5 de julio, 2011

C-151-2011

 

Ingeniero

Teófilo de la Torre A

Ministro  del Ambiente y Energía

S. D.

 

Estimado señor Ministro:

 

            Me refiero a su atento oficio N. DM-732-2010 de 21 de diciembre de 2010, mediante el cual solicita criterio en cuanto a la determinación de las pautas por seguir respecto de casos de solicitudes para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, presentadas antes de la entrada en vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones y que no han sido resueltas en forma definitiva. Al respecto, consulta:

1.      “¿Cuál es el “ordenamiento vigente aplicable” según lo señalado en el Transitorio I de la LGT? ¿Es la LGT o la normativa anterior a su publicación?

2.   ¿En caso de que el administrado no haya notificado a la administración la instalación de equipos en el plazo de seis meses, conforme a lo señalado en el artículo 53 de Estaciones Inalámbricas (sic), y tampoco ha realizado los pagos correspondientes al canon, debe el administrado proceder a devolver al Estado de inmediato las frecuencias en uso?¿ Implica ello la necesidad de resarcir al administrado?.

3.   ¿Debe la administración retirar las frecuencias en uso por parte del administrado, por estarle dando un uso distinto al originalmente autorizado?, o más bien debe concluir el trámite según los procedimientos aplicados antes de la entrada en vigencia de la ley?

4.   En caso de que a la fecha los permisos temporales o reservas se encuentren vencidos y que el administrado continúe explotando las frecuencias: ¿debe este proceder a presentar ante el Poder Ejecutivo una nueva solicitud de frecuencias conforme a la legislación vigente?

5.   En caso de que el administrado haya solicitado la reserva        defrecuencias y le fue aprobada, notificando a la Administración la instalación de sus equipos, haya venido realizando el pago del canon, sin embargo, el uso para el que solicitó las frecuencias cambió de acuerdo con lo establecido en el PNAF vigente. ¿Debe la Administración proceder a retirar las frecuencias reservadas? En caso de ser así, ¿debe indemnizarse al administrado por ese retiro?”.

            Se nos ha remitido como criterio jurídico el “Informe Técnico Jurídico Integrado, Informe IT-DNP-2010-107 de 24 de noviembre de 2010. En dicho oficio se indica que las solicitudes pendientes de resolución presentan como característica general el estar referidos a “la reserva del espectro radioeléctrico” y haber sido calificados como propios de “servicios privados”. Es decir, aquéllos dedicados exclusivamente a proporcionar comunicación entre una persona o empresa y sus actividades comerciales, industriales, agrícolas o profesionales, propias, en diferentes zonas del país. Servicios respecto de los cuales se previó en el artículo 53 un “permiso de instalación hasta por 6 meses”. De no realizarse la instalación en ese plazo, el Ministerio podía disponer de las frecuencias sin lugar a indemnización. Asimismo, ese artículo previó que el Departamento de Control Nacional de Radio debía ser notificado de la realización de los trabajos de instalación, a efecto de que realizara una inspección y comprobara que la instalación se ajustaba a lo propuesto y a lo dispuesto en el Reglamento. Considera el Informe que cabe identificar dos momentos previos al otorgamiento de la concesión. El primero, referido a la solicitud de licencias para instalar estaciones radiotransmisoras que, de resultar favorable, se extendía un permiso de instalación hasta por seis meses, otorgándose una reserva sobre determinadas frecuencias que debían ser utilizadas para instalar los equipos, de no realizarse la instalación el Estado dispondría de las frecuencias sin indemnización del particular. El segundo momento se refiere al deber de notificar al Departamento de Control de Radio sobre la finalización de los trabajos de instalación, para que dicho Departamento realizara la inspección y emitiera un criterio para el Poder Ejecutivo, que debía otorgar la licencia. Se agrega que conforme el Decreto 9694 debían ser cancelados los permisos si dentro de los seis meses posteriores a la fecha de vigencia de dicha adición, no se comprobaba a satisfacción del Departamento que los equipos estaban debidamente instalados, sin que el administrado pudiera reclamar derecho alguno. En orden al Reglamento de Radiocomunicaciones, señala el Informe que la definición de “permiso” contenida en el artículo 1 es la que más se adecua a la situación del otorgamiento del plazo de seis meses de reserva de frecuencias para el establecimiento y prueba de equipos. Permiso regulado en el artículo 25 del Reglamento, de acuerdo con lo cual el Departamento de Control de Radio podía autorizar la instalación de los equipos y el uso temporal de la frecuencias “únicamente para efectos de prueba de una frecuencia o canal de radiocomunicación de uso privado, por un período de seis meses prorrogables por un plazo igual”. Se elimina la obligatoriedad de notificar al Departamento de Control de Radio sobre la finalización de los trabajos. Se delimita el otorgamiento de la autorización para efectos de prueba. Vencido el plazo de seis meses o bien su prórroga, el Departamento podía apersonarse en las estaciones radiotransmisoras para comprobar si se ajustaban a los requisitos técnicos señalados en la respectiva licencia. Si lo estaban, se emitía un informe positivo para el otorgamiento de la concesión o uno negativo para su denegación y se anulaba la reserva. El Transitorio I de ese Reglamento mantuvo el derecho de reserva de quienes tuviesen una frecuencia en trámite bajo tal figura. No obstante, debían adecuarse a los procedimientos establecidos en el Reglamento. Si transcurridos seis meses después de la publicación del Reglamento no se habían concesionado las frecuencias por incumplimiento del petente, caducaría la reserva de la frecuencia. Por lo que quienes estuvieran en esos supuestos, estaban sujetos a la caducidad de la reserva, que podría ser aplicable al día de hoy de no existir norma legal en contrario. Agrega que no obstante ese Transitorio, existen frecuencias que continúan siendo explotadas con el “consentimiento tácito del Estado”, que ha venido recibiendo el pago del respectivo pago de los administrados. Estima que hay un acto tácito respecto del cual se analiza la aplicabilidad del principio de confianza legítima, fundamentado en los artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Con base en lo cual manifiesta el Informe que en los casos de administrados que han pasado el plazo otorgado por el Transitorio I, una vez en vigencia el procedimiento dispuesto en el artículo 25 del Reglamento, ante la inercia del ejercicio de las facultades otorgadas por la Administración, se concluye que la Administración puede aplicar el Transitorio I de la Ley 8642 para que complete los expedientes de los administrados y otorgue las concesiones cuando proceda. En cuanto al procedimiento se señala que revisado los expedientes administrativos pendientes, se concluye que en todos los casos las solicitudes fueron calificadas como de concesión directa y tramitadas de esa forma. En cuanto al Transitorio I sostiene el Informe que dicha norma realiza el principio de conservación del acto y economía procesal al mantenerse los trámites realizados y situaciones jurídicas existentes al promulgarse la Ley General de Telecomunicaciones. Los cuales se regularán con el ordenamiento precedente, cuya vigencia se mantiene en el segundo párrafo del Transitorio. Por lo que estima que los administrativos que tenían tramitaciones pendientes y que se encontraban a derecho a la espera del pronunciamiento de la Administración, tienen la oportunidad de ver finalizado su procedimiento. Lo anterior en razón de que considera que esos administrados que realizaron a derecho la tramitación, sí consolidaron una situación jurídica a su favor que no puede ser desconocida por disposición constitucional. Agrega que el único límite que establece el Transitorio I es que la reglamentación aplicable sea conforme con la ley actual, de manera que se cumplan los principios y preceptos que la Ley establece y los alcances en cuanto al Plan Nacional de Atribución de Frecuencias. Por lo que la Administración debe consolidar los permisos de uso y títulos precarios que existían antes de la promulgación de la Ley 8642 y si los casos son incompatibles con la nueva legislación será necesario tramitarlos y resolverlos conforme a esa nueva Ley. Luego, el Informe hace una categorización de las solicitudes. De esa forma, la Categoría A comprendería los casos en que pasados los seis meses de reserva, el administrado notificó la instalación del equipo a la Administración, que no se apersonó a realizar la inspección. El administrado ha realizado el pago de los cánones y publicada la Ley General, ha solicitado la aplicación del Transitorio I. SUTEL ha considerado que debe terminarse el trámite pero al amparo de la Ley General y no de la Ley de Radio. La explotación que se realiza es conforme al uso reservado originalmente. Manifiesta el Informe que carecería de toda lógica que el legislador estableciera una norma transitoria si su intención era que se aplicara la nueva ley. En cuanto a la Categoría B, la diferencia de la anterior en que el administrado no notificó la instalación del equipo a la Administración y esta no se apersonó a realizar la respectiva inspección. El administrado no ha pagado el canon por el uso del bien demanial pero continúa explotándolo. En orden a si el administrado debe proceder a devolver al Estado las frecuencias en uso y si debe ser resarcido,  se considera que no existe un acto administrativo tácito de la Administración, consistente en el recibo del pago del canon, del cual pueda presumirse el asentimiento administrativo de tener por otorgado el derecho de explotar las frecuencias solicitadas. Estima inaplicable el principio de confianza legítima porque no hay signos externos de la conducta administrativa. Por lo que se considera que el Estado debe entrar en posesión inmediata de las frecuencias del espectro radioeléctrico, sin necesidad de resarcir al administrado porque es un ocupante ilegal. Cabría el retiro administrativo con base en el 67 de la Ley de Telecomunicaciones. Respecto de la categoría C se señala que el administrado sí notificó la instalación del equipo a la Administración, que no realizó la respectiva inspección. El administrado paga los cánones. Se diferencia de la categoría A en que el concesionario ha dado un uso distinto a las frecuencias reservadas por la Administración y a lo autorizado por el Plan Nacional de Frecuencias, tanto al anterior como al actualmente vigente. Se agrega que existen empresas que vienen explotando las frecuencias objeto de reserva desde hace casi 20 años, ya que hay casos desde julio de 1991, lo que les ha permitido consolidarse en el mercado haciendo grandes inversiones y brindando diferentes servicios que no fueron autorizados en la reserva. El expediente no fue tramitado como un concurso público. Considera que con base en el Transitorio I, se  deben terminar las tramitaciones según el uso reservado y otorgar las licencias para usos privados, ya que si el Poder Ejecutivo decidiera abrir concursos públicos para tales efectos, contravendría los procedimientos utilizados y el principio de legalidad. Si el concesionario desea brindar otros servicios debería utilizar el procedimiento de adecuación de los títulos habilitantes, de acuerdo con el concepto de convergencia que rige el sector. La Administración estaría en la obligación de dar el título, limitando el uso original de la reserva y adecuándolo para determinar si puede brindar el servicio que hoy da. Agrega que la Ley General de Telecomunicaciones da la solución para los casos de los concesionarios que han adquirido su derecho antes de la entrada en vigencia de la ley, estableciendo el procedimiento de adecuación en los Transitorios IV y VII. Respecto de la categoría D se indica que se diferencia de las anteriores en que el administrado no notificó la instalación del equipo a la Administración que tampoco se apersonó para realizar la inspección. El administrado ha venido haciendo uso del bien, realizando los pagos. SUTEL ha recomendado no proceder a concluir el trámite y que el administrado obtenga las frecuencias mediante concurso público. Para la Asesoría, el administrado no debe presentar una nueva solicitud porque el Estado está en la obligación de finalizar su trámite. Hay un hecho determinante que es el pago del canon, que la Administración ha aceptado reiteradamente, consintiendo tácitamente el uso y explotación de las frecuencias. Situaciones que, en su criterio, se convierten en actos unívocos de la Administración, provocando confianza en el administrado de que la Administración actúa correctamente y que su propia conducta es lícita y sus expectativas razonables. En cuanto a la categoría E se trata de administrados a quienes se les otorgó la reserva, notificaron a la Administración la instalación de equipos, han pagado el canon, pero que los usos para los cuales se les reservó frecuencias no se encuentran dispuestos para esos fines en el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias. Ante lo cual considera que el Estado debe recuperar las frecuencias, ya que el Transitorio I mantiene las disposiciones anteriores si son contestes con la Ley General de Telecomunicaciones. En estricta aplicación del Transitorio I, la Administración no puede otorgar un título habilitante contrario a lo establecido en el Plan Nacional. Por lo que debe rescatar ese espectro con el consecuente resarcimiento. Concluye señalando que 1) el Transitorio I impone darle vigencia a una situación o norma, por lo que jurídicamente debe aplicarse lo contenido en la legislación anterior antes que la Ley de Telecomunicaciones, con la limitación de que la anterior legislación debe ser conteste con el ordenamiento jurídico actual. 2) Si el administrado no notificó a la Administración la instalación de equipos y no ha pagado el canon, el Estado debe entrar en posesión inmediata de las frecuencias, sin necesidad de resarcir al administrado. 3) La Administración está obligada a concluir los trámites a favor de un administrado que está utilizando las frecuencias reservadas para un uso distinto al autorizado, otorgando una concesión directa, de manera que se determine luego si en virtud de la convergencia, el administrado puede dar esos servicios que da hoy, en cuyo caso le otorgará luego una adecuación. 4) Si los permisos temporales están vencidos y el administrado continúa explotando las frecuencias, en virtud de existir un acto tácito, por respeto a los principios de buena fe y confianza legítima, debe concluir el procedimiento y eventualmente otorgar las concesiones para uso privado, aplicando el procedimiento de concesión directa e inmediatamente adecuar el título a la ley actual. 5) Si el uso para el que se solicitó las frecuencias cambió de acuerdo con el Plan Nacional de Asignaciones de Frecuencias, la Administración no puede otorgar un título habilitante contrario a lo dispuesto en ese Plan. La Administración debió haber reasignado las frecuencias y no lo hizo, tolerando el uso por el administrado que debe ser resarcido de los daños y perjuicios que demuestre.

