29 de junio, 2011

C-147-2011

 

Señor

Henry Valerín Sandino

Auditor Interno

Servicio Fitosanitario del Estado

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AI SFE 007-2011 del 2 de febrero de 2011, mediante el cual solicita a este despacho que se pronuncie sobre las siguientes interrogantes:

 

“¿Existiría alguna violación al ordenamiento jurídico, en el caso de que un funcionario del Servicio Fitosanitario del Estado (SFE) que se encuentra disfrutando de un permiso sin goce de salario, sea contratado por personas físicas o jurídicas dedicadas a la actividad privada vinculada con el registro y comercialización de productos para la agricultura (distribución de plaguicidas, asesoría técnica, etc); actividad privada que tiene como requisito que los interesados se encuentren registrados en el SFE conforme lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y técnico vigente? (el SFE tiene la obligación de fiscalizar el cumplimiento de esa normativa).

 

¿Existiría conflicto de intereses, si una vez concluido un permiso sin goce de salario otorgado a un servidor del SFE, el funcionario es nombrado en el cargo de Jefe del Departamento de Insumos Agrícolas del SFE; tomando en cuenta que el funcionario se desempeñó durante la vigencia del mencionado permiso, como parte del personal (ocupando puestos gerenciales, administrativos, etc) de una compañía dedicada al registro y comercialización de productos para la agricultura (distribución de plaguicidas, asesoría técnica, etc); considerando que dicha empresa en calidad de persona jurídica se encuentra debidamente inscrita en la Unidad de Registros de Plaguicidas del Departamento de Insumos Agrícolas del SFE (manteniendo registros de agroquímicos para su comercialización privada), y es sujeta a las sanciones correspondientes en caso de incumplimiento de la normativa vigente?

 

¿Se presentará conflicto de intereses si el funcionario nombrado como Jefe del Departamento de Insumos Agrícolas posee algún grado de consanguinidad o afinidad (en primer, segundo o tercer grado) con algunas de las personas que ejercen cargos directivos, gerenciales o administrativos de una empresa dedicada al registro y comercialización de productos agroquímicos para la agricultura; considerando que ese funcionario durante el periodo que disfrutó de un permiso sin goce de salario, ocupó en esa misma compañía alguno de los cargos antes citados?

 

¿Se mantiene la obligación que debe cumplir el personal profesional SFE, con respecto a la prohibición dispuesta en el artículo N° 85 de la Ley 7664, aún cuando alguno de sus funcionarios se encuentren disfrutando de un permiso sin goce de salario?

 

Previamente a entrar a valorar el fondo del asunto, debe señalarse que la presente consulta se evacuará en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que faculta a los auditores internos a acudir en forma directa a solicitar el criterio técnico-jurídico de esta representación, aun sin acompañarse del criterio legal respectivo.

 

 

I.                   CUESTIONES PREVIAS

 

 

a)                  Sobre la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión de los funcionarios públicos

 

La Administración Pública se rige por una serie de principios que tienen por fin la tutela de los recursos públicos y la eficiente prestación del servicio. Así, principios como la legalidad, eficacia, economía, eficiencia e imparcialidad, permiten no sólo la prevalencia del interés público, sino que también repercuten sobre la justicia, la equidad y la moralidad pública.

 

En razón de lo anterior, y con el fin de evitar una contraposición con los fines y propósitos de la Administración, la ley puede imponer la prohibición del ejercicio liberal de la profesión a ciertos funcionarios públicos, con la  finalidad no sólo de lograr por parte del funcionario una dedicación íntegra a la atención de los asuntos propios de su cargo, sino también para evitar el conflicto de intereses que se originaría producto de la práctica simultánea de la profesión en el sector público y privado.

 

Al respecto, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia  en su sentencia N° 333-1999 de las 10:30 horas del 27 de octubre de 1999, indicó:

 “… Este tipo de prohibiciones tiene un indudable fundamento ético; pues, cuando se establecen lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello se considera inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad, en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una indeseable confusión, en los intereses de uno y otro campos, dejando los públicos subordinados o hasta al servicio de los privados. Se crea y se paga así una incompatibilidad propia y originada en la relación de empleo público, para determinados cargos de rango profesional o académico.”

