18 de mayo, 2011
C-109-2011
Máster
Edwin Garita Hernández
Director, Escuela Domingo
González Pérez
Santa Lucía de Barva, Heredia
Estimado señor:
Con la aprobación
de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio
N° EDGPA 003-2011 de fecha 11 de febrero del año en
curso, recibido en esta oficina el día 14 de febrero siguiente, mediante el
cual nos consulta si está legalmente correcta la decisión administrativa de no
constituir un Patronato Escolar, considerando que no se requiere y que en su
lugar se determine que sea la Junta de Educación Institucional la que asuma las
funciones de apoyo en las escuelas públicas.
Asimismo, se
requiere nuestro criterio acerca de cuáles consecuencias legales o
administrativas tendría un Director de una escuela pública si no constituye el
Patronato Escolar para el próximo curso lectivo o cualquier otro curso lectivo
en el futuro.
I.
Incumplimiento de
requisitos de admisibilidad de la consulta
El
ejercicio de la función consultiva de este Órgano Asesor se encuentra sujeto a
la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad previstos en la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de
setiembre de 1982 y sus reformas).
De
interés para el caso bajo estudio, estimamos conveniente tener en consideración
los numerales 3 inciso b) y, 4, cuyos textos nos
permitimos transcribir de seguido:
“ARTÍCULO 3.
ATRIBUCIONES: Son atribuciones de la Procuraduría
General de la República:
b) Dar informe,
dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones
jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás
organismos públicos y las empresas estatales.
(...)”.
“ARTÍCULO
4º.- CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de
los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el
criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar
la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores
internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”
Como bien se observa, de la
lectura de los textos citados, fácilmente se desprenden ciertos requisitos de
admisibilidad. Entre ellos, encontramos
que se requiere que la consulta que se plantea sea formulada por el jerarca
administrativo del órgano o institución pública, y debe venir adjunto el
criterio legal respectivo –excepción hecha de los auditores internos, quienes
puede consultar directamente y sin necesidad de aportar el criterio legal-.
Asimismo, se requiere que la consulta verse sobre cuestiones jurídicas en
genérico, de tal suerte que en el supuesto de que se identifique la presencia
de un caso concreto, debe declinarse la función consultiva, ya que de otra
forma, se incurriría en una sustitución indebida de la Administración.
Sobre lo expuesto, encontramos
vasta jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor. A modo de
referencia, encontramos el dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002, en el
cual se manifestó lo siguiente:
“* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo
órgano u institución pública.
* Que se acompañe el criterio legal
que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano
u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las
variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen
relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.
* Las consultas versan sobre
"cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda
identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por
parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos
contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la
ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002, reiterado mediante dictamen N° C-369-2007 del 16 de octubre del 2007)
Ahora bien, teniendo a la vista
los términos de su consulta, se advierte que no
está formulada por el jerarca administrativo correspondiente. Sobre este punto, valga traer a colación
nuestro dictamen C-390-2005 de
fecha 14 de noviembre del 2005, en el que indicamos lo siguiente:
“1) La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo:
“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del
respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que
tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente
que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un
punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano
inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de
sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior
jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la
Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la
desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce
en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la
cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva,
para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia
responsabilidad.” (C-263-2005 del 20 de julio).”
(Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de
noviembre de 2005)
Cabe agregar a lo anterior que, en el caso de
instituciones educativas como colegios o escuelas, hemos indicado que la
consulta debe venir formulada por los jerarcas del Ministerio de Educación
Pública y no por los directores de las instituciones. En tal sentido pueden
verse nuestros dictámenes números C-229-2008 del 3 de julio del 2008 y
C-231-2008 de esa misma fecha.
Por otra parte, en cuanto al
requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna,
debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho
visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos
consultados, opinión legal que hemos definido como “un
estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del
profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a
nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar
la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando
elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del
funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional
para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la
República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense."
(Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002)
En
efecto, en múltiples ocasiones esta Procuraduría General ha definido la
importancia y características de esa opinión de la asesoría legal que debe
acompañar necesariamente la consulta que se nos formule, por lo que conviene
traer a colación, en lo conducente, los siguientes pronunciamientos:
“este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de
que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano
Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del
criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo
consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la
gestión -ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir,
artículo 2 de la Ley Orgánica-.” (dictamen N°
C-074-2004 del 2 de marzo del 2004).
“El informe de la asesoría legal que se requiere adjuntar
a los términos de la consulta, debe ser un estudio jurídico que comprenda la
interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema que
interesa al jerarca. Estudio que debe reunir un mínimo de profundidad, haciendo
referencia a la legislación y jurisprudencia, tanto administrativa como
jurisdiccional -si es que existe sobre el punto a dictaminar-, y en que se
arribe a una determinada posición.” (dictámenes números C-138-2005
del 20 de abril y C-166-2005 del 5 de mayo, ambos del año 2005)
Así
las cosas, la intención de acompañar la consulta que formula el jerarca del
respectivo criterio legal, tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido
a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna
inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de
que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante.
Es
decir, el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la
Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así
persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior
técnico jurídico, a fin de de resolver en forma definitiva y vinculante alguna
cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la
respectiva institución.
En el asunto que aquí nos ocupa, refuerza la inadmisibilidad
de la consulta el hecho de que la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio
de Educación Pública le indicó, mediante el oficio N°
DAJ-007-C-2011 de fecha 14 de enero del 2011 –el cual se adjunta a los
antecedentes remitidos a este Despacho- que esa Dirección tiene competencia
para rendir criterios legales únicamente para el nivel político del Ministerio
de Educación Pública, lo cual correspondería hacer en caso de que la consulta
la remita el señor Ministro de Educación, en condición de jerarca
institucional.
II. Conclusión
En
virtud de que la consulta planteada no está suscrita por el jerarca del
Ministerio de Educación Pública y no se adjunta el criterio legal requerido,
esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada de acceder a la cuestión
planteada, toda vez que lo contrario implicaría exceder el ámbito de competencia
que en materia consultiva nos ha sido conferido legalmente.
De usted con toda
consideración, suscribe atentamente,