Por oficio N. PGA-011-2011 de 25 de marzo siguiente, se concedió audiencia al Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones. Audiencia que fue evacuada mediante oficio N. 597-SUTEL-2011 de 1 de abril siguiente. Mediante dicho oficio, el Consejo remite oficio de la Asesoría Jurídica, N. 589-SUTEL-2011 de 31 de marzo anterior. Considera la Asesoría que el Transitorio I, en el primer párrafo, se refiere a las normas de procedimiento aplicables a trámites iniciados antes de la Ley 8642, en tanto que el segundo párrafo se refiere a las normas de derecho sustantivo, que deben estar conformes con lo previsto en la Ley 8642. Respecto de las normas de procedimiento, los trámites deben ser concluidos de acuerdo con el ordenamiento jurídico anterior a la entrada en vigencia de la Ley 8642. Pero el acto final de concesión debe adoptarse en sus elementos sustanciales con base en normas que sean conformes con la nueva Ley. Por lo que el ordenamiento jurídico para dictar la resolución final será el ordenamiento actualmente vigente. El Transitorio I no se aplica a derechos constituidos con anterioridad a la Ley 8642, porque ese Transitorio regula situaciones de intereses legítimos y no de derechos subjetivos. Considera que deben diferenciarse las situaciones de interés legítimo de aquéllas de derechos subjetivos. Estas se mantienen hasta un plazo determinado y se ajustan o adecuan al nuevo ordenamiento, en tanto los intereses legítimos buscan que la Administración cumpla y respete el ordenamiento jurídico. Por lo que la Administración en cumplimiento del ordenamiento jurídico puede rechazar la pretensión del administrado. En cuanto a la pregunta dos, si el administrado puede incurrir en una infracción al ordenamiento por usar y explotar un bien público del cual no tiene un derecho de uso ni de explotación en la forma dispuesta por la Constitución y las leyes, la respuesta es que el administrado debe dejar de usar el bien. El permiso de uso temporal y precario consistía en permitir el uso del espectro para que se instalaran equipos y se realizaran pruebas. Aunque no haya vencido el plazo o se hubiera prorrogado, el particular no podía utilizarlo para otro uso y menos explotarlo comercialmente, para lo cual requería concursar en una licitación pública. En igual forma, considera que respecto de la pregunta tercera la respuesta es afirmativa. El administrado no debe estar usando las frecuencias porque no se realizaron las pruebas o el plazo del permiso ya expiró. Si las solicitó para una autoprestación y está prestando servicios a terceros debió tramitar su gestión solicitando un concurso público. Si el uso de autoprestación ha cambiado y requiere las frecuencias para prestar servicios disponibles al público, debe concursar por ellas siguiendo el procedimiento correspondiente. Agrega que bajo la Ley 8642 es posible la explotación del espectro para prestar servicios a terceros pero como todo uso comercial del espectro se requiere un concurso público, salvo las frecuencias que para su eficiente utilización no requieran de asignación exclusiva, según lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 8642. Si el particular solicitó el espectro para redes privadas y hoy pretende prestar servicios disponibles al público debe someterse al concurso público que realice el Poder Ejecutivo. En cuanto a la pregunta cuatro, la respuesta es afirmativa. Si el procedimiento caducó, el administrado no debería usar las frecuencias y debería presentar solicitud conforme a la Ley 8642, según el uso que se pretenda.  Respecto de la pregunta 5, considera que las reservas ya expiraron y la tolerancia de la Administración no puede constituir derechos a favor de los administrados que no pueden argumentar buena fe. Por lo que no tienen ningún derecho sobre las frecuencias que se encuentran usando y menos si el uso para el cual  fueron solicitados ya no está atribuido en el Plan Nacional de Frecuencias vigente. Si hubiera concesionarios con un título hábil y el uso o servicio que originalmente estuvo atribuido en el PNAF varió, procede la reasignación. A los administrados con reservas vencidas no les asiste derecho para reclamar indemnización alguna.

            El Ministerio consulta por cuanto tiene para resolver solicitudes de uso y explotación del espectro radioeléctrico que quedaron pendientes al entrar en vigencia la Ley General de Telecomunicaciones y que conciernen la llamada “ reserva del espectro radioeléctrico” en relación con “servicios privados”, pero que en muchos casos envuelven una prestación de los llamados servicios de radiocomunicación al comercio. La consulta concierne, entonces, el uso de un bien demanial, bien cuyo régimen jurídico deriva de lo dispuesto constitucionalmente, lo que determina la respuesta jurídica a las interrogantes planteadas. En efecto, el particular solo puede hacer un uso y explotación de las frecuencias si cuenta con una concesión otorgada por la Administración, la que debe respetar sustancialmente el ordenamiento jurídico, incluidas las disposiciones procedimentales que resulten aplicables.

            De previo a referirnos al tema, corresponde recordar que la función consultiva de la Procuraduría tiene como objeto orientar a la Administración, clarificando el ordenamiento jurídico aplicable. En razón de su competencia, no corresponde a la Procuraduría entrar a referirse en concreto a las categorías retenidas por el Ministerio. Las consideraciones que se hacen tienen como objeto permitirle a la Administración poder resolver conforme al ordenamiento las solicitudes pendientes.

 

 

A-.  LA EXPLOTACION DE LAS FRECUENCIAS REQUIERE DE UNA CONCESIÓN OTORGADA CONFORME A LA LEY

            La naturaleza de las frecuencias como bien demanial, propia del espectro electromagnético determina que su explotación por particulares requiera de una concesión otorgada conforme a la ley, lo que excluye la posibilidad de que explotación se origine en la inercia administrativa.

1-      Una explotación sujeta a un régimen particular.  

   Dados los argumentos expuestos en relación con quienes se encuentran explotando frecuencias sin concesión alguna, corresponde recordar que la consagración constitucional del espectro como demanio público determina que la explotación del bien no sea libre. Los particulares no pueden fundarse en la libertad de empresa o la autonomía de la voluntad para pretender explotar tales bienes (Sala Constitucional, 3067-95 de las 15:42 hrs. de 13 de junio de 1995 y cinco.  y 6053-2002 de 14:38 hrs. de 19 de junio del 2002). Como es sabido, dicha  explotación privada requiere de un acto de naturaleza pública que la funde y la permita. La consecuencia inmediata del artículo 121, inciso 14, de la Constitución reside en que no está permitido un uso privativo de este bien y, por ende, el particular no puede obtener una utilidad privada  en ausencia de una habilitación legal. La cual deriva de una concesión especial otorgada por la Asamblea Legislativa o de un acto administrativo emitido de acuerdo con la ley que establezca las condiciones y estipulaciones correspondientes. El Texto Constitucional no ha sufrido variación alguna, por lo que continúa siendo inválida la explotación privada de este bien sin una concesión que la funde, como estableció la Sala Constitucional en su resolución N. 5386-93 de 16:00 hrs. de 26 de octubre de 1993. Lo anterior por cuanto:

"...es la propia norma constitucional la que califica de bienes de la Nación el espectro electromagnético, afectándolo a ciertos servicios públicos -que corresponden específicamente al Instituto Costarricense de Electricidad y a la empresa RACSA- pero no autoriza a un uso público de éste, por lo cual se trata de un bien que no puede salir bajo ninguna circunstancia del dominio del control del Estado, razón por la que tales servicios inalámbricos únicamente pueden ser explotados por particulares en los términos previstos por la Constitución, ya que están en juego bienes propios de la Nación.

En este sentido, puede afirmarse que existe una propiedad pública o demanial sobre el uso y explotación de este bien, que se afirma por la necesidad de una explotación pública de la utilidad que puede comportar el bien para la sociedad, en tanto que se trata de una riqueza colectiva. Así, tanto el bien -ondas electromagnéticas-, como su uso y explotación están fuera del comercio de los hombres, por lo que no es cualquier persona la que puede explotarlos fundamentándose en su voluntad y libertad de comercio, como pretende el accionante, por lo cual no existe infracción alguna a los artículos 28 y 46 de la Constitución Política. ..", Sala Constitucional, N. 3067-95 de las 15:42 hrs. del 13 de junio de 1995.

“Los servicios inalámbricos no constituyen un bien que el particular tenga el derecho innato a usarlo o que ejerza sobre el mismo algún tipo de derechos o que el Estado tenga la obligación que ponerlo a disposición del particular, lo que ocurre es que si el Estado a bien lo tiene y estima que puede disponer de ese bien para que sea explotado por el particular o bien por la misma Administración lo realice mediante la correspondiente concesión administrativa o legislativa otorgada en forma temporal, según el caso, en virtud que las ondas etéreas forman parte del espectro el cual es un bien demanial perteneciente a la Nación". Sala Constitucional, resolución 6053-2002 de 14:38 hrs. de 19 de junio de 2002.

La consulta se formula en relación con solicitudes de frecuencias formuladas bajo la vigencia de  la Ley de Radio, N. 1758 de 19 de junio de 1954, que disponía:

“ARTICULO 1º.- Los servicios inalámbricos no podrán salir definitivamente del dominio del Estado y solamente podrán ser explotados por la Administración Pública o por los particulares, de acuerdo con la presente ley, salvo los casos de concesiones especiales”.