 

Al tratarse de una limitación a un derecho fundamental, la prohibición deberá establecerse a través de ley formal. A raíz de ello surge el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, con el fin de resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina, es decir por el costo que implica no ejercer en forma privada la profesión por parte del funcionario público, dado que con la prohibición se pretende que todos los conocimientos los ponga al servicio de la institución para la cual labora.

 

El pago de la compensación económica igualmente requiere de base legal que autorice su pago. “Precisamente porque la prohibición excluye la concurrencia lícita de otro u otros empleos, se exige que tanto esta como la compensación económica sea por ley formal y no por reglamento u otro acto administrativo.” (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° 633-2010 de las 10:10 horas del 30 de abril de 2010).

 

Respecto al sentido que tiene la retribución, en Opinión Jurídica OJ-085-99 del 27 de julio de 1999, esta Procuraduría señaló que “…consiste en una compensación económica que se reconoce a los servidores incluidos expresamente en el ordenamiento jurídico emitido al efecto, de manera que puedan dedicar sus servicios exclusivamente a la administración patronal, a cambio de una remuneración económica establecida porcentualmente sobre el salario base de la respectiva escala de sueldos, en razón de la condición académica de cada servidor.”

 

En este punto resulta de importancia agregar, que la figura de la prohibición se distingue de la dedicación exclusiva, en tanto si bien ambas lo que buscan es que los servidores se avoquen por completo a la función pública y en razón de ello perciban una compensación económica por el perjuicio patrimonial que ello pueda implicar, la dedicación exclusiva deriva de un convenio entre la Administración y el interesado, permitiendo evaluar ambas partes la conveniencia de sujetar y aplicar dicho régimen, resultando en cierta medida una figura de aplicación no impuesta por ley.

Para mayor entendimiento, nuestra jurisprudencia administrativa, en el Dictamen C-047-2011 del 28 de febrero de 2011, estableció que:

 

“La dedicación exclusiva es un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer su profesión, a cambio de una retribución adicional cancelada por la otra parte (el Estado, o sus instituciones) consistente en un porcentaje sobre su salario base.  El Clasificador Presupuestario por Objeto del Gasto define la figura de la siguiente manera:

“ 0.03.02 Restricción al ejercicio liberal de la profesión (…) Dedicación exclusiva a profesionales y no profesionales: Compensación económica que se otorga a un servidor en virtud de que amparado en un reglamento, acepta mediante un contrato firmado con la institución respectiva, prestar su servicio únicamente al órgano público que lo contrató, quedando inhibido para ejercer en forma particular −remunerada o ad honorem− la profesión que sirve de requisito para desempeñar el puesto que ostenta, así como para llevar a cabo actividades relacionadas con ese puesto. Para compensarlo, se retribuye al funcionario con un porcentaje sobre su salario base, que está en relación directa con el título académico que posee. Incluye el pago de dedicación exclusiva a docentes y a profesionales de ciencias médicas.-

 

La diferencia entre una y otra figura, radica en que en la prohibición, el no ejercicio de la profesión liberal resulta obligatorio, por lo que al momento que el profesional  aspire a ocupar un puesto dentro de la función pública, no puede renunciar o solicitar la no aplicación del régimen de la prohibición, debiendo ajustarse a lo establecido en la normativa aplicable.

 

            En este sentido lo ha expuesto la jurisprudencia de la Sala Segunda, al indicar en la sentencia ya citada N°333-1999, que “Tal y como se ha indicado en anteriores pronunciamientos, el pago de (prohibición( (sic) a los servidores públicos, se estableció para retribuirles la imposibilidad legal de ejercer su profesión, fuera del puesto desempeñado. Por eso, el pago opera automáticamente, pues no está dentro de las facultades del servidor renunciar a esa prohibición y el patrono carece de discrecionalidad para poder dispensarla; entonces, cabe afirmar que, la sola aceptación del puesto, implica su pago. Se diferencia de la figura del pago por (dedicación exclusiva(, (sic) porque éste, no tiene una prohibición legal del ejercicio de la profesión, sino la voluntad del trabajador atendiendo a la necesidad, a valorar por el jerarca administrativo, de que el cargo sea efectivamente ocupado con esa dedicación”  (La negrita no forma parte del original).

 

Con base en lo expuesto, es claro que dentro del sector público puede existir un régimen de prohibición creado por ley, que establezca la incompatibilidad que tienen los servidores, para desempeñarse en actividades particulares que puedan comprometer su labor y los deberes éticos y morales de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia en la función pública.

