7 de julio del 2011

C-152-2011

 

Licenciado

Juan Pablo Hernández Cortés

Alcalde

Municipalidad de Moravia

 

Estimado señor:

 

Con la  aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° DAMM 304-03-2011 de fecha 7 de marzo del año en curso, mediante el cual solicita nuestro criterio en torno a la posibilidad legal de que a la vicealcaldesa primera, en el ejercicio de sus funciones, se le deba pagar la retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley N° 8422.

 

Al respecto, nos señala que la vicealcaldesa primera de esa Municipalidad, señora Ivannia Blanco Durán, cédula  número 1-924-072, posee el grado académico de licenciada en ingeniería industrial, incorporada al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, con el carné N° II-14391.

 

Asimismo, solicita nuestro criterio sobre la posibilidad de reconocer y pagar las anualidades cumplidas por dicha funcionaria dentro del Sector Público, así como el plus salarial de la carrera profesional.

 

Finalmente, se requiere nuestro criterio acerca del régimen de vacaciones aplicable a dicha funcionaria, en el sentido de si corresponde aplicar los años servidos en otras entidades del Estado para calcular el monto de días de vacaciones a que tiene derecho.

 

 

I.-        No cabe rendir pronunciamiento sobre el caso concreto consultado

 

Por los términos en que fue planteada la consulta, debemos empezar señalando que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser revisados de previo a ejercer la función consultiva.

 

Uno de los requisitos de admisibilidad de las consultas que resulta indispensable está referido a que obligatoriamente éstas deben versar sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, lo cual constituye una exigencia que debe siempre ser verificada antes de entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Sobre este tema, hemos manifestado lo siguiente:

 

“…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.”

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” Dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005.

 

En esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:

 

“ 3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010 y C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010).

 

En esta oportunidad, tenemos que la consulta se plantea referida expresa y puntualmente al caso de la vicealcaldesa Ivannia Blanco Durán, de quien se suministran los detalles de sus condiciones profesionales, situación que nos impide verter un pronunciamiento directamente relacionado con esta funcionaria, en tanto mediante un criterio de carácter vinculante inevitablemente estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa en relación con este caso, por las razones expuestas líneas atrás.

 

En vista de lo señalado, por la forma en que se encuentra planteada la consulta deviene inadmisible, de ahí que no podemos rendir un dictamen vinculante en lo que se refiere a esta funcionaria, toda vez que un actuar distinto implicaría ir en contra de lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica y además, infringir el principio de legalidad, consagrado tanto en el artículo 11 de la Constitución Política como en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Sin perjuicio de lo anterior, no podemos dejar de señalar que los temas de su interés ya han sido abordados por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones, de tal suerte que nos permitimos retomar algunas referencias de varios dictámenes rendidos por este Órgano Asesor, a fin de que esa Municipalidad pueda contar con criterios orientadores respecto del caso consultado.

 

 

II.-       Sobre el régimen salarial de los vicealcaldes

 

En cuanto a la naturaleza del puesto de vicealcalde y su régimen salarial, en nuestro reciente dictamen N° C-128-2011 del 13 de junio del 2011, señalamos lo siguiente:

 

“En lo que interesa, el ordinal 14 del Código Municipal establece:

 

“Existirán dos vicealcaldes municipales: u (a) vicealcalde primero y un (a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

 

En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.”

 

Según hemos indicado con base en lo dispuesto por el citado ordinal 14, el vicealcalde primero es el funcionario llamado a sustituir al alcalde municipal en el evento de que éste último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se entiende que asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el tiempo que dure la sustitución. Por su parte, el vicealcalde segundo deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales efectos, de igual manera, tendrá las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que le corresponda sustituirlo. En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcade primero, sino que ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según quedó explicado ( dictámenes C-109-2008 de 8 de abril de 2008 y C-078-2010).