Disposición que se convirtió así en una norma eco de la Constitución. En desarrollo de lo dispuesto en el Texto Constitucional y ese artículo 1 se ha indicado que la explotación por los particulares requiere una concesión de uso, en tanto esta es el medio de obtener un derecho de uso del demanio público.  De modo que aún cuando el legislador haya utilizado el término licencia, propiamente se está ante una concesión, acto que puede otorgar un derecho de uso privativo de un bien de dominio público.  Por consiguiente, el uso y explotación del espectro no es posible por medio de un permiso de uso, salvo para instalar los equipos. Constitucionalmente, el permiso no constituye un acto creador del respectivo derecho de explotar el espectro.

            Acto creador de derecho que debe ser expreso. Aspecto que debe ser tomado en cuenta en virtud de lo consultado por el Ministerio.

2-. La inercia administrativa no concede el uso del dominio

            El Ministerio consulta porque al momento de la entrada en vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones distintos expedientes estaban pendientes de resolución administrativa; en algunos de esos expedientes se había otorgado un permiso de uso para la instalación de equipos pero el particular no notificó la instalación o bien, notificándola la Administración no realizó la inspección debida. Se argumenta que ante la inercia administrativa, el particular continuó explotando las frecuencias con el “consentimiento tácito” del Estado, por lo que el Ministerio considera que se le debe otorgar al administrado un título habilitante que ampare la explotación que viene realizando, particularmente si ese administrado ha cumplido con los requisitos establecidos y ha pagado el canon correspondiente y el destino es procedente.  Estima que la actuación administrativa es expresión de un acto tácito, por lo que de conformidad con el principio de confianza legítima y la buena fe cabe considerar que el administrado explotó el bien con base en ese acto tácito.

   Resulta evidente que al establecer la Constitución Política que para la explotación de las frecuencias los particulares requieren una concesión, el acto correspondiente tiene que ser expreso, sin que el particular pueda válidamente considerar que la inercia de la Administración le confiere el derecho correspondiente. Sencillamente, en materia de derecho de uso del espectro electromagnético no cabe el silencio positivo. El incumplimiento de la Administración de su deber de actuar no hace surgir en cabeza del solicitante el derecho pretendido.

Recalcamos, el incumplimiento de la obligación de resolver un procedimiento no genera en el solicitante un derecho subjetivo, sino un interés legítimo que le permite recurrir de ese incumplimiento, considerándolo  un acto de rechazo. Se exceptúan los casos en que el ordenamiento expresamente otorga al silencio administrativo un valor positivo, que permite al solicitante, por el transcurso del plazo, tener por otorgada la autorización, permiso o licencia solicitada.

La regulación constitucional del espectro no permite al solicitante considerar válidamente que un derecho de uso pueda surgir por consentimiento tácito, manifestado a través de un acto igualmente tácito, en orden a que use y explote el espectro como si tuviera un derecho de uso sobre él. Ni la Constitución ni la Ley han previsto el acto tácito como forma de adquisición del derecho de uso y explotación; por el contrario, han requerido un acto expreso, la concesión. Por demás, el otorgamiento de un derecho de uso sobre bienes demaniales, incluido el espectro, no se encuentra dentro de los supuestos del artículo 330 de la Ley General de Administración Pública.

Consecuentemente, no puede entenderse que la inactividad de la Administración, en el sentido de que omite la conducta legalmente debida, deba ser tenida como un acto tácito de otorgamiento del derecho de uso de la frecuencia. Ese acto tácito tampoco hace surgir un derecho de “reclamar” el otorgamiento de la frecuencia, sino solo la emisión del acto que ponga fin al procedimiento, para lo cual podrá otorgarse la concesión –si procediere- o denegarse.

En efecto, el acto tácito  o presunto es aquél en que la declaración administrativa no se exterioriza formalmente, sino que se presume a partir de determinados hechos, de una actitud o comportamiento determinado de la Administración, particularmente del deber de resolver expresamente. Al incumplimiento de este deber, el ordenamiento le da un determinado valor, normalmente no para efectos de otorgar la conducta requerida, sino por el contrario para abrir al particular las vías recursivas, para lo cual le autoriza a dar por rechazada la gestión presentada. En este caos, el acto tácito implica tener por  rechazada la solicitud gestionada.

            Se sigue de lo anterior que, de conformidad con los términos del artículo 19-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, o a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso-Administrativo, su artículo 32, el particular a quien no se le resolvió en plazo su solicitud debió considerarla denegada, a efecto de acudir ante esa jurisdicción a reclamar por la denegatoria presunta de su solicitud. 

Tampoco ese derecho puede ser derivado del principio de confianza legítima. Como es sabido, dicho principio fue desarrollado primero en Alemania y luego ha sido retenido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de donde se ha expandido al resto de Europa,  en relación con la aplicación retroactiva de nuevas disposiciones normativas y el retiro de normas y actos ilegales que otorgan o reconocen derechos. Así, desde su surgimiento en Alemania, la protección de la confianza se une a la prohibición de leyes más gravosas con efecto retroactivo, a lo que se agrega luego la situación que se presenta cuando la Administración genera expectativas en orden al otorgamiento de derechos; protección que no se da cuando la situación no es clara, tiene lagunas, es violatoria del sistema o injusta. Por lo que está estrechamente relacionada con el principio de seguridad jurídica. Ahora bien, no es cualquier actuación que es susceptible de generar la protección por ese principio. La jurisprudencia comunitaria señala que la confianza legítima se adquiere cuando el destinatario del acto puede confiar en la apariencia de legalidad del acto, teniéndose como momento determinante de la adquisición de esa confianza la fecha de la notificación del acto. (así, entre otras, sentencia del Tribunal de Primera Instancia, segunda cámara, del 27 noviembre 1997, Affaire T-20/96, Stephen Pascall contra Comisión de Comunidades europeas).   Ergo, la confianza legítima se adquiere ante un acto expreso, que requiere notificación. Ese acto no es negativo, sino que debe ser positivo. Permítasenos, al efecto, la siguiente transcripción:

 

« La protección de la confianza legítima se extiende a todo particular que se encuentra en una situación en la cual la Administración comunitaria ha generado en su favor esperanzas fundadas.

Ningún funcionario puede invocar una violación del principio de confianza legítima en ausencia de seguridades precisas que le haya dado la Administración. El silencio observado por esta ante la solicitud dirigida por el funcionario para que le confirmara sus derechos, por lamentable que sea, no tendría valor de confirmación de tales derechos en cabeza del interesado, tanto más que ese silencio no puede ser considerado como una garantía precisa suministrada por la administración.

 

Suponiendo incluso que un funcionario obtiene de la Administración la confirmación errónea de los derechos que él reivindica, un tal compromiso no es susceptible de crear una situación de confianza legítima, ningún funcionario de una institución comunitaria puede válidamente comprometerse a no aplicar el derecho comunicario y la comunicación de una interpretación errónea de la regla comunicataria no puede, entonces, comprometer la responsabilidad de la Administración. Esas promesas que no tienen en cuenta las disposiciones estatutarias no son susceptibles de crear una confianza legítima en cabeza de aquél a quienes ellas se dirigen ».  Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, cuarta cámara, del 27 de marzo de 1990, Jean Luis Chomel contra Comisión de Comunidades Europeas, affaire T-123/89.

 

Asimismo, de acuerdo con el Tribunal, cuando el interesado ha podido prever la adopción de una medida que afectaría sus intereses, no puede invocar en su favor el principio de confianza legítima :

 

« 25. Resulta de una jurisprudencia constante de la Corte que la posibilidad de prevalerse de la protección de la confianza legítima está abierta a todo operador económico respecto del cual una institución ha generado esperanzas fundadas. No obstante, cuando un operador económico prudente y avisado está en capacidad de prever la adopción de una medida comunitaria susceptible de afectar sus intereses, él  no podría invocar el beneficio de tal principio cuando dicha medida es adoptada (sentencia del 11 de marzo 1987, Van den Bergh en Jurgens et Van Dijk Food Products/Commission, 265/85, Rec. p. 1155, point 44). En vista de las consideraciones precedentes, conviene constatar que los actores en el principal disponían de elementos suficientes permitiéndoles esperar, en relación especialmente con la persistencia de la situación excedentaria del mercado, otras medidas sucesivas de reducción, la regresividad de la indemnización y  la proposición de reglamento de la Comisión del 11 de noviembre de 1991, a la adopción de las medidas que figuran en los reglamentos Ns. 816/92 y 1560/93 ». Sentencia del Tribunal, sexta cámara, del 15 de abril 1997. The Irish Farmers Association et autres contre Minister for Agriculture, Food and Forestry, Ireland et Attorney General, affaire C-22/94.

       

En igual forma, se ha indicado que las  empresas beneficiarias de una ayuda sólo pueden, en principio, depositar una confianza legítima en la validez de la ayuda cuando ésta se concede con observancia del procedimiento legalmente previsto: en circunstancias normales, todo agente económico diligente debe poder comprobar si ha sido observado el procedimiento respectivo; es el principio que se deriva de las sentencias de 20 de septiembre de 1990, Comisión/Alemania, y de 14 de enero de 1997, España/Comisión, C-169/95, Rec. p. I-0000, apartado 51).

Para que el principio de confianza legítima resulte aplicable, se requiere que la actuación administrativa sea clara, no ambigua y carente de excepciones, de manera que pueda otorgar certeza al administrado sobre la conducta administrativa. El particular no debe poder realizar interpretaciones vagas o voluntariamente favorables a sus intereses.

            Elementos que nos llevan a considerar que, en la situación planteada, los solicitantes de frecuencias no pueden invocar el principio de confianza legítima. Debe tomarse en cuenta que la Ley de Radio no otorgaba un derecho de explotación a quien recibió un permiso para que instalara la emisora. Por demás, desde 1993 con la sentencia de la Sala Constitucional N. 5386-1993 de 4:00 hrs.  de 26 de octubre de 1993,  ha sido claramente establecido que  un derecho solo puede surgir en estricto apego a lo dispuesto en la Ley, que ciertamente no contempla la inercia de la Administración ni la acción material del particular como acto creadores de un derecho de explotación de las frecuencias. Por lo que los solicitantes conocían la inexistencia de su derecho, así como que en cualquier momento la Administración podía recuperar las frecuencias explotadas ilegalmente.

            Si tomamos en cuenta  la resolución de la Sala Constitucional, N. 10171-2010 de 9:58 hrs. del 11 de junio de 2010, cabría decir que dicho Tribunal ha tomado en consideración elementos presentes en la jurisprudencia comunitaria a que hemos hecho referencia. En dicha resolución se hace una cita para señalar los requisitos que deben imperar para que resulte aplicable el principio de confianza legítima, siendo todos ellos relativos a una conducta positiva:

 “En cuanto a los requisitos del principio de confianza legítima, la doctrina española, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, ha establecido los siguientes:

1. Debe mediar un acto de la administración lo suficientemente concluyente para provocar en el afectado uno de los tres tipos siguientes de confianza: a) confianza del afectado en que la Administración Pública actúa correctamente; b) confianza del afectado en que es lícita la conducta que mantiene en su relación con la Administración Pública, al existir un eventual error de prohibición; c) confianza del afectado en que sus expectativas como interesado son razonables.