 

            Aclarar esto resulta de vital importancia para evacuar la consulta planteada, toda vez que conviene analizar cuál es el régimen de empleo que existe en el Servicio Fitosanitario del Estado, para determinar si un funcionario puede o no ejercer la profesión liberal en el sector privado.

 

 

b)                 Sobre la licencia ocasional de excepción sin goce de salario

 

Previamente a entrar a valorar el fondo de lo consultado, también resulta importante determinar cuáles son las implicaciones del otorgamiento de un permiso sin goce de salario, para poder analizar si éste faculta o no excluir del régimen de prohibición existente en una institución pública, a un determinado funcionario.

 

De importancia para este caso, el Estatuto de Servicio Civil, Ley N° 1581 del 30 de mayo de 1953, en el artículo 37 inciso c) establece:

 

“Artículo 37.- Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos:

(…)

c) Podrán disfrutar de licencia ocasional de excepción con goce de salario o sin él según lo establecerá el Reglamento de esta ley.

(…)”

 

En ese sentido el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, Decreto Ejecutivo N° 21 del 14 de diciembre de 1954, en el artículo 33 inciso c), establece los requerimientos y las condiciones en que podrán otorgarse la licencia ocasional de excepción, comúnmente denominada permiso sin goce de salario.

 

Tradicionalmente se ha entendido que esa licencia sin goce de salario, es una suspensión temporal pactada de la relación laboral, por un determinado plazo de tiempo, conservándose la propiedad del puesto, pero con la consecuente suspensión temporal de la obligación de la prestación efectiva de labores y la percepción del salario durante el tiempo que se mantenga esta licencia, mas no implica por ningún motivo el cese de la relación laboral.

 

Así lo ha manifestado la jurisprudencia de la Sala Segunda en Sentencia N° 100-95 de las 10:40 horas del 29 de marzo de 2005, la cual señaló:

 

“Cuando un patrono le otorga a su empleado un permiso sin goce de salario, no se extingue la relación sino que se suspenden por voluntad de las partes las obligaciones derivadas de ella. Sobre el particular la doctrina ha indicado: "Cualquier trabajador puede pedir licencias por razones estrictamente personales (exámenes, estudios, asistencia a congresos, viajes, etc.) o por razones familiares (enfermedad o muerte de algún pariente próximo, matrimonio de un pariente cercano en otra ciudad, etc.). La variedad de razones posibles, así como la propia índole de ellas, explica que no haya una reglamentación estricta al respecto. Pero generalmente se cobijan bajo la denominación genérica de licencias extraordinarias o de licencias sin goce de sueldo. En algunos países se llaman excedencias. Cada empleador las concede en la medida en que le parezca razonable su motivo y su duración. Pero en ningún caso determinan el cese del contrato, sino su simple suspensión." (Plá Rodríguez Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 2° Edición, 1978, p.197).”  (La negrita no forma parte del original)

 

Dado que no se rompe la relación laboral cuando existe un permiso sin goce de salario, se ha reconocido que cuando éste es solicitado por un funcionario público para desempeñarse en otra institución del Estado, no existe incompatibilidad alguna, en virtud del principio de Estado como patrono único. Así lo señalamos en la Opinión Jurídica OJ-019-2009 del 20 de febrero de 2009 al indicar:

 

“Ya en otra oportunidad hemos admitido que el otorgamiento de un permiso sin goce de salario, suspende la obligación del funcionario de prestar los servicios y a su vez deja de recibir ordinariamente su salario; situación que propicia legalmente el desempeño de otro cargo público, que incluso es una de las causales previstas en la normativa estatutaria del Servicio Civil (aparte c.5 del citado artículo 33), que faculta este tipo de licencias por un plazo de cuatro años, prorrogable hasta por un período igual. Incluso aceptamos que aun cuando el permiso no fuera concedido invocando esta causal específica, el servidor público que se separa temporalmente de su puesto por varios meses o años, y sin retribución salarial, igualmente está facultado para desarrollar otras actividades laborales o profesionales, pues no está desempeñando simultáneamente ambos cargos, ni incurriendo en superposición horaria, ya que durante ese lapso el servidor está separado de la institución en la que ostenta su plaza…”  (La negrita no forma parte del original)

 

Si bien se ha aceptado la existencia de un permiso sin goce de salario para desempeñar otro cargo dentro de la Administración Pública, debemos analizar qué sucede si ese permiso es solicitado por un funcionario público para desempeñar su cargo en el sector privado.