 

Y en ese contexto, cuando por algún motivo de impedimento, excusa o recusación (artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública en concordancia con lo estipulado en el numeral 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 49, 51 y 53 del Código Procesal Civil), el Alcalde está imposibilitado para atender o tramitar determinada gestión administrativa que le correspondería decidir, se ha admitido que es válido que conforme a lo dispuesto por aquel ordinal 14 del Código Municipal, se le sustituya por el vicealcalde primero; cuya competencia estaría obviamente limitada al conocimiento y resolución de aquel asunto (dictámenes C-079-06 de 28 de febrero de 2006 y C-033-2009 de 10 de febrero de 2009). Por lo que es lógico suponer que si algún motivo de impedimento, excusa o recusación recae también en ese mismo caso en el vicealcalde primero, sería entonces el o la vicealcalde segundo quien tendría que sustituir al Alcalde, con igual limitación del ámbito de competencia; es decir, ejerciendo funciones específicas, por un tiempo determinado y en un  caso individualizado; esto por cuanto el Tribunal Supremo de Elecciones ha interpretado que, por la naturaleza del cargo, jurídicamente no es posible que se le asignen funciones operativas ni administrativas permanentes al segundo vicealcalde, pues a éste la única función que se le atribuye en la ley (art. 14 del Código Municipal) es la de sustituir al alcalde cuando no pueda hacerlo el primer vicealcalde (resoluciones Nºs 1296-M-2011 de las 13:15 horas del 3 de marzo del 2011 y  2037-E8-2011 de las 12:45 horas del 12 de abril de 2011).

 

Ahora bien, el artículo 20 del Código Municipal regula, como cuestión esencial, lo relativo al salario que le corresponde percibir al alcalde municipal. Tal y como se menciona en la norma, el salario se fija siguiendo una tabla que determina el monto del salario de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal.

 

“Artículo 20. — El alcalde municipal es un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará, de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla:

 

Monto del presupuesto		Salario
HASTA	¢50.000.000,00	¢100.000,00
De ¢50.000.001,00	a ¢100.000.000,00	¢150.000,00
De ¢100.000.001,00	a ¢200.000.000,00	¢200.000,00
De ¢200.000.001,00	a ¢300.000.000,00	¢250.000,00
De ¢300.000.001,00	a ¢400.000.000,00	¢300.000,00
De ¢400.000.001,00	a ¢500.000.000,00	¢350.000,00
De ¢500.000.001,00	a ¢600.000.000,00	¢400.000,00
De ¢ 600.000.001,00	en adelante	¢450.000,00

 

Anualmente, el salario de los alcaldes municipales podrá aumentarse hasta en un diez por ciento (10%), cuando se presenten las mismas condiciones establecidas para el aumento de las dietas de los regidores y síndicos municipales, señaladas en el artículo 30 de este código.

 

No obstante lo anterior, los alcaldes municipales no devengarán menos del salario máximo pagado por la municipalidad más un diez por ciento (10%).

 Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado. En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.

 

 El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior. (Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 2° de la Ley N° 8611 del 12 de noviembre de 2007)”

 

Y según hemos interpretado, el vicealcalde primero, a la luz de la disposición legal referida, es un funcionario de tiempo completo, lo cual supone necesariamente que tiene derecho a devengar un salario –el cual se determina en la forma en que el numeral 20° dispone-.

 

Distinto es el caso del vicealcalde segundo, el cual no puede entenderse que se desempeñe como funcionario a tiempo completo, toda vez que no se ha establecido así en el ordenamiento jurídico. En virtud de ello, ante el evento de que realice una sustitución del alcalde municipal, por concurrir los presupuestos fácticos previstos en el artículo 14°, debe percibir una remuneración en los términos del numeral 20°, en forma proporcional al período efectivamente laborado (dictamen C-109-2008 op. cit.). Sobre el régimen retributivo de los vicealcaldes, primero y segundo, puede consultarse también el dictamen C-122-2011 de 6 de junio de 2011.” (énfasis agregado)

 

Asimismo, en nuestro dictamen N° C-122-2011 del pasado 6 de junio del 2011, señalamos lo siguiente:

 

“Como puede verse, a partir de la modificación del artículo 14 del Código en referencia, la figura de los alcaldes suplentes, no sólo se denominan vicealcaldes municipales sino que el primero se transforma en un funcionario administrativo y operativo, según las funciones que el alcalde titular le asigne. Aparte de que mantiene la función de suplir a éste durante el tiempo en que se encontrare ausente.  El vicealcalde segundo tiene la función de suplencia del alcalde municipal, en caso de que el primero no lo pueda suplir. En cambio, en el texto anterior de ese numeral, se establecía “la existencia de dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales o definitivas”; es decir, la única función que tenían bajo esos términos, era la de sustituir al alcalde municipal.                                                                                                                                                                                                                                          

      

Asimismo, y en virtud del carácter que tiene esa clase funcionarial en nuestro ordenamiento jurídico, son nombrados por medio de elecciones generales que se realizan el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elijen al Presidente y las Vicepresidencias de la República, según se indicó ya.