2. La Administración Pública debe provocar signos (actos o hechos) externos que, incluso, sin necesidad de ser jurídicamente vinculantes, orienten al administrado hacia una determinada conducta que de no ser por la apariencia de legalidad creada no hubiere efectuado.

3. Un acto de la Administración Pública –v. gr. un reglamento- que reconoce o constituye una situación jurídica individualizada en cuya estabilidad confía el administrado.

4. La causa idónea para provocar la confianza legítima del afectado no puede provocarse por la mera negligencia, tolerancia, ignorancia de la Administración Pública o lo irracional de lo pretendido por el administrado.

5. El administrado debe cumplir los deberes y obligaciones que le competen.(…)”. La negrilla es propia.

            De lo que se sigue que debe haber una actuación positiva de la Administración para que surja el quebranto al principio de confianza legítima, quebranto que cede cuando la conducta administrativa es de pura tolerancia. Por consiguiente, en supuestos como los que indica el Ministerio no cabe hacer referencia al principio de confianza legítima, como fundamento para que se reconozca el derecho de los solicitantes al otorgamiento de la frecuencia. Por demás, si existiere un acto tácito de otorgamiento del derecho que obligara a mantener la explotación de las frecuencias en virtud del citado principio, los administrados tendrían que ser considerados como concesionarios y como tales legitimados para solicitar la aplicación de los Transitorios II, IV y VII de la Ley General de Telecomunicaciones. 

 

B-.  DERECHO APLICABLE A LAS SOLICITUDES PENDIENTES

            El Ministerio pregunta si la tramitación de las solicitudes de uso y explotación del espectro radioeléctrico que quedaron pendientes de resolver y presentadas bajo la vigencia de la Ley de Radio, deben ser terminadas con base en esa Ley. Se agrega que todos los casos pendientes se encuentran referidos a la llamada “reserva del espectro radioeléctrico” y fueron calificados como “servicios privados”. No obstante lo cual, presentan particularidades referidas a incumplimientos del administrado, incumplimientos de la Administración, al vencimiento de los permisos temporales, el pago o no pago del canon y la modificación del uso de las frecuencias solicitadas, según las diversas preguntas. De allí que tiene interés en determinar cuál es el ordenamiento que debe aplicar para resolver cada una de esas solicitudes.

1-.  Un procedimiento regulado por la legislación anterior en tanto sea conforme con la Ley 8642

            El Transitorio I de la Ley General de Telecomunicaciones dispone:

“TRANSITORIO I.-

Los procedimientos en curso, a la entrada en vigencia de esta Ley, continuarán tramitándose de acuerdo con el ordenamiento vigente aplicable.

 

De la misma manera, se mantendrán en vigencia las disposiciones reglamentarias y administrativas, en tanto sean conformes con lo previsto en la presente Ley”.

Las disposiciones transitorias forman parte del Derecho Intertemporal en cuanto tienden a solucionar conflictos de leyes. Ante los problemas de transitoriedad que la ley nueva produce, el legislador establece un régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas pendientes. En ese sentido, la función de las llamadas disposiciones transitorias es la de regular en forma temporal determinadas situaciones, con el fin de ajustar o acomodar la normativa nueva o la de dar un tratamiento jurídico distinto y temporal, de carácter excepcional, a ciertas situaciones. Hechos que no se pretende comprender dentro de esas nuevas regulaciones generales. Interesa resaltar que en la base de la norma transitoria se encuentra esa necesidad de responder a problemas planteados por la entrada en vigencia de la nueva ley; esa es su esencia.

            Puede decirse que el Transitorio, en razón de su contenido, es una norma de conflicto, en tanto no se dirige a regular una situación sino a establecer cuál es la ley aplicable a  situaciones anteriores. Es decir, se trata de establecer cuál es la legislación aplicable. Para ese efecto establece dos disposiciones con contenido  distinto pero relacionado.

La primera, contenida en el párrafo primero, se refiere a las normas de procedimiento. En ese sentido, se establece que los procedimientos en curso se continuarán tramitando de “acuerdo con el ordenamiento vigente aplicable”. Se presenta la duda sobre si ese ordenamiento es el establecido por la nueva Ley o bien, si es el establecido por la Ley de Radio y sus reglamentos. Considera la Procuraduría que del conjunto de disposiciones de la Ley General de Telecomunicaciones y, en particular tomando en cuenta, el régimen transitorio que se establece, el ordenamiento vigente a que hace referencia el párrafo es aquél establecido con anterioridad a la Ley General de Telecomunicaciones. Por consiguiente, los procedimientos continuarán tramitándose con base en lo establecido por la Ley de Radio y sus reglamentos. No obstante, un aspecto que debe ser considerado en relación con ese procedimiento es el relativo a la competencia para actuar; puesto que el  Departamento de Control de Radio del Ministerio de Gobernación desaparece, su competencia pasa al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones.

            Hay un aspecto que SUTEL señala y que, en criterio de la Procuraduría General, debe retenerse. Es el hecho de que el Transitorio I se refiere a procedimientos pendientes de resolución. Procedimientos que, tendría que entenderse, en su mayoría están dirigidos al otorgamiento de un derecho de uso del espectro. Por consiguiente, no contempla los supuestos de titularidad de un derecho de uso, aspecto que podríamos decir acepta el Ministerio al aclarar que los casos pendientes de resolución corresponden a la llamada “reserva” del espectro radioeléctrico. Los supuestos de titularidad de derecho de uso son, por el contrario, contemplados en el Transitorio II, al indicar:

“TRANSITORIO II.-

Los operadores de redes y los proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público que, a la entrada en vigencia de esta Ley, se encuentren suministrando dichos servicios y estén conformes con el ordenamiento jurídico, estarán sujetos a la presente Ley.

 

A partir de la entrada en vigencia de esta Ley, los operadores y proveedores podrán competir efectivamente para suministrar directamente al cliente los servicios de telecomunicaciones de redes privadas, Internet y servicios inalámbricos móviles, así como todos los nuevos servicios que surjan en virtud de los adelantos tecnológicos”.

            Sobre este Transitorio II dijimos en la Opinión Jurídica OJ-081-09 del 26 de agosto del 2009:

 “Considera la Procuraduría necesario aclarar la situación de los anteriores concesionarios en relación con el título habilitante requerido para seguir operando su red y prestando nuevos servicios. En aplicación de una interpretación extensiva de la Ley de Radio y de lo dispuesto en el Reglamento de Estaciones Inalámbricas, N° 63 de 11 de diciembre de 1956 y sus reformas y sobre todo del Reglamento de Radiocomunicaciones, N° 31608 de 24 de junio de 2004, el Poder Ejecutivo otorgó concesiones del espectro electromagnético para explotar servicios de radiocomunicación distintos de la radiodifusión (radio y televisión). Lo que facultaba al “concesionario” para explotar la banda de frecuencia que se hubiere acordado en los servicios correspondientes. El contrato de concesión debía indicar los servicios de radiocomunicación que podían ser prestados. Es decir, se otorgaba un derecho de uso y explotación del espectro para la prestación de servicios determinados. Dada esa situación se hace necesario determinar cuál es el régimen jurídico de esos concesionarios ante la entrada en vigencia de la Ley. Aspecto que encuentra respuesta, quizás no con la claridad requerida, en los distintos Transitorios incluidos por el legislador.

Al respecto, tenemos que el primer párrafo del Transitorio II sujeta a la Ley los operadores de redes y los proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público al momento de entrada en vigencia de la Ley. El Transitorio se refiere a las personas a quienes se les otorgó una concesión con base en  disposiciones anteriores para prestar servicios y que, conforme a la nueva Ley, operan redes y/o servicios de telecomunicaciones disponibles al público. Es claro que el concepto de “redes” y “servicios de telecomunicaciones disponibles al público” debe ser determinado conforme lo dispone la Ley de Telecomunicaciones. Respecto de estas personas, no hay duda de que pueden continuar explotando su concesión con los servicios especificados, en tanto ello implique un uso eficiente del espectro. El punto en discusión es si pueden prestar otros servicios.

En la Opinión Jurídica 57-2009 se indicó que el concesionario podía prestar otros servicios si contaba con un nuevo título habilitante, que tendría que ser otorgado siguiendo las prescripciones de la Ley ahora vigente. De conformidad con la Ley, empero, se concesionan frecuencias  para la operación y explotación de redes de telecomunicaciones. No se ha previsto el otorgamiento de una concesión para un servicio. Por el contrario, a partir de la concesión, el concesionario queda habilitado para la prestación de todo tipo de servicios de telecomunicaciones disponibles al público. La persona que a la entrada en vigencia de la Ley era concesionaria no requiere de concesión de frecuencias porque ya se le han otorgado, salvo que las frecuencias otorgadas no permitan prestar el servicio que le interesa. Por su parte, la autorización es el título para operar redes que no requieren el uso del espectro o bien, para prestar servicios de telecomunicaciones disponibles al público por medio de redes que no se encuentren bajo la operación o explotación del autorizado. La autorización tampoco ha sido prevista para servicios determinados. Por lo que parecía que la situación tiene que ser normada a partir de otros medios”.

            Por ende, lleva razón SUTEL cuando afirma que el Transitorio I no tiene como objeto regular la situación de quienes recibieron el derecho de uso y explotación de la frecuencia con anterioridad a la vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones. Situación que se contempla en el Transitorio II antes transcrito. Reiteramos, si los solicitantes tuvieran un derecho,  resultaría innecesaria la aplicación del Transitorio I.

Ahora bien, el segundo párrafo de la disposición transitoria I tiene como objeto mantener la vigencia de  las disposiciones reglamentarias y administrativas que sean conformes con la Ley General de Telecomunicaciones. Es decir, solo esa conformidad con la Ley 8642 y sus reglamentos permite que mantengan su vigencia. Se sigue de lo anterior que si en razón de los efectos de estas disposiciones puede considerarse que estos reglamentos y disposiciones administrativas violentan la Ley 8642 o sus reglamentos, no podrían afirmarse esa vigencia ni pretender su aplicación, sino que habría que considerar, por el contrario, que han sido derogados tácitamente.

            Definida la aplicación de la Ley de Radio y sus reglamentos con la excepción indicada, a los procedimientos en curso, procede referirnos a los trámites de este procedimiento que determinan la consulta.

2-.  Ese procedimiento comprendía un permiso de uso para instalar equipos

La Ley de Radio contenía pocas disposiciones en materia de procedimiento. Antes bien, en desconocimiento del principio de reserva de ley contenido en la Constitución, remitía al reglamento para que lo regulara. En virtud de esta remisión, el Poder Ejecutivo dictó el Reglamento de Estaciones Inalámbricas, Decreto Ejecutivo N. 63 de 11 de diciembre de 1956.

            Dado que el Ministerio ha aclarado que todos los procedimientos pendientes conciernen solicitudes de frecuencias presentadas para servicios privados, tramitadas por concesión directa, interesa determinar qué disponía el Reglamento a ese efecto.

Pues bien, tenemos que el Reglamento estableció en su artículo 53 disposiciones especiales para la estación dirigida a prestar servicios privados. Servicios que el artículo 51 definía como  los servicios de comunicación “entre una persona o empresas y sus actividades comerciales, industriales, agrícolas o profesionales, propias, en diferentes zonas del país”. Sea, servicios que no autorizaban una prestación a terceros.