 

A manera de principio, debemos señalar que el patrono puede autorizar o rechazar la solicitud de permiso, según lo permita el régimen de empleo público de la institución respectiva. Sin embargo, durante el otorgamiento de un permiso sin goce de salario no puede mantenerse de manera generalizada la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, pues ello implicaría una restricción del derecho al trabajo, salvo cuando dicho ejercicio suponga un conflicto de interés con sus funciones habituales en la institución pública para la cual labora, comprometiendo los deberes de imparcialidad, objetividad y probidad que debe cumplir (artículos 3, 17 y 19 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública).

 

Por ello, resulta de especial relevancia analizar el régimen de prohibición de cada institución y determinar si en un caso concreto existe o no un conflicto de interés entre las labores públicas y las que se pretendan realizar en el ámbito privado. Consecuentemente, analizaremos en el siguiente apartado el régimen existente en el Servicio Fitosanitario del Estado, para contestar las preguntas que plantea el Auditor de dicha institución.

 

II.                SOBRE EL FONDO

 

 

a)                  Régimen de prohibición existente en el Servicio Fitosanitario del Estado

 

La primera interrogante planteada por el Auditor consultante, es sobre la existencia de alguna violación al ordenamiento jurídico, en el caso de que un funcionario del Servicio Fitosanitario del Estado que se encuentre disfrutando de un permiso sin goce de salario, sea contratado por personas físicas o jurídicas dedicadas a la actividad privada vinculada con el registro y comercialización de productos para la agricultura, tomando en consideración que dicha actividad privada tiene como requisito que los interesados se encuentren registrados en dicha institución.

Sobre el particular y según quedó explicado anteriormente, debe existir una norma de rango legal que establezca la prohibición del ejercicio de la profesión liberal para los funcionarios públicos de determinada institución. Precisamente en atención a esa reserva legal, la Ley de Protección Fitosanitaria, N° 7664 del 8 de abril de 1997, establece en el artículo 85:

 

“ARTICULO 85.-Prohibición para profesionales del Servicio

 Queda prohibido para los profesionales del Servicio Fitosanitario del Estado desempeñar, en la empresa privada, actividades en materia fitosanitaria, excepto la docencia.”

 

De la lectura del artículo anterior, no queda duda alguna respecto de que hay una prohibición expresa para que los funcionarios profesionales del Servicio Fitosanitario del Estado, ejerzan actividades propias de su cargo y profesión en el sector privado, a excepción de la docencia, cuando éstas tengan relación con la materia fitosanitaria.

 

Asimismo, no se establece dentro de la ley citada, la posibilidad de que dicha prohibición cese en caso de que el funcionario goce de un permiso sin goce de salario, el cual según explicamos, no suspende la relación laboral con el Estado.

 

De igual forma, como adelantamos, el artículo 33 inciso c) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, indica los supuestos bajo los cuales puede otorgarse un permiso sin goce de salario, dentro de los cuales se incluye:

 

(…)

 iii) que el servidor se desligue de la institución en la que labora con la finalidad de participar en la ejecución de proyectos experimentales dentro de un programa de traspaso de actividades del sector público hacia el sector privado, que haya sido aprobado previamente por la autoridad superior de su institución.

 (…)”

 

De la lectura anterior, se evidencia que el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, establece como posibilidad que se otorgue un permiso sin goce de salario a un funcionario público que se traslade al sector privado como parte de un programa de traspaso de actividades, pero siempre y cuando haya sido aprobado por la autoridad superior de su institución. Este es un supuesto permitido, pero que a su vez debe ser interpretado sin menoscabo de la prohibición especial establecida para el Servicio Fitosanitario del Estado en una norma de rango superior, como es el artículo 85 de la Ley 7664.

 

Lo anterior adquiere importancia en tanto debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público desde la institución para la cual labora, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades que realice a nivel privado –aun cuando sea en el período de la licencia sin goce de salario– no pueden derivar un conflicto de intereses con la Administración. De ahí que cuando se establezca un régimen de prohibición como el existente en el Servicio Fitosanitario del Estado, no podría el profesional ejercer la actividad liberal en materia fitosanitaria, aun cuando cuente con un permiso de esa naturaleza. Lo único que permitiría tal permiso es realizar aquella actividad que no implique un conflicto de interés con la institución para la cual labora, lo cual excluye la materia fitosanitaria, según el diseño creado por el legislador.