 

También es importante apuntar de la adición al artículo 20 en análisis, que el salario del primer vicealcalde como funcionario de tiempo completo en los términos expuestos, es el equivalente a un ochenta (80%) del salario base del alcalde municipal; aunado al pago del rubro salarial por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, en cuanto, -se agrega ahora- reúna los requisitos que se extraen de los artículos  14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Ley No. 8422 de 06 de octubre del 2004-, normativa esta última que más adelante se hará referencia.

 

Respecto de la figura del vicealcalde segundo, que es el punto medular en este aparte, se ha podido observar de la normativa arriba transcrita -en relación con el segundo párrafo del viejo texto del artículo 14- que este servidor mantiene la función original de suplir al alcalde municipal, con la diferencia de que ahora realiza la sustitución en el eventual caso de que el vicealcalde primero no pueda suplir al alcalde municipal.” (énfasis agregado)

 

 

III.-     Sobre el tema del pago de prohibición derivado de los artículos 14 y 15 de la Ley N° 8422, para el caso de los alcaldes municipales

 

Teniendo en cuenta lo señalado en el aparte anterior respecto del régimen salarial del vicealcalde, resulta de provecho traer a colación las consideraciones desarrolladas en nuestro dictamen N° C-342-2008 del 23 de setiembre del 2008, el cual explica lo siguiente respecto del pago de la prohibición con fundamento en los artículos 14 y 15 de la Ley N° 8422:

 

“En el caso particular del Alcalde Municipal, tenemos que señalar que el régimen de incompatibilidad aplicable es el régimen de prohibición, y no el régimen de dedicación exclusiva, como se señala en la consulta.

 

En efecto, a partir de la promulgación de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,  el artículo 20 del Código Municipal y que contenía la posibilidad de sujetar al Alcalde Municipal al régimen de dedicación exclusiva, fue modificado tácitamente por el artículo 14 de aquel cuerpo normativo.   Al respecto, este Órgano Técnico Consultivo ha señalado:

 

“III.  Predominio del régimen de prohibición contemplado en la Ley Nº 8422, sobre el régimen de dedicación exclusiva normado en el numeral 20 del Código Municipal.

 

Según se expuso en la Opinión Jurídica OJ.200-2003 del 21 de octubre de 2003, aunque en tesis de principio los servidores públicos pueden ejercer libremente su profesión al cabo de su respectiva jornada laboral, existen casos en los cuales nuestro legislador ha considerado necesario limitar dicha libertad, por estimar que resulta incompatible con el cargo que se desempeña, al propiciar la aparición de conflictos de interés derivados de la función pública y el simultáneo desempeño de actividades privadas; haciendo uso para ello del instituto de la “prohibición”, por virtud del cual el servidor público queda inhibido para ejercer de manera privada su profesión.

 

Con tal propósito, en la ley N° 8422  del 06 de octubre de 2004 se estableció en lo que interesa:

 

“Artículo 14.-

 

Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, (....), así como los alcaldes municipales y los (....). Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

 

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”  (el destacado no es del original). (…)

 

De ahí que cuando en la opinión jurídica OJ-136-2005 del 16 de setiembre del año en curso, se atendiera entre otras incógnitas sobre la ley N° 8422 del 06 de octubre de 2004, la relativa al pago de la compensación económica por prohibición en los casos en que el funcionario tiene un contrato de dedicación exclusiva vigente, se determinó con toda propiedad lo siguiente:

 

“Sobre el punto debemos indicar que si bien tanto la dedicación exclusiva como la prohibición que se analiza tienden a evitar el ejercicio profesional privado de ciertos servidores públicos, entre ambas figuras existen varias diferencias, siendo la fundamental de ellas - al menos para lo que aquí interesa - que la dedicación exclusiva surge de un convenio entre el patrono y el funcionario, mientras que la prohibición surge de la ley, por lo que su acatamiento resulta imperioso desde el momento mismo en que entra en vigencia la norma legal que la establece. 