Respecto de estos servicios se estableció la posibilidad de un permiso de uso para instalación de equipos. En efecto, ese artículo 53 dispuso:	http://disp04/scij/busqueda/normativa/normas/nrm_articulo.asp?nValor1=1&nValor2=10763&nValor3=11533&nValor4=-1&nValor5=62462&nValor6=11/12/1956 - up

“2º.- Cuando la solicitud fuera resuelta favorablemente por el Ministerio de Gobernación, se extenderá un permiso de instalación hasta por 6 meses. De no realizarse la instalación en este plazo, el Ministerio dispondrá de las frecuencias sin lugar a indemnización.

3º.- El Departamento de Control Nacional de Radio, deberá ser notificado de la finalización de los trabajos de instalación, a fin de que realice la inspección del caso, con el objeto de comprobar que lo instalado se ajuste a lo propuesto y a los requisitos del Reglamento. No podrá concederse la licencia, cuando terminada la instalación se comprobase que el interesado no acató las indicaciones del Departamento o que no se ajustó a lo autorizado”.

            El segundo párrafo autoriza a la Administración a otorgar un permiso de uso con un fin específico, consistente en la instalación de los equipos necesarios para la prestación del servicio. Importa destacar que si la instalación no se realizaba en el plazo de seis meses, el Ministerio dispondría de las frecuencias sin que el interesado pudiera reclamar una indemnización. Por demás, el plazo establecido era máximo, hasta seis meses y no se previó su prórroga.

Del párrafo tercero de ese artículo queda claro que el permiso de instalación antecedía el otorgamiento de la licencia. Esta quedaba sujeta a la comprobación de los requisitos fijados por el Departamento de Control de Radio. Comprobación que tenía lugar una vez que el interesado notificara a Control de Radio que había instalado los equipos. Por lo que en los términos del artículo 53 de mérito, el permiso para instalar estaciones para prestar servicios privados no otorgaba un derecho de explotación de las frecuencias más allá del objeto definido en el segundo párrafo del artículo, sea la instalación de la estación.

El artículo 1 del Decreto 9694 de 21 febrero 1979 dispuso que se cancelaría la licencia para operar otorgada con anterioridad al 17 de abril de 1978 “si dentro de seis meses posteriores a la fecha de la vigencia no se comprobare a satisfacción del Departamento de Control Nacional de Radio, que los equipos están debidamente instalados en la forma especificada en la solicitud respectiva”.

De modo que si a esa fecha no se comprobó a satisfacción de Control de Radio que los equipos estaban debidamente instalados conforme la solicitud, se cancelaba el permiso de uso.

            En resumen, el permiso tiene un efecto específico que es permitir al interesado instalar el equipo, ponerlo a prueba y verificar su conformidad con el ordenamiento jurídico. Efecto que debía ser cumplido en el plazo establecido por la norma, sea seis meses, sin que ninguna disposición permitiera considerar que dicho plazo se prorrogaba automáticamente, de manera tal que si en los primeros seis meses no se habían podido realizar los actos establecidos en dichos artículos, el particular pudiera considerar que tácitamente se había reconducido el plazo y que podía continuar usando las frecuencias para el fin establecido. Y si dicho particular no tenía un derecho a considerar prorrogado su uso, mucho menos podría considerar que tenía un derecho a explotar el espectro y a explotarlo comercialmente.  Por consiguiente, debe considerarse que si transcurridos los seis meses no se había realizado la instalación de los equipos o bien, verificado su conformidad con los criterios técnicos y jurídicos, se extinguió el derecho de uso derivado del permiso.

El Reglamento de Estaciones Inalámbricas fue derogado por el Reglamento de Radiocomunicaciones, que reafirma la ausencia de derecho de explotación de los permisionarios.  En efecto, el Reglamento de Radiocomunicaciones, Decreto Ejecutivo N. 31608 de 24 de junio de 2004, confirmó la competencia del Departamento de Control Nacional de Radio  para tramitar las solicitudes de concesión de uso del espectro. Al igual que el Reglamento de Estaciones Inalámbricas, el de Radiocomunicaciones previó que el interesado debía solicitar un permiso de instalación y uso temporal. En efecto, se dispuso:

“Artículo 25.—Permiso temporal de instalación y pruebas. El Departamento de Control Nacional de Radio, para efectos de tener elementos de juicio e informar en relación con los incisos b y c del artículo 5 y el artículo 6 de la ley 1758, podrá autorizar la instalación y uso temporal, únicamente para efectos de prueba de una frecuencia o canal de radiocomunicación de uso privado, por un período de seis meses, con una única prórroga de hasta seis meses más”.

            El texto del artículo es suficientemente explícito, por lo que  no permitía duda alguna en  orden al alcance del permiso que se otorgaba. Correspondía a Control de Radio determinar si lo otorgaba o no y de hacerlo era únicamente para efectos de prueba de la frecuencia o canal de radiocomunicación de uso privado y tener los elementos para emitir un criterio sobre la procedencia de la solicitud ante el Ministerio de Gobernación. El artículo 25 remite a los artículos 5 y 6 de la Ley de Radio, que en lo que interesa disponían:

“ARTICULO 5º.-

Se organizará un Departamento de Control Nacional de Radio para el efectivo cumplimiento de esta ley. Sus atribuciones, además de las que le confiera el Reglamento, serán las siguientes:

(…).

b) Recibir, estudiar e informar sobre las solicitudes de licencia para el establecimiento de estaciones radiotrasmisoras, de acuerdo con la clasificación de servicios establecida en esta ley;

c) Apersonarse en las estaciones radiotrasmisoras cuyo funcionamiento sea autorizado para comprobar que se ajustan a los requisitos técnicos señalados en la licencia respectiva, antes de empezar su funcionamiento regular, e inspeccionar periódicamente las instalaciones para constatar que no se han variado las características de la licencia;

“ARTICULO 6º.-

Corresponde al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Gobernación y previa consulta al Departamento de Control Nacional de Radio, el otorgamiento y la cancelación de licencias para operar estaciones radiodifusoras, de radioaficionados, marítimas, aeronáuticas, meteorológicas, particulares al servicio del comercio, agricultura e industrias y de radiotelevisión. Los traspasos de licencias otorgadas los debe aprobar también el Poder Ejecutivo en la misma forma”.

   El Reglamento de Radiocomunicaciones reafirma el carácter temporal del permiso, que se otorga igualmente por el plazo de seis meses pero, a diferencia del Reglamento de Estaciones Inalámbricas, existía la posibilidad de una única prórroga. Lo que significa que para efectos de esa instalación y prueba el interesado gozaba de un plazo que bajo ningún término podía exceder de un año.

            Ese plazo no quedó sujeto a ninguna condición y, por el contrario, cabe considerar que expiraba por el simple transcurso del tiempo.

  Si bien no se previó que el interesado debía notificar a la Administración, lo cierto es que esa notificación se constituía en un elemento para verificar el cumplimiento de requisitos técnicos. En todo caso, resulta claro que esa notificación no tenía el efecto de ampliar el permiso temporal otorgado. Así como tampoco autorizaba una utilización de la frecuencia para otro fin distinto del autorizado, sea la instalación. Lo que significa que transcurrido el plazo establecido, en su caso la prórroga, caducaba la posibilidad de usar el espectro. Por consiguiente, los particulares estaban jurídicamente imposibilitados para continuar utilizando el espectro y con mayor razón para explotarlos en servicios a terceros. Cualquier utilización y explotación que haya tenido lugar o que hoy día tenga lugar debe ser considerada de hecho y como  tal ilegal.

El Reglamento de Radiocomunicaciones dispuso esa caducidad  expresamente respecto de permisos de uso del espectro otorgados con base en el Reglamento de Estaciones Inalámbricas. Al derogar este Reglamento, el de Radiocomunicaciones incluyó una disposición transitoria para regular solicitudes de concesión y las reservas de frecuencia en trámite:

“Transitorio I.—Las solicitudes de concesión y reserva de frecuencias que se encuentren en trámite mantendrán su derecho de reserva, pero deberán adecuarse a los procedimientos establecidos en el presente Reglamento. Corresponderá al solicitante de las frecuencias referidas activar los trámites correspondientes. Si transcurridos seis meses después de la publicación del presente Reglamento no se han concesionado las frecuencias en forma definitiva por incumplimiento del petente, caducará la reserva de frecuencia”.

   Importa destacar que los permisos de uso para instalar, la llamada reserva de frecuencia, otorgados bajo la vigencia del Reglamento de Estaciones Inalámbricas  y respecto de los cuales no se hubieren concesionado las frecuencias por incumplimiento del solicitante, quedaron formalmente caducos a partir del 28 de diciembre de 2004, conforme el Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones. De modo que si la imposibilidad de dictar resolución era imputable al petente, el permiso de uso caducó.           Puede decirse, entonces, que a los solicitantes a quienes con base en el Reglamento de Estaciones Inalámbricas se les otorgó un permiso de uso del espectro para instalar equipos y no notificaron a la Administración el cumplimiento del requisito, les caducó el permiso, por lo que no tenían posibilidad jurídica alguna de utilizar las frecuencias a partir del 28 de diciembre de 2004, así como resultaba imposible se les acordara una concesión. Lo que reafirma que a partir de esa fecha, cualquier uso de las frecuencias  debe reputarse ilegal y daba margen para que la Administración retomara las frecuencias y obligadamente  rechazara la concesión solicitada.

Debe destacarse, además, la obligación de adecuar los procedimientos pendientes de resolución a lo dispuesto en el Reglamento de Radiocomunicaciones. Lo que significa que los procedimientos pendientes no se tramitarían con base en lo dispuesto en el Reglamento de Estaciones Inalámbricas y que en los supuestos en que este Reglamento previó la concesión por concurso, así debía tramitarse, aún cuando se hubiera iniciado una concesión directa.  

            La regulación reglamentaria del permiso de uso no deja lugar a dudas sobre  su carácter precario y temporal. De lo que se sigue  que de ese acto no podía generarse un derecho de explotar las frecuencias. El cual solo podía derivar de la concesión.

3-. El derecho de uso para explotación derivaba de la concesión

            El uso privativo de un bien demanial puede ser otorgado mediante la concesión de uso o el permiso de uso. La diferencia entre concesión de uso y permiso de uso es clásica. La concesión otorga al concesionario el uso privativo de un bien de dominio público; es decir, el derecho de ocupar parte de ese dominio con sujeción a las reglas que rigen el demanio público, y por ende, al Derecho Administrativo. Un derecho de ocupación privativa en cuanto excluye la utilización por los demás y cuyo origen es la concesión otorgada en su favor. Por el contrario, el permiso es un acto jurídico unilateral de carácter precario, por lo que la Administración puede ponerle término en cualquier momento (Sala Constitucional,  resolución N° 2306-91 de 14:45 hrs. del 6 de noviembre de 1991). En razón de su precariedad, el permiso es revocable en todo momento sin derecho de resarcimiento a favor del permisionario. Situación diferente a la del concesionario, porque éste goza de un poder jurídico especial sobre el bien de dominio público. Ese contraste es puesto en evidencia en la resolución N° 2306-91 de 14:05 hrs. de 6 de noviembre de 1991 de la Sala Constitucional:

 “La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad de que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado debe prevalecer el uso natural de la cosa pública..- En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques, y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen.”