 

La jurisprudencia de la Sala Segunda ha sido enfática en reconocer la potestad del empleador de denegar el permiso sin goce de salario a un funcionario que desee realizar actividad privada que genere un conflicto de interés con la Administración. Así se evidencia en la sentencia N° 2004-492 de las 10:10 horas del 16 de junio de 2004, en la cual indicó: 

 

“III.- (…) En el informe se señala como relevante, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley de Mercado de Valores, Ley Nº 7732, que reforma la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, existe un impedimento que alcanza a todo funcionario de la Superintendencia General de Entidades Financieras, puesto que la licencia sin goce de sueldo se puede reputar como una suspensión pactada, lo que implica la continuidad del trabajo, y afectaría la circunstancia de que un funcionario vaya a prestar servicios a un intermediario financiero o entidad sujeta a fiscalización por parte de la Superintendencia.

IV. De lo anterior se colige que la denegatoria del permiso sin goce de salario, obedeció a que resultaba incompatible el ejercicio del cargo procurado con los intereses públicos de la Administración demandada, ya que fue solicitado para prestar servicios en un ente fiscalizado por la propia Superintendencia General.  No es, por tanto, una actuación arbitraria de la Administración, fruto de la voluntad desnuda de quien lo adoptó, la que rechazó el permiso, sino la aplicación singular de una disposición normativa.  El otorgar o no esa autorización, es una potestad del jefe inmediato, en sus funciones de dirección y fiscalización, debiendo velar si la misma conviene o no a los intereses públicos encomendados y si el otorgar el permiso, generaría intereses contrapuestos e inconvenientes para la ejecución de las labores de fiscalización asignadas por ley, como sería el caso de que un funcionario al que se le otorgó el permiso sin goce de salario para laborar en una entidad sujeta a fiscalización, luego decide regresar y se le deba enviar a supervisar el trabajo que realizó.” (La negrita no forma parte del original)

 

De la anterior cita jurisprudencial deriva que el otorgamiento del permiso sin goce de salario a un funcionario, es potestativa como parte de las funciones de dirección y fiscalización de la institución para la cual labora, esto con el fin de resguardar el interés público que debe prevalecer en toda actuación administrativa.

 

En el mismo sentido, en la sentencia N° 155-2008 de las 9:50 horas del 27 de febrero de 2008, nuevamente la Sala Segunda, estableció que a través de un permiso sin goce de salario, no puede un funcionario público realizar actividad liberal en el sector privado cuando exista un conflicto de interés o régimen de prohibición, señalando:

 

