención Colectiva de Trabajo que rige o rigió en ese centro de trabajo. En consecuencia, menos podrían ser  indemnizados a través de ese instrumento convencional, aún cuando ingresaron a laborar antes de la homologación de la III Reforma de la Convención Colectiva (abril de 1998) y hubiesen disfrutado de vacaciones superiores a los que rigen en la actualidad.

Finalmente, es de observar que el presente análisis se circunscribió a la documentación aportada a esta consulta.

 

IV.- CONCLUSIONES:

1.- De acuerdo con la normativa e información aportada a la presente  consulta, este Despacho concluye en términos generales, que de conformidad con la jurisprudencia emanada del Tribunal  Constitucional y de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, así como de esta Procuraduría,  es claro que no pueden ser beneficiarios de una Convención Colectiva de Trabajo, los funcionarios que tienen a cargo funciones de dirección, administración, fiscalización y control en una determinada institución o empresa pública, u ocupen cargos que por su alto nivel jerárquico o responsabilidad así como auditores y asesores, pudieran influir o tener alguna injerencia en las decisiones y políticas generales de la jerarquía institucional; circunstancia ésta, que compete a la Administración Activa determinar cuáles  funcionarios o servidores públicos  podrían o no, ser beneficiarios de la Convención Colectiva regente en Bancrédito.

2.- En consecuencia, no es aplicable  a los funcionarios o servidores públicos que realizan propiamente gestión pública en esa entidad bancaria, lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención Colectiva de Trabajo; relacionado esta norma con la indemnización que puede pagar la administración a los trabajadores que ingresaron a laborar antes de la homologación de la III Reforma de la Convención Colectiva (Abril/1998), quienes gozaron periodos de vacaciones superiores a los allí establecidos.

 

De Usted, con toda consideración,

 

 

MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

LMGP/gvv