         El régimen del permiso de uso, salvo disposición específica, es el propio del artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública, que permite la revocación por razones de oportunidad o de conveniencia debidamente comprobada. Puede decirse, en ese sentido, que en el tanto en que el interés público resulte de alguna forma afectado por la existencia del permiso, la Administración está facultada para cancelarlo, conforme lo dispuesto en ese numeral, sin que esa actuación genere responsabilidad administrativa, ya que no hay un derecho del permisionario a reclamar el mantenimiento del permiso y, por ende, del uso que realiza.  

Estos criterios generales resultan aplicables al espectro como bien demanial. El derecho de uso y explotación surge en cabeza del interesado por la concesión. Más aún, este es el acto constitucionalmente exigido. El Reglamento de Radiocomunicaciones definía la concesión, artículo 1, como el acto jurídico mediante el cual “el Poder Ejecutivo otorga a una persona física o jurídica la facultad de explotar un servicio de radiocomunicación. La concesión se entenderá perfeccionada mediante la suscripción del contrato respectivo”. De modo que el Reglamento reafirma que solo quien es concesionario puede explotar legalmente un servicio de radiocomunicación. Pero esa explotación no era libre, sino que debía tener lugar de acuerdo con la Ley de Radio, el Reglamento y el propio contrato de concesión, según se deriva del artículo 27 del Reglamento:

“Artículo 27.—Derecho del titular de la concesión. El concesionario únicamente podrá ejercer el derecho de uso y explotación de la frecuencia, canales o servicios de radiocomunicación de conformidad con los términos y alcances de la Ley de Radio, este Reglamento y el contrato de concesión respectivo”.

   Por otra parte, el artículo 19 del Reglamento definía cuáles servicios requerían concesión:

“Artículo 19.—De las concesiones para uso del espectro radioeléctrico. Requieren concesión otorgada por el Poder Ejecutivo los siguientes servicios:

 

1.       Los servicios privados de radiocomunicación al servicio de la       agricultura, ganadería, industria o comercio.

 

2.  Los servicios de radiocomunicación al comercio entre particulares.

 

3. Los servicios de Radiodifusión sonora y de Televisión (de acceso libre en VHF y en UHF, y por suscripción por ondas radio eléctricas, vía cable o directa por satélite), en el tanto se utilice el espectro radioeléctrico”.

 

            En relación con estos servicios, se diferenciaba entre la concesión por concurso y la concesión directa.

 

4-.  Esa concesión podía ser otorgada por concurso o en forma directa

 

            En principio, corresponde al legislador definir el procedimiento para otorgar la concesión del uso del espectro. En ejercicio de su potestad, el legislador puede determinar que ese procedimiento sea un concurso público, lo cual es la regla en tratándose de contratación administrativa (artículo 182 de la Constitución) o bien, puede establecer supuestos de excepción, incluido el otorgamiento directo. En ausencia de disposición sobre ese procedimiento en la Ley de Radio, el Reglamento de Radiocomunicaciones normó el punto. Puesto que se ha presentado discusión sobre la naturaleza de esas disposiciones frente al Transitorio I, corresponde recordar que estas normas deben ser consideradas como de procedimiento, dado que son el cauce para que se concrete la actividad de la Administración Pública. Consecuentemente, las disposiciones que establecen que la concesión se otorga por concurso o bien, establecen una “concesión directa” son normas de procedimiento, que mantienen su vigencia de conformidad con lo establecido por el Transitorio I, primer párrafo,  en tanto sean conformes con la Ley General de Telecomunicaciones y sus reglamentos.

 

De acuerdo con la consulta, las solicitudes pendientes se refieren a servicios que fueron calificados de servicios privados. No obstante lo cual se indica que en muchos caso el particular explota las frecuencias en servicios de radiocomunicación a terceros, para los cuales requería una concesión por concurso.  

 

Dispuso el artículo 22 del Reglamento en lo que interesa:

   “ Artículo 22.—Del procedimiento para otorgar la concesión de derecho de uso del espectro por medio de concurso público.

 Las concesiones de frecuencias que se otorguen para el uso de los servicios de radiocomunicación al comercio entre particulares, de radiodifusión sonora y de televisión o audio de libre acceso, cuando utilicen el espectro radioeléctrico para transmitir sus señales, serán otorgadas de acuerdo a la disponibilidad de frecuencias y a los criterios técnicos establecidos en la Ley de Radio Nº 1758, este Reglamento y mediante concurso público de conformidad con lo establecido en la Ley de Contratación Administrativa, previo cumplimiento de los requisitos que se establecen en el artículo siguiente. El Ministerio de Gobernación y Policía realizará los estudios necesarios, determinará la necesidad de nuevos servicios, protegiendo los existentes y publicando en el Diario Oficial las frecuencias y tipo de servicio que pondrá a concursar, así como las características para que los interesados presenten su solicitud.

(…).

    

El Poder Ejecutivo, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 23 del presente reglamento, podrá otorgar concesiones de derecho de uso de frecuencias de los servicios de radiocomunicación a que se refiere el presente artículo, en forma directa y mediante resolución debidamente fundamentada, en aquellos casos de que se trate de servicios sin ánimo de lucro y que sean de interés público, de índole científico, cultural o educativo.

En cuanto al servicio de televisión o audio por suscripción, en el tanto únicamente utilicen el espectro radioeléctrico para recibir la señal del satélite, bastará para su concesión el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 82 del presente Reglamento”.(Así reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 32786 del 17 de noviembre de 2005).

            Los servicios de radiodifusión y de radiocomunicación al comercio entre particulares debían ser concesionados mediante concurso. La posibilidad de concesión directa de estos servicios estaba referida a servicios sin ánimo de lucro y que fueren de interés público, de índole científico, cultural o educativo.

Por el contrario, para los servicios privados se estableció la concesión directa. Concesión regida por el principio de “primero en el tiempo, primero en el derecho”, tal como se derivaba del numeral 23 del Reglamento:

“ Artículo 23.—Procedimiento para el otorgamiento de concesión de derecho de uso de frecuencias en forma directa. Los servicios privados de radiocomunicación al servicio de la agricultura, ganadería, industria o comercio, podrán ser adjudicados en forma directa según el orden de recibo de la solicitud de adjudicación de la(s) frecuencia(s) y de acuerdo con la disponibilidad del recurso, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

(…).

2. Indicación de la banda, frecuencia, canal de radiocomunicación solicitado.

(…).

13. Indicar en forma amplia la utilización que se dará al sistema, de tal manera que se justifique la necesidad del servicio y la explotación racional del Espectro Radioeléctrico”.

 

Importa recalcar que la posibilidad de concesionar en forma directa estaba condicionada a la disponibilidad de frecuencias, sea que estuvieran disponibles para el servicio que se pretendía explotar. Lo que implica una conformidad con el Plan de Asignación de frecuencias.

 

            La posibilidad de una concesión directa suscitó discusión en sede constitucional. Ante lo cual la Sala Constitucional resolvió:

 

“ARTÍCULO 23 DEL REGLAMENTO DE RADICOMUNICACIONES. Importa recalcar que la posibilidad de concesionar en forma directa estaba condicionada a la disponibilidad de las frecuencias. Disponibilidad referida no solo a que existan las frecuencias sino a que las frecuencias requeridas estén disponibles para el servicio que se pretendía explotar. Lo que implicaba conformidad con el Plan de Asignación de Frecuencias.

 

La posibilidad de una concesión directa suscitó discusión en sede constitucional. Ante lo cual la Sala Constitucional resolvió:

 

“Los accionantes, en esencia, estiman que el artículo 23 del Reglamento de Radiocomunicaciones resulta inconstitucional por cuanto prevé el otorgamiento de una concesión sin un procedimiento concursal, con lo cual se quebranta el artículo 121, inciso 14, de la Constitución Política. En primer término es menester indicar que la norma constitucional de cita no prevé procedimientos de contratación administrativa. Lo que dispone es que para que los particulares exploten ciertos bienes del demanio público constitucional (bienes propios de la Nación) es preciso contar con una concesión legislativa especial o una concesión administrativa otorgada por el ente u órgano administrativo competente con fundamento en una ley general. El Reglamento de Radiocomunicaciones prevé el concurso para los servicios de radiocomunicación dirigidos al público, así en el Título III “Procedimiento de adjudicación de frecuencias del espectro radioeléctrico”, Capítulo I “De las concesiones de derecho de uso”, el artículo 22 prevé un concurso público conforme a la Ley de Contratación Administrativa, tratándose de frecuencias otorgadas para el uso de radiocomunicación al comercio entre particulares, radiodifusión sonora y televisión o audio de libre acceso, cuando utilicen el espectro radioeléctrico para transmitir sus señales. Resulta harto claro que tratándose de servicios privados de radiocomunicación que suelen utilizar frecuencias cerradas para una zona claramente acotada, no se precise de un procedimiento concursal, puesto que, este tipo de radiocomunicaciones están concebidas para “satisfacer (…) necesidades propias de comunicación en dos o en una sola vía, y las actividades encaminadas a la administración y manejo en el desarrollo de las labores de la agricultura, ganadería, o industria en su proceso productivo (…) sin la intervención de terceras personas ajenas al proceso de gestión o administración (…)” (artículo 1° del Reglamento pluricitado). Por su parte, el artículo 15 de la Ley de Radio No. 1758 de 19 de junio de 1954, en su numeral 15 dispone con meridiana claridad que “La radiofonía al servicio de industrias, agricultura y comercio se hará únicamente entre estaciones dedicadas a esas actividades dentro del territorio nacional. No podrá efectuar servicios de otra índole, ni hacer comunicaciones internacionales, ni invadir las frecuencias que corresponda a otros servicios de radiocomunicaciones y solamente en casos de emergencia puede comunicarse con estaciones de radioaficionados”. Es evidente que en tales actividades de carácter privado no existe la falta de disponibilidad de frecuencias y, por consiguiente, la necesidad de procurar un aprovechamiento o utilización racional del espectro radioeléctrico, como sí la hay en tratándose de servicios dirigidos al público. Nótese, incluso, que el Reglamento habilita al Poder Ejecutivo, para otorgar el uso de frecuencias de los servicios de radiocomunicación dirigidos al público en forma directa cuando se trata de servicios sin ánimo de lucro y sean de interés público, científico, cultural o educativo. Los procedimientos de contratación de carácter concursal tienen pleno sentido y aplicación cuando existe una escasa disponibilidad de frecuencias y es preciso garantizar la libre concurrencia de los particulares deseosos de explotarlas, no así cuando se trata de servicios privados que operan en dos o en una sola vía para satisfacer necesidades muy concretas y un área de cobertura muy reducida. En esencia, existen supuestos en que el otorgamiento de una frecuencia, por el tipo de servicio que se brindará y su naturaleza, no impone la observancia de los principios de la libre concurrencia, universalidad e igualdad, inherentes a la licitación pública contenida en el artículo 182 constitucional, con lo que resulta admisible y viable su adjudicación directa. Bajo esta inteligencia, el numeral impugnado no es inconstitucional”. Sala Constitucional, resolución N. 2997-2006 de 14:48 hrs. del 8 de marzo de 2006.