“V.- (…) A partir del análisis de lo expuesto, no le queda duda a esta Sala que la actora faltó a las más elementales obligaciones éticas que derivan de los principios de buena fe y lealtad que deben siempre prevalecer en toda relación de empleo; actuación con la que no sólo pudo lesionar gravemente el prestigio e imagen del Estado sino también poner en tela de duda la objetividad y transparencia del proceso licitatorio llevado a cabo y en el que ella participó como apoderada de San Antonio Gas & Oil Inc. En este sentido debe advertirse que la licenciada XXX tramitó un permiso sin goce de salario para atender asuntos personales, (…) sin embargo esto no constituyó más que un engaño para su empleador, pues con vista en los autos y en las propias manifestaciones del deponente XXX (socio de la accionante), incluso con antelación a la vigencia de dicho permiso el 15 de octubre de 1999 -esto es cuando disfrutaba de las vacaciones, las cuales se extienden del 1 de setiembre al 14 de octubre de 1999-, ésta se encontraba avocada a la atención de los asuntos del “bufete especializado en Ambiente”, (…). Por otro lado, con el poder conferido a la accionante se le facultaba para representar a la sociedad referida “en la ejecución y presentación de cualquiera y todos los documentos necesarios para el documento de propuesta de ésta para la licitación de Hidrocarburos Ronda N° 2 por medio del Ministerio de Ambiente y Energía”, actuando además, “como su representante legal en todos los asuntos ante el Ministerio en relación con el proceso completo de esa licitación y hasta la ejecución del Contrato con el Ministerio” (…), situación que evidentemente empañó la transparencia con la que deben actuar todos los servidores públicos así como su compromiso para con el empleador y los administrados, siendo que esa persona intachable que no deje lugar a dudas en sus actos como funcionario se echó de menos con el comportamiento de la actora; observándose en ella un total desapego a los deberes inherentes a su cargo, mismos que por la propia investidura de servidora pública la acompañan aún  (sic) cuando la relación laboral se encuentra suspendida -en virtud de las vacaciones y el permiso concedido-. (…) toda vez que de los autos se advierte que ésta no sólo rindió su criterio como Asesora de la Dirección de Hidrocarburos, Geología y Minas -en los meses de marzo y agosto, (…)-, sino que dentro del plan de trabajo de dicha sección se establece su participación en las reuniones de Coordinadores de Proyectos, Promoción petrolera y Segunda Ronda de Licitación, Tramitología de Gestiones (análisis de procesos), Reducción de la Contaminación por Hidrocarburos y Mejoramiento del Marco Legal (…) amén de su participación en las sesiones del Consejo Técnico de Hidrocarburos, en las que se discutió entre otros, el modelo de contrato para la Segunda Ronda de Licitación, los avances en requerimientos para el inicio de la ronda y el Reglamento de Cesión de Contratos de Hidrocarburos (…). Además, por la contundencia de lo expuesto debe traerse a colación lo externado por el testigo XXX, quien refiriéndose a la actora expresó “ella me servía de respaldo legal por el conocimiento que tiene para conocer hasta donde y que había que tramitar o hacer para estar a derecho con ley”; manifestación que deja evidenciado que era la situación particular de la actora como funcionaria pública -en un determinado ramo del acontecer público- lo que movía a sus clientes a contratar y preferir sus servicios en forma privada. De esta forma, resulta revelador su proceder en clara contravención a la normativa que regía en ese momento las actuaciones de los servidores de ese Ministerio así como el incumplimiento de los valores que componen el contenido ético de la relación de trabajo (buena fe, fidelidad, lealtad, honestidad, entre otros), actitud que irremediablemente iba a tener incidencia en la percepción de los administrados.” (La negrita no forma parte del original)

 

Con base en las citas jurisprudenciales de la Sala Segunda, así como la normativa que regula la materia, es nuestro criterio que si el funcionario público está llamado a proteger y a defender el interés público y el de la institución a la cual sirve con total imparcialidad y transparencia, una situación como la consultada lo colocaría  frente a un claro conflicto de intereses, en tanto como funcionario público debe actuar siempre en defensa de los intereses de la Administración, además que en el caso específico del Servicio Fitosanitario del Estado, existe un régimen de prohibición legal en materia fitosanitaria que no se interrumpe durante la vigencia de un permiso sin goce de salario, subsistiendo dicho conflicto de interés. Sobre el particular, en la misma sentencia N° 155-2088, citada anteriormente, la Sala indicó:

 

“(…) el ámbito de las prohibiciones por la naturaleza espacial del servicio público trasciende la prestación efectiva del servicio, alcanzando aquellos períodos en los que la relación laboral se encuentra suspendida, toda vez que el servidor debe mantener una conducta intachable obligándose a resguardar la imagen y el prestigio de la institución para la que presta servicios. (…) Así las cosas, no lleva razón la afirmación de que “…al dejar de percibirse el pago por concepto de prohibición, cesa la limitación para el funcionario de abstenerse del ejercicio liberal de la profesión”, por cuanto la falta de pago no excluye la imposibilidad legal de ejercer la profesión fuera del puesto desempeñado (…) La actora, pese a la existencia del permiso sin goce de salario conferido, se mantuvo ligada a la institución empleadora; subsistiendo, entonces las incompatibilidades éticas que ese vínculo supone. Incompatibilidades que se sustentan en reglas de carácter ético que exigen transparencia, objetividad y calidad de servicio; aspectos que pueden verse enturbiados cuando -como sucedió en este asunto- manteniéndose el vínculo, la persona atiende intereses particulares que el órgano al que aparece vinculada debe resolver.” (La negrita no forma parte del original)

 

            De esta manera, en caso que el permiso sin goce de salario sea solicitado por el funcionario público con el fin de laborar para una empresa privada cuya actividad se relacione directamente con las funciones y actividades propias de la institución pública para la cual labora, persiste la aplicación de la prohibición aun cuando –tal y como lo señala la jurisprudencia- cese el pago de su compensación económica y se encuentre suspendida temporalmente la relación laboral. Lo anterior, por cuanto existe un conflicto de interés que no se supera con el otorgamiento del permiso, a diferencia de cuando se trata de otras actividades que no son incompatibles con las realizadas en el puesto público.