 

Debido a que ambas figuras tienden hacia un objetivo similar, no es posible concebir la concurrencia de ambas en un mismo funcionario, por lo que tampoco es admisible el pago simultáneo de las compensaciones que cada una de ellas supone.  Así, por la naturaleza obligatoria que caracteriza una prohibición como la prevista en el artículo 14 de la ley n.° 8422, es entendible que el régimen convencional de dedicación exclusiva que existía antes de la entrada en vigencia de esa norma, deba dejarse sin efecto.

 

Sobre este tema, la Contraloría General de la República, en su oficio n.° 2375 del 1° de marzo último, sostuvo lo siguiente:

  “…si anteriormente un funcionario estaba ligado por un contrato de dedicación exclusiva, por lo que recibía en su salario un plus determinado - que usualmente es del 55% sobre la base-  a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 el respectivo contrato debió perder sus efectos, para dar paso al régimen de prohibición, el cual opera de pleno derecho a partir de la entrada en vigor de la nueva normativa. En ese sentido, nótese que el régimen impuesto por una norma con rango de ley resulta superior y con ello desaparece la posibilidad que anteriormente tenía el funcionario de negociar con la Administración un contrato de esta naturaleza, y de decidir libremente si se sometía o no a esa restricción a cambio de un incentivo salarial”.

 

De conformidad con lo expuesto, a raíz de la entrada en vigencia de la ley n.° 8422, deben dejarse sin efecto los contratos de dedicación exclusiva suscritos entre la Administración y los servidores a quienes el artículo 14 de esa ley les prohibió el ejercicio privado de profesiones liberales.  Lo anterior a efecto de cancelar a los interesados, desde la vigencia misma de la prohibición, el porcentaje previsto como compensación económica.”

 

Lo anterior es incluso consecuente no solo con lo establecido en el Decreto Ejecutivo N° 23669-H  ut. supra, sino especial y particularmente con lo normado en el transitorio III del reglamento a la indicada ley (Decreto Ejecutivo N° 32333-MP-J del 12 de abril de 2005, publicado en el Alcance N° 11 a La Gaceta N° 82 del 29 de abril del mismo año), bajo cuyos términos:

“Aquellas personas cuyo cargo se encuentre afectado por las disposiciones del artículo 14 de la Ley, y se encontraren recibiendo a la fecha de su entrada en vigencia un pago por concepto de dedicación exclusiva, deberán ajustarse a la prohibición legal, en cuyo caso serán acreedores al 65% sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo, porcentaje que resultará aplicable también a los servidores que perciban un porcentaje menor por concepto de prohibición, debiendo practicarse en tales casos el ajuste respectivo.” (el destacado es nuestro).

 

Así las cosas, en la medida que por mandato imperativo de ley se impone un régimen de prohibición del ejercicio de profesiones liberales a quienes ocupen determinados cargos públicos, que indudablemente prevalece sobre la concertación voluntaria de contratos de dedicación exclusiva, estimamos que a partir de la vigencia de la Ley Nº 8422, el régimen convencional de dedicación exclusiva que existía antes de la entrada en vigencia de esa normativa, debe dejarse sin efecto por imposición de ley, pues indudablemente estamos en ese caso frente a normas de acción automática, que  por su sola vigencia producen el efecto deseado. “ (Pronunciamiento número C-423-2005 del 07 de diciembre del 2005)

           

Bajo esta inteligencia, es claro que se configuran los presupuestos para tener por derogado tácitamente el régimen de dedicación exclusiva contenido en el artículo 20 del Código Municipal.”     Sobre la derogatoria tácita de normas, la jurisprudencia de este Órgano Consultivo ha señalado que (…)

 

Aplicando los conceptos anteriores al caso concreto, debemos señalar que en el caso particular del artículo 20 del Código Municipal, en relación con el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, nos encontramos ante dos normas que regulan el mismo supuesto fáctico:  el ejercicio de la profesión liberal, pero de una manera distinta:  en un primer momento, el artículo 20 estableció una “dedicación exclusiva” y posteriormente, el artículo 14 vino a establecer un régimen de prohibición que abarca cualquier profesión que el alcalde municipal pudiera.  Asimismo, se modificaron los montos que el funcionario puede devengar, al pasar de un monto de compensación de un 65%, frente al 55 % establecido por el artículo 20 del Código Municipal.

Sobre este punto, la Contraloría General de la República se había pronunciado al señalar:

 

“En cambio, en el caso de la prohibición, por su naturaleza viene impuesta por ley, y en consecuencia, no existe posibilidad para el funcionario de negociar sus términos ni tampoco de renunciar a tal régimen, justamente por ser de acatamiento obligatorio.

 

Así las cosas, si anteriormente un funcionario estaba ligado por un contrato de dedicación exclusiva, por lo que recibía en su salario un plus determinado a título de ese rubro,  a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 el respectivo contrato debió perder sus efectos, para dar paso al régimen de prohibición, el cual opera de pleno derecho a partir de la entrada en vigor de la nueva normativa. En ese sentido, nótese que el régimen impuesto por una norma con rango de ley resulta superior y con ello desaparece la posibilidad que anteriormente tenía el funcionario de negociar con la Administración un contrato de esta naturaleza, y de decidir libremente si se sometía o no a esa restricción a cambio de un incentivo salarial.

 

De lo anterior se sigue que también a partir de ese momento el funcionario  adquiere el derecho a percibir como parte de su remuneración un plus del 65% sobre su salario base, como consecuencia de la sujeción al nuevo régimen de prohibición.

 

En el caso del artículo 20 del Código Municipal, por los términos en que éste regula la materia, pareciera que el legislador quiso establecer un sistema más con la naturaleza y características del régimen de prohibición, que el de dedicación exclusiva, pues la norma directamente entra a definir el plus salarial que el funcionario recibirá, sin dejar margen para una libre decisión del servidor sobre su sometimiento o no al régimen.

 

En todo caso, sea que se considere el anterior régimen contemplado por el Código Municipal para el caso de los Alcaldes como de prohibición o como de dedicación exclusiva, la conclusión debe ser la misma, en el sentido de que a partir de la vigencia de la Ley Nº 8422 estos jerarcas quedaron sometidos a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión en los términos de los numerales 14 y 15 de dicha Ley, como norma posterior que viene a regular esta materia .”   (DAGJ-0532-2005 del 28 de febrero del 2005)

 

Establecido que el régimen aplicable a los alcaldes es el de prohibición, nos referiremos al objeto de consulta, es decir, si es necesario que los alcaldes estén inscritos en el colegio profesional respectivo para que rija la prohibición correspondiente. (…)

 

Como se desprende de la extensa cita, debemos concluir que la incorporación al colegio profesional respectivo es un requisito indispensable para la aplicación de la compensación económica establecida en los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en aquellos casos en que dicha colegiatura sea indispensable para poder ejercer la profesión.” (énfasis agregado)

           

 

IV.-     Sobre el pago de anualidades a los alcaldes

 

Por otra parte, en el tema del pago de anualidades para los alcaldes, cuyo régimen, según se indicó líneas atrás, igualmente resulta aplicable a los vicealcaldes, hemos sostenido un criterio en la siguiente línea de pensamiento:

 

“II.      SOBRE LA IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE ANUALIDADES A LOS ALCALDES MUNICIPALES

 

Analizado de nuevo el punto sobre el cual se solicita nuestro criterio, debemos indicar que la posición asumida por este Despacho en los pronunciamientos citados en el apartado anterior es la correcta, por lo que debe mantenerse.

 

En ese sentido, nótese que el artículo 20 del Código Municipal prevé para el Alcalde un régimen salarial propio.  Su salario base varía dependiendo del presupuesto de la municipalidad para la cual presta sus servicios. 

 

Los incrementos anuales también se rigen por esa disposición especial, pudiendo llegar a decretarse, según las circunstancias, hasta en un 10% anual.  Tiene previsto su propio régimen de dedicación exclusiva.   Autoriza -en caso de que le sea más favorable- optar por un salario total que sea un 10% mayor al más alto pagado por la municipalidad.  Permite que los Alcaldes pensionados que no renuncien a la pensión, reciban un 50% adicional sobre el monto de aquélla, a título de gastos de representación. 

 

Partiendo de lo anterior, es improcedente admitir que al salario de los Alcaldes se le sumen otros rubros, como el pago de anualidades, previstos para servidores que no tienen un régimen salarial especial.

 

Ya en nuestro dictamen C-174-99 citado, habíamos sostenido que el régimen salarial de los Alcaldes, con sus ventajas o desventajas, es independiente de los regímenes salariales dispuestos para el resto de los servidores públicos.  Por ello, no es posible combinarlos para aplicar al primero los rubros salariales no previstos expresamente en el artículo 20 del Código Municipal.

 

En la consulta, se solicita “… tener presente la necesidad de mantener la unidad estatal y evitar un trato discriminatorio, pues en aplicación del principio de igualdad contenido en el artículo 33 constitucional; todos los funcionarios públicos somos iguales ante la ley”.

 

Al respecto, debemos indicar que el principio de igualdad al que se hace referencia, no obliga al legislador ni al intérprete jurídico a tratar todas las situaciones de la misma manera; por el contrario, tal y como lo ha resuelto reiteradamente la Sala Constitucional “… la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas…” (sentencia n.° 5797-98).   En el mismo sentido, esa Sala ha indicado que el artículo 33 constitucional “… prohíbe hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentran en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales…” (sentencia n.° 8429-98).            

 

En el presente caso, es evidente que no es posible dar a los Alcaldes Municipales el mismo tratamiento que se otorga al resto de los servidores públicos en lo que concierne al reconocimiento de anualidades, pues su régimen salarial es distinto al de éstos últimos, sin que por ello pueda afirmarse que se incurre en una discriminación contraria a derecho.” (C-087-2006 del 2 de marzo del 2006)

 

(…)

 

 

II.        CONCLUSIÓN:

 

De conformidad con lo expuesto, tal y como se ha venido señalando en ocasiones anteriores por este Órgano Consultivo, los alcaldes municipales se encuentran sujetos al régimen salarial especial establecido en el artículo 20 del Código Municipal.

 

En consecuencia, los incrementos anuales también se rigen por esa disposición especial (pudiendo llegar a decretarse, según las circunstancias, hasta en un 10% anual) de forma tal que resulta improcedente sumar al salario de los Alcaldes otros rubros –como el pago de anualidades previsto en la Ley de Salarios de la Administración Pública– que son aplicables para los servidores que no tienen un régimen salarial especial.”

 

Ahora bien, de conformidad con lo expuesto, en respuesta a las interrogantes planteadas respecto al tema del pago de anualidades a los alcaldes, debemos indicar que -tal y como claramente hemos señalado en ocasiones anteriores- no resulta procedente el pago de anualidades a los alcaldes municipales por el periodo para el cual fueron elegidos en las municipalidades, ni por haber laborado años antes en otras instituciones públicas.

 

En razón de lo anterior, surge como consecuencia lógica que tampoco podría caber el pago de otros rubros como el salario escolar y aguinaldo calculados sobre las anualidades, dado que, como quedó establecido, ese plus previsto en la Ley de Salarios de la Administración Pública no es aplicable a los alcaldes, de tal suerte que no existe esa “base” de aumentos anuales sobre la cual pueda pretenderse calcular el pago de otro tipo de beneficios salariales. Con lo anterior se tienen por evacuadas las dos primeras interrogantes planteadas en su consulta.” (Dictamen N° C-092-2009 del 30 de marzo del 2009).

 

 

V.-       Sobre el tema de las vacaciones para los alcaldes municipales

 

En este tema, igualmente en el dictamen N° C-092-2009 señalamos lo siguiente:

 

“Ahora bien, respecto al caso particular de los alcaldes municipales, debemos indicar que no existe normativa legal ni reglamentaria que regule el derecho a las vacaciones de esos funcionarios.  En ese sentido, vemos que el artículo 586 del Código de Trabajo excluye a los funcionarios de elección popular de la aplicación de las normas contenidas en ese cuerpo legal al disponer que “quienes desempeñen puestos de elección popular, de dirección o de confianza (…) no se regirán por las disposiciones del presente Código sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales”; normas que hasta la fecha no han sido promulgadas.

 

No obstante lo anterior, en razón de que el instituto de las vacaciones –entendido como el derecho al descanso como tal- es un derecho fundamental, reconocido de forma expresa por nuestra Constitución Política en su artículo 59, esta Procuraduría ha indicado que los alcaldes, como cualquier otro trabajador o persona que desempeñe cualquier tipo de labores remuneradas por cuenta ajena (independientemente de su régimen de servicio o laboral), tienen derecho al disfrute de dos semanas de vacaciones por cada cincuenta semanas de servicio continuo.  Sobre este tema, en el dictamen N° C-038-2005 de 28 de enero de 2005, señalamos lo siguiente:

 

“Por consiguiente, y de conformidad con el párrafo tercero del artículo 586 del Código de Trabajo, al no existir ninguna disposición jurídica que venga a regular las vacaciones a esta clase especial de funcionarios, ni en el régimen jurídico municipal que les rige, no se les puede aplicar la normativa en punto a los derechos de los funcionarios comunes y corrientes. (…) precisamente por la índole del cargo dentro de la comunidad a la que sirve, según se dijo en líneas atrás.

 

No obstante ello, y en vista que a la fecha no se ha regulado ya sea por ley, decreto o acuerdo especial, la forma del disfrute de las vacaciones de esos altos cargos dentro de la Administración Pública, - tal y como lo ordena la citada disposición del Código Laboral-, cabe aclarar que, siendo ese  beneficio un derecho fundamental de toda persona que trabaja por cuenta ajena, a la luz de lo que disponen, fundamentalmente, los artículos 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 2 y 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y, reconocido en el artículo 59 de nuestra Constitución Política, es innegable el otorgamiento a esa clase funcionarial, del disfrute anual de aquéllas, que en ningún caso podrían comprender menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; derecho que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud, (artículo 21 de la Constitución) según lo ha enfatizado   la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia  en Resolución No. 5969-93 de las 15:21 horas de 16 de noviembre de 1993. Y es que el recién citado numeral 59, reconoce el derecho a las vacaciones tanto a los trabajadores de la empresa privada como a los servidores públicos, sin distinción alguna (véase al respecto la resolución Nº 0313-98 de las 15:48 horas del 20 de enero de 1998, de la Sala Constitucional. Y en igual sentido la resolución Nº 3835-96 de las 11:36 horas del 26 de julio de 1996, de ese mismo Tribunal), cuyo régimen jurídico constitucional se asienta en dos pilares fundamentales: las vacaciones anuales a que el trabajador tiene derecho son remuneradas, y además, como regla de principio, han de ser disfrutadas efectivamente, salvo las excepciones muy calificadas (véase al respecto, la resolución Nº 2001-05418 de las 15:14 horas del 20 de junio del 2001, de la Sala Constitucional, en la que se reconoce expresamente un derecho fundamental a las vacaciones pero no de un derecho fundamental a su compensación).

 

No está demás indicar que, siempre a nivel internacional, encontramos el Convenio 52 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), sobre vacaciones pagadas, adoptado en Ginebra, en la Sesión de la Conferencia Nº 20 del 24 de junio de 1936, cuya entrada en vigor fue el 22 de setiembre de 1939, y que nuestro país no ratificó –y ya no puede hacerlo, porque luego de la revisión por el Convenio 132, ya no está abierto a ratificación-. Dicho instrumento internacional está dirigido a todas las personas empleadas en empresas y establecimientos, sean éstos públicos o privados (art. 1º), y les reconoce el derecho a vacaciones anuales pagadas (art. 2º), es decir, toda persona que tome vacaciones deberá percibir durante las mismas "su remuneración habitual", calculada en la forma que prescriba la legislación nacional (art. 3º, inciso a). Por su parte, el Convenio 132 de la O.I.T., adoptado en Ginebra, en la sesión de la Conferencia Nº 54 del 24 de junio de 1970, y que entró en vigor a partir del 30 de junio de 1973, y que tampoco ha sido ratificado por nuestro país, hace igual reconocimiento de vacaciones anuales pagadas a todas las personas empleadas por cuenta ajena, con la excepción de la gente de mar que se rige por el Convenio 146 (art. 2º, punto 1), y en cuanto a su forma de pago, establece que quien tome vacaciones de conformidad con las disposiciones de ese Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, "por lo menos su remuneración normal o media"calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente (art. 7º, punto 1).

 

Si bien dichos instrumentos internacionales no han sido ratificados por Costa Rica, y por ende, no vienen a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, es incuestionable que sus disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo; sobre todo y a modo de ilustración, cuando en la doctrina de la Organización Internacional de