            La transcripción de lo resuelto por la Sala, independientemente de la certeza de sus afirmaciones relativas, entre otras, a que los servicios privados no plantean problemas de disponibilidad de frecuencias y solo satisfacen necesidades concretas, importa para los efectos de este punto porque analiza correctamente la concesión directa o por concurso. Estos son elementos del procedimiento. Concesión por concurso es un procedimiento concursal y las reglas que la rigen solo pueden ser consideradas como reglas procedimentales. Naturaleza procedimental que mantienen frente a la Ley General de Telecomunicaciones. No solo en relación con el Transitorio I sino respecto del artículo 12 de la Ley General, que  tiene como título el “procedimiento concursal”, título que cubre el procedimiento de concurso público, tramitado conforme la Ley de Contratación Administrativa para otorgar la concesión para operar y explotar las redes públicas de telecomunicaciones, así como el concurso directo en caso de frecuencias requeridas para la operación de redes privadas y de las que no requieran asignación exclusiva para su óptima utilización.

            En orden a las solicitudes pendientes de resolución, conforme el Transitorio I, la concesión tendría que ser  otorgada, si fuere procedente, con base en las normas del Reglamento de Radiocomunicaciones. Por consiguiente, podrá ser otorgada directamente en los supuestos en que así lo establecía el Reglamento, en tanto ese otorgamiento no resultare contrario a lo dispuesto en la Ley General de Telecomunicaciones.   Sea que se trate verdaderamente de “servicios privados”.

            En ausencia de concesión no existe derecho de uso del espectro.

 

 

C-. EXPLOTACION COMERCIAL DE LAS FRECUENCIAS NO CONCESIONADAS

 

            Es interés del Ministerio se determine cuál debe ser su actuación ante distintas situaciones que se produjeron bajo la vigencia del anterior ordenamiento de las telecomunicaciones. Situaciones que se caracterizan por el hecho de que el peticionario ejerce una explotación de las frecuencias cuyo uso se le dio para efectos de probar los equipos instalados. Y que ahora tiene interés en que su situación se le consolide sin necesidad de someterse a las prescripciones de la Ley General de Telecomunicaciones. Ante lo cual el Ministerio considera que se debe reconocer un derecho, salvo  si el administrado no notificó  la instalación del equipo ni ha pagado el canon por el uso.

 

1-     Inexistencia de un derecho de uso y explotación del espectro

 

Como se deriva de la propia consulta, la explotación del espectro es realizada por  los solicitantes sin concesión que le otorgue un derecho y explotación de las frecuencias que pretenden. El Departamento de Control de Radio les otorgó un permiso de uso con una finalidad concreta, que no fue otra, que el de probar la instalación de los equipos. Transcurrido el plazo del permiso correspondiente, se extinguió el derecho a ese uso precario. Por consiguiente, a partir de ese vencimiento, el particular realiza una explotación del demanio público sin ningún título que lo ampare. Situación de mera tolerancia a la que la Administración debe poner fin, recuperando las frecuencias que están siendo ilegalmente explotadas.

En tratándose del espectro radioeléctrico, no puede quedar duda de que los particulares conocían la naturaleza demanial de este bien, y por ende, que su explotación requería un acto de la Administración. Por consiguiente, al usar el bien conocían plenamente que explotaban un bien de dominio público sujeto a un régimen especial, que requería –conforme la Ley de Radio- de un acto administrativo, concesión, para su explotación. Dicho conocimiento impide considerar que han explotado el bien fundándose en la buena fe, particularmente si la finalidad a que han destinado la frecuencia implica la explotación comercial a terceros. Dado lo dispuesto constitucionalmente y la discusión pública sobre el tema del aprovechamiento de las frecuencias, dificulta conocer cómo puede alegarse el surgimiento de un derecho en razón de una buena fe. En todo caso, debe serle claro al Ministerio que esta no es fundamento del otorgamiento de un  derecho como el que aquí se discute.

Va de suyo que, en  la medida en que un particular carece de un derecho al uso y explotación de la frecuencia, la Administración puede recuperarla en cualquier momento.  Una recuperación que no tiene que ser indemnizada, precisamente porque la explotación que se realiza resulta ilegal.

Lo anterior no excluye el cumplimiento del deber de la Administración de concluir los procedimientos y dictar resolución que sea conforme con la Ley 8642.

2-.  La resolución que ponga fin al procedimiento debe ser conforme con la LGT

 

            A lo largo de la consulta se hace referencia a que la Administración incumplió su deber de resolver los procedimientos administrativos y, en algunos casos, el deber de realizar las inspecciones previstas en el ordenamiento. Lo cual sería justificación, en criterio del Ministerio, para consolidar la situación de los solicitantes.

           

            Ya se ha indicado que la inercia de la Administración no constituye un título habilitante para la explotación del espectro. Por consiguiente, el hecho de que la Administración no haya realizado las inspecciones ni dictado el acto final del procedimiento, no la obliga a otorgar la concesión de uso. La obligación que existe es la de concluir los procedimientos, para lo cual aplicará las regulaciones de la Ley de Radio y el Reglamento de Radiocomunicaciones sobre procedimiento, incluidos sus artículos 22 y 23, en los términos indicados, sea que no se produzca una situación incompatible con la Ley General de Telecomunicaciones. Ergo, si se trata de servicios a terceros, necesariamente tendrá que hacerse concurso público. Si este era necesario pero lo que se tramitó fue una concesión directa, la Administración tendrá que denegar la solicitud. Una concesión otorgada directamente cuando lo que procede es el concurso implicaría una infracción al procedimiento  establecido en el Reglamento en tanto este ordena el concurso, pero también violentaría lo dispuesto en el Transitorio I, que manda aplicar ese procedimiento reglamentario pero al mismo tiempo indica que las disposiciones reglamentarias y administrativas se mantienen en tanto sean conformes con la Ley General de Telecomunicaciones.  Por lo que no puede ignorarse que para prestar  servicios disponibles al público procede  el concurso.

 

 Se sigue que el contenido del acto de resolución del procedimiento debe ser conforme, en todo caso, con la Ley General de Telecomunicaciones y sus reglamentos, en razón de lo dispuesto en el Transitorio I, segundo párrafo. Lo que implica, entre otros aspectos, que al otorgarse una concesión debe considerarse el destino de las frecuencias según el Plan Nacional de Asignación de Frecuencias vigente en este momento. No se puede, entonces, otorgar la frecuencia pretendida por el particular, cuando esta frecuencia está asignada a un destino diferente en la nueva regulación. En ese sentido, el nuevo acto de concesión debe ser conforme con la Ley de Telecomunicaciones aunque difiera o implique un rechazo de las pretensiones deducidas en el expediente administrativo.

 

En orden a ese distinto uso de las frecuencias, procede recordar que estas son parte del demanio público. Por consiguiente, el solicitante no tiene un derecho de uso y explotación de esas frecuencias. Pero tampoco un derecho de disposición de estas, de manera que pueda determinar en qué y para qué se utilizan. Aspecto que como parte de la ordenación del espectro corresponde al Poder Ejecutivo. El deber del Estado de recuperar el uso de las frecuencias es tanto más evidente en los casos en que el particular no solo se encuentra explotándolas ilegalmente, sino que, de acuerdo con el Ministerio,  las está explotando para un uso distinto del solicitado, así como de lo dispuesto en el Plan Nacional de Asignación de Frecuencias tanto el vigente al momento del otorgamiento del permiso de uso como del actualmente vigente. Reconocer como lícito ese acto de uso, equivale a reconocerle un derecho de disposición sobre el bien demanial.

 

Observamos, por demás, que en esos supuestos de ausencia de concesión no es posible hablar de una adecuación del título habilitante. Ante todo, porque no hay un título habilitante. Precisamente, al no tener concesión o licencia carece de un título habilitante que pueda ser adecuado. Para que la adecuación sea posible, el interesado debe encontrarse en los supuestos de los Transitorios IV y VII, sea que tenga a su favor un título habilitante que pueda ser readecuado conforme la Ley General de Telecomunicaciones. Nótese que el propio Ministerio parte de que para la adecuación se requiere una licencia o concesión ya que señala que la LGT “ da la solución para los casos de los concesionarios que hayan adquirido su derecho antes de la entrada en vigencia de la misma, ergo el día 30 de junio de 2008…”. Resulta imperativo aclarar, que la adecuación de títulos no comprende a los permisionarios. Se adecuan concesiones, no permisos.  Los solicitantes no tienen un título y de otorgárseles una concesión, su título será posterior a la vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones.

 

La Asesoría propone que en los casos en que los administrados hayan cambiado el uso originalmente otorgado a las frecuencias reservadas, el Poder Ejecutivo concluya el trámite de otorgamiento de frecuencias mediante concesión directa y de inmediato proceda con la adecuación de los títulos habilitantes para que brinden los servicios actuales. Preocupa a la Procuraduría dicho razonamiento, ya que podría estarse en presencia de un mecanismo para desconocer lo dispuesto en  la Ley General de Telecomunicaciones en orden al concurso público. En efecto, dicho  proceder  lo que pretende es  evitar, precisamente, ese concurso público. Ante lo cual nos remitimos a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

Por demás, resulta contradictorio que se afirme que no es posible una concesión en la llamada categoría E cuando ha variado el uso a que están destinadas las frecuencias, ya que según el nuevo Plan Nacional de Frecuencias, están dispuestas para otros fines, cuando al mismo tiempo para otra categoría (la C) en que el administrado ha dado un uso distinto a las frecuencias respecto de lo reservado y a lo autorizado tanto en el anterior Plan de Frecuencias como en el vigente se propugna porque se otorgue la concesión en forma directa y luego se adecúe el título habilitante. En ambos casos, al haber un uso contrario a lo establecido en el Plan vigente, la concesión que se otorgue contrariaría el Plan Nacional de Asignación de Frecuencias, que es parte del ordenamiento vigente hoy día. Incongruencia tanto mayor que todo el razonamiento del Ministerio está fundado en la presunta existencia de un acto tácito derivado de la inercia de la Administración en realizar la inspección, recuperar las frecuencias, no emitir resolución final y aceptar el pago del canon previsto en la Ley de Radio, supuestos que se dan en una y otra categoría.

 

2-     En cuanto a la recuperación de las frecuencias

 

Consulta el Ministerio si en caso de que el Estado recupere las frecuencias, debe indemnizar al particular, máxime en los casos en que este ha pagado regularmente el canon de uso.

 

Si el particular carece de un derecho de uso y explotación, no obstante lo cual viene explotando las frecuencias como si tuviera ese derecho, la Administración puede recuperar las frecuencias sin estar en la obligación de indemnizarlo.  Procede recordar, al efecto, que los distintos supuestos que han sido retenidos por el Ministerio configuran las infracciones calificadas en el artículo 67 de la Ley como “muy graves”. Esto es:

 

Se está ante una operación y explotación de redes o se proveen servicios de telecomunicaciones sin contar con concesión o autorización.

 

Se usan y explotan bandas de frecuencia sin la correspondiente concesión o sin permiso.

 

En algunos casos, se usan y/o explotan bandas de frecuencias en violación a lo establecido en el actual Plan Nacional de Frecuencias.

 

Supuestos bajo los cuales la SUTEL puede ordenar la remoción de cualquier equipo o instrumento que permita la operación de las redes o la prestación de servicios, artículo 69. Con lo cual se impediría la explotación de las frecuencias.

            Del examen de la Ley General de Telecomunicaciones no se determina que el legislador haya establecido que el uso indebido o ilegal del espectro deba ser indemnizado. Por el contrario, el legislador lo que estableció fue una sanción.

 

Ahora bien, como elemento para la procedencia de esa indemnización el Ministerio aduce que el particular ha cubierto el canon. Ese pago no justifica el aprovechamiento ilegal del espectro y, en todo caso, ese pago no generó un perjuicio para el administrado que ha venido explotando en su provecho el bien demanial. Se conoce, por demás, que el canon fijado en la Ley de Radio no guarda relación con el carácter escaso y estratégico de las frecuencias. Por consiguiente, ese pago no puede considerarse excesivo y generador de un enriquecimiento ilícito de la Administración, al punto que justifique el indemnizar por la recuperación de las frecuencias.

 

En orden a la indemnización que se pretende estima la Procuraduría que su otorgamiento podría conducir a otorgar a los solicitantes un trato más favorable que aquél que el legislador previó para los que sí son titulares de un derecho de uso y explotación de las frecuencias. El legislador estableció la potestad del Ejecutivo de reasignar o rescatar frecuencias pero, en principio, la reasignación no se indemniza. Conforme el artículo 21 de la Ley 8642 la reasignación solo da lugar a la indemnización cuando se impida al adjudicatario (sea a quien tiene un título habilitante) la operación de las redes o la prestación de los servicios en los términos de la concesión o bien, si esa reasignación es la única causa que obligue a sustituir o renovar equipos. Caso contrario no se indemniza. De modo que la devolución de frecuencias para su reasignación no es indemnizable salvo en los términos dispuestos por ese artículo 21 de la Ley General. Por consiguiente, si una persona no es concesionario y además hace una explotación del espectro en forma contraria al ordenamiento, no se ve cómo el rescate de las frecuencias va a generar un amplio derecho de indemnización, si este no ha sido previsto en forma general  para quienes son titulares de las frecuencias.

 

            Por otra parte, procede recordar que el espectro es un bien demanial, catalogado como escaso, cuyo régimen de explotación requiere el otorgamiento de una concesión, sea un acto expreso. Por lo que el pago del canon no puede ser justificativo para la explotación de mérito ni para originar el derecho de explotación.

           

4-. Necesidad de formular una nueva solicitud

            Se consulta si de no ser posible el otorgamiento de la concesión, los interesados deben plantear una nueva solicitud.           

La respuesta es evidente. Si no procede el otorgamiento de la concesión respecto de las frecuencias que están siendo explotadas, lo procedente es que se dicte resolución denegando la concesión.

            Lo anterior significa que si el administrado mantiene su interés en las frecuencias tendrá que solicitar una concesión en los términos en que hoy día dispone la Ley General de Telecomunicaciones. Precisamente porque carece de un derecho y porque los nuevos procedimientos solo pueden tramitarse con base en esa Ley, tendrá que sujetarse a las disposiciones correspondientes de la Ley y su Reglamento. Lo que significa que si el artículo 12 de la Ley 8642 resulta aplicable, el administrado solo podrá devenir concesionario si participa y es favorecido con la adjudicación del concurso público. Ese particular no tiene ningún derecho a alegar ni pretender que se le conceda directamente. Como el Transitorio I, primer párrafo, solo se aplica a las solicitudes pendientes, el ordenamiento jurídico anterior no se aplica a la nueva solicitud.

            La participación en el concurso público satisface el principio de igualdad jurídica. En efecto, violenta dicho principio que para obtener las frecuencias necesarias para explotar las redes públicas, que permiten prestación de  servicios disponibles al público, los interesados deban participar en un concurso público, requisito del que se le eximiría a los solicitantes que nos ocupa, que pueden adquirir esas mismas frecuencias por medio de una concesión directa, todo para continuar prestando servicios disponibles al público. La explotación ilegal del espectro por todo el plazo que haya transcurrido desde que expiró el permiso para instalar equipos no puede constituir un criterio razonable para esa diferencia de trato.

 

 

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-.        La explotación del espectro radioeléctrico por los particulares requiere concesión conforme lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política.

2-.       Dicha concesión es un acto de Derecho Público que debe ser expreso, en tanto en él deben señalarse las condiciones bajo las cuales el particular podrá explotar las frecuencias, así como cuáles son las frecuencias asignadas. Ni  la Constitución ni en su  momento la Ley de Radio han previsto el acto tácito como forma de adquisición del derecho de uso y explotación del espectro.

3-.        La inercia administrativa no es fuente generadora del derecho a la explotación de dicho bien demanial. Por consiguiente, el hecho de que la Administración no haya realizado inspecciones ni dictado resolución final en los procedimientos para otorgar  una concesión, no justifica considerar que se está en presencia de un consentimiento tácito a la explotación –indebida- del espectro, de manera que la Administración esté obligada hoy día a otorgar la concesión que se pretende.

4-.        La circunstancia de que una vez entrada en vigencia la Ley General de Telecomunicaciones los solicitantes de frecuencias hayan pedido la aplicación del Transitorio I es reveladora de su conocimiento sobre la inexistencia de un derecho a la explotación de las frecuencias, presuntamente derivado de un acto tácito de la Administración Pública. Si el interesado solicita la aplicación del Transitorio I y no la del Transitorio II es porque se conoce que no se tiene un derecho a la explotación del espectro. Por ende, que el supuesto acto tácito que ahora se alega no es fuente de derecho.

5-.        La actuación particular no puede considerarse generadora de un derecho a la explotación. Por consiguiente, del pago de un canon no puede derivarse la titularidad de un derecho de explotación de las frecuencias.

6-.        En tratándose de un bien demanial con una regulación constitucionalmente establecida, no procede el silencio positivo.

7-.        La falta de dictado de la resolución final en los procedimientos para otorgar las frecuencias permite al interesado tener por denegada su pretensión, aplicando el silencio negativo. No obstante, se mantiene la obligación de la Administración de resolver, terminando los procedimientos  y, en su caso, otorgando o denegando la concesión, según resulte procedente.

8-.        En el primer párrafo del Transitorio I de la Ley General de Telecomunicaciones el “ordenamiento vigente aplicable” es el anterior a la vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones. Lo anterior significa que los procedimientos pendientes de resolución deben ser tramitados conforme lo dispuesto en dicho ordenamiento, en tanto sea conforme con la Ley General de Telecomunicaciones y sus reglamentos.

 

9-.        En efecto, conforme lo dispuesto en el segundo párrafo de ese Transitorio I, la resolución definitiva que acuerde o deniegue la concesión debe ser conforme con la Ley General de Telecomunicaciones. Lo anterior por cuanto dicho párrafo mantuvo la vigencia de las normas reglamentarias y administrativas anteriores a condición de que sean conformes con la nueva Ley. Lo que significa que la anterior reglamentación no puede ser aplicada a los casos pendientes si con ello se desconoce el nuevo ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones.

 

10-.      De ese segundo párrafo se deriva que toda concesión que se acuerde, aún si es tramitada con base en el Reglamento de Radiocomunicaciones (aplicable tanto a las solicitudes planteadas bajo su vigencia como a las iniciadas con el Reglamento de Estaciones Inalámbricas), debe tomar en cuenta el destino de las frecuencias según el Plan Nacional de Asignación de Frecuencias vigente actualmente. La necesidad de conformarse con el nuevo ordenamiento obliga a rechazar cualquier solicitud de frecuencias que resulte contraria a ese ordenamiento, incluidas las disposiciones referidas al destino de las frecuencias.

 

11-.      Se sigue de lo expuesto que la resolución final de la Administración debe partir no solo de la comprobación del cumplimiento de los requisitos técnicos por parte del interesado sino también de la conformidad de la solicitud con el Reglamento de Radiocomunicaciones y  sobre todo con la Ley General de Telecomunicaciones y sus reglamentos.

 

12-.      No es parte del contenido del Transitorio I de mérito regular la situación de quienes obtuvieron el derecho de uso y explotación de la frecuencia con anterioridad a la vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones. Los titulares de un derecho de uso y explotación de frecuencias son tutelados en el Transitorio II de la Ley General de Telecomunicaciones. Y es a ellos a quienes se les puede adecuar el título habilitante.

13-.      Conforme el Reglamento de Estaciones Inalámbricas y el Reglamento de Radiocomunicaciones, el permiso de uso para instalación de equipos era de carácter precario, específico y temporal, sin posibilidad de prórroga más allá de lo dispuesto reglamentariamente. Dicho permiso no permitía una explotación comercial.

14-.      Por consiguiente, resultaba prohibido para el solicitante de una frecuencia destinada a la prestación de servicios privados el prestar servicios a terceros.

15-.      El uso que dicho permiso permitía caducó con el transcurso del plazo dispuesto reglamentariamente.  Por lo que ese permiso no puede fundar una explotación actual de las frecuencias.

16 -.     Se sigue de lo expuesto que a partir de esa expiración, el uso y explotación de las frecuencias debe reputarse ilegal y da margen para que la Administración retome las frecuencias.  Ninguna disposición legal autoriza a considerar que ese permiso de uso “revivió” y, por ende, que se deba considerar que el solicitante hace uso legítimo del espectro.

17-.      En  el hipotético caso de que un permiso de uso no haya vencido, el otorgamiento de la concesión solo es procedente concluyendo los trámites que sean conformes con el nuevo ordenamiento y sobre todo si el uso y explotación a que se destinan las frecuencias son conformes con el Plan Nacional de Asignación de Frecuencias y la legislación actualmente vigente. Si ese uso no corresponde a lo establecido en ese Plan, el otorgamiento de la concesión resulta improcedente.

18-.    Bajo lo dispuesto en el Reglamento de Radiocomunicaciones no era posible tramitar una concesión en forma directa si lo que se pretendía era prestar servicios de radiocomunicación a terceros.

 

19-.      En ese sentido, tanto antes como ahora, el principio es que las frecuencias  destinadas a la prestación de servicios disponibles al público solo pueden ser concesionadas mediante el trámite de concurso público. Por consiguiente, la Administración no puede otorgar una concesión “directa” cuando el servicio a que se destinan las frecuencias es un servicio disponible al público o en términos del Reglamento de Radiocomunicaciones, un servicio de radiocomunicación al comercio.

 

20-.      Otorgar en forma directa frecuencias para “servicios privados” conociendo que dichas frecuencias estaban destinadas a prestar “servicios de radiocomunicación al comercio” y que hoy permiten prestar un servicio disponible al público desconoce lo dispuesto en la Ley de Telecomunicaciones. Asimismo, puede ser considerado un mecanismo para obtener un fin no deseado por el ordenamiento, consistente precisamente en la no realización del concurso.

 

21-.     La recuperación de las frecuencias ilegalmente utilizadas y el someter al solicitante a los procedimientos de concurso público no violenta el principio de seguridad jurídica ni su corolario, el de intangibilidad de los actos propios declaratorios de derechos para el administrado. Precisamente porque no se les ha otorgado una concesión, los solicitantes no tienen a su haber un acto declaratorio de derechos.

 

22-.      Establecer como regla que el explotante sin concesión del espectro debe ser indemnizado en caso de retiro de las frecuencias, conduciría a darle un trato más favorable que el dispuesto por el ordenamiento para los concesionarios que deben devolver frecuencias para su reasignación.

           

 

Del señor Ministro, muy atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta

 

 

 

MIRCH/gap

 

 

C.I.:   Licda. Marylena Méndez Jiménez

  Presidenta del Consejo de SUTEL