 

Consecuentemente, en cuanto a la primera y cuarta pregunta que plantea el consultante, debemos concluir que resulta contrario al ordenamiento jurídico que un funcionario profesional del Servicio Fitosanitario del Estado, sea contratado para realizar actividad privada vinculada a la materia fitosanitaria, aun cuando éste cuente con un permiso sin goce de salario, toda vez que en este supuesto existe un conflicto de interés y una prohibición legal que no se supera al suspenderse la relación laboral con el Estado.

 

 

b)                 Sobre las consecuencias de la violación al régimen de prohibición y la segunda interrogante que plantea el consultante

 

La segunda pregunta que plantea el señor Auditor se refiere a si existe un conflicto de intereses, si una vez concluido un permiso sin goce de salario otorgado a un servidor del Servicio Fitosanitario del Estado, el funcionario es nombrado en el cargo de Jefe del Departamento de Insumos Agrícolas, tomando en cuenta que durante la vigencia del mencionado permiso, se desempeñó como parte del personal de una compañía dedicada al registro y comercialización de productos para la agricultura. Además, tomando en consideración que dicha empresa en calidad de persona jurídica se encuentra debidamente inscrita en la Unidad de Registros de Plaguicidas del Departamento de Insumos Agrícolas (manteniendo registros de agroquímicos para su comercialización privada), y es sujeta a las sanciones correspondientes en caso de incumplimiento de la normativa vigente.

 

Para responder tal interrogante, debemos tener claro en primer lugar, cuáles son las consecuencias del incumplimiento del régimen de prohibición por parte de un funcionario público.

 

Al respecto, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece respectivamente en sus artículos 3 y 4 los alcances del deber de probidad, así como la consecuencia de su violación. Indican dichos artículos:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.

Artículo 4º—Violación al deber de probidad. Sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.”

 

De lo anterior, deriva que el quebranto al deber de probidad, implica la separación del cargo público sin responsabilidad patronal, para lo cual lógicamente debe respetarse el debido proceso.

 

En virtud de lo anterior, es criterio de este órgano asesor que si un funcionario del Servicio Fitosanitario del Estado incumplió el régimen de prohibición existente, debe seguirse el procedimiento correspondiente para determinar si amerita la sanción de despido que establece la norma. Dado ello, en principio, no debería regresar a la institución a ningún cargo, mucho menos ser promovido en un puesto de ésta.

 

Ahora bien, si por las razones que sean, la sanción no ha sido ejecutada contra el funcionario, este no puede olvidarse del deber de abstención para conocer cualquier asunto que tenga relación con la empresa para la cual laboró durante el periodo de su permiso sin goce de salario, por existir un evidente conflicto de intereses, además de la prohibición legal que le impide realizar actividad privada en materia fitosanitaria.  

 

c)                  Sobre la existencia de relaciones de parentesco entre funcionarios del Servicio Fitosanitario del Estado y personeros de una empresa privada dedicada a materia fitosanitaria

 

Finalmente, el consultante solicita que nos refiramos a si existe un conflicto de intereses si el funcionario nombrado como Jefe del Departamento de Insumos Agrícolas posee algún grado de consanguinidad o afinidad (en primer, segundo o tercer grado), con algunas de las personas que ejercen cargos directivos, gerenciales o administrativos de una empresa dedicada al registro y comercialización de productos agroquímicos para la agricultura, considerando que ese funcionario durante el periodo que disfrutó de un permiso sin goce de salario, ocupó en esa misma compañía alguno de los cargos antes citados.

 

            Sobre el particular, debemos estarnos a lo dispuesto en el inciso 14) del artículo 1º del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril de 2005, que establece en lo conducente:

 

“Artículo 1º— Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

 

14) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

 

(…)

 f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

(…)”

 

            De esta manera, y de conformidad con el Código Procesal Civil, tenemos que dentro de las causas de impedimento y recusación que resultan de interés para la presente consulta, se establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 49.- Causas.

Todo juzgador está impedido para conocer:

1) En asuntos en que tenga interés directo.

2) En asuntos que le interesen de la misma manera a su cónyuge, a sus ascendientes o descendientes, hermanos, cuñados, tíos y sobrinos carnales, suegros, yernos, padrastros, hijastros, padres o hijos adoptivos.

(…)

5) En asuntos en que tenga que fallar en grado acerca de una resolución dictada por alguno de los parientes mencionados en el inciso 2) anterior.

6) En tribunales colegiados, en asuntos en los cuales tenga interés directo alguno de los integrantes, o bien su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes consanguíneos.

7) En asuntos en los que alguno de los parientes indicados en el inciso 2) sea o haya sido abogado director o apoderado judicial de alguna de las partes, siempre que esa circunstancia conste en el expediente respectivo.

(…)”

 

“ARTÍCULO 53.- Causas.

 

Son causas para recusar a cualquier funcionario que administra justicia:

1) Todas las que constituyen impedimento conforme con el artículo 49.

2) Ser primo hermano por consanguinidad o afinidad, concuñado, tío o sobrino por afinidad de cualquiera que tenga un interés directo en el asunto, contrario al del recusante.

3) Ser o haber sido en los doce meses anteriores, socio, compañero de oficina o de trabajo o inquilino bajo el mismo techo del funcionario; o en el espacio de tres meses atrás, comensal o dependiente suyo.

(…)”

 

            De lo anterior, se desprende claramente que en caso de darse una relación de parentesco como la descrita en las normas indicadas, entre un funcionario público del Servicio Fitosanitario del Estado y alguien que administre o dirija una empresa privada dedicada a la materia fitosanitaria, existe un deber general de abstención del funcionario, relativo a todos aquellos temas que sean sometidos a su conocimiento y que tengan relación con la empresa donde trabaja su pariente. Esto, independientemente de si ocupó algún puesto en la empresa durante un permiso sin goce de salario.

  

 

III.             CONCLUSIONES

 

a)                  Dentro del sector público puede existir un régimen de prohibición creado por ley, que establezca la incompatibilidad que tienen ciertos funcionarios públicos para desempeñarse en actividades particulares que puedan comprometer su labor y los deberes éticos y morales de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia en la función pública;

 

b)                 A partir de lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley N° 7664 del 8 de abril de 1997, los funcionarios profesionales del Servicio Fitosanitario del Estado no pueden ejercer en forma privada actividades en materia fitosanitaria, excepto la docencia;

c)                  Dicha prohibición se mantiene en el caso de que el funcionario cuente con un  permiso sin goce de salario, pues existe un conflicto de interés que no es superado al suspenderse la relación laboral en lo que se refiere a la materia fitosanitaria;

 

d)                 A partir de lo dispuesto en los numerales 3 y 4 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el quebranto al deber de probidad, implica la separación del cargo público sin responsabilidad patronal;

 

e)                  Dado lo anterior, si un funcionario del Servicio Fitosanitario del Estado incumplió el régimen de prohibición existente, debe seguirse el procedimiento correspondiente para determinar si amerita la sanción de despido que establece la ley. Consecuentemente, en principio, no debería regresar a la institución a ningún cargo ni ser promovido en un puesto de ésta;

 

f)                  Si por las razones que sean, la sanción no ha sido aplicada o ejecutada contra el funcionario, a éste le asiste el deber de abstención para conocer cualquier asunto que tenga relación con la empresa para la cual laboró durante el periodo de su permiso sin goce de salario, por existir un evidente conflicto de intereses, además de la prohibición legal que le impide realizar actividad privada en materia fitosanitaria;

 

g)                 En caso de darse una relación de parentesco entre un funcionario público del Servicio Fitosanitario del Estado y quien administre o dirija una empresa privada dedicada a la materia fitosanitaria, existe un deber general de abstención del funcionario, relativo a todos aquellos temas que sean sometidos a su conocimiento y que tengan relación con la empresa de su pariente.

 

Atentamente,

 

 

 

Silvia Patiño Cruz                                                 Floribeth Calderón Marín

Procuradora Adjunta                                            Abogada de Procuraduría

 

 

SPC/FCM/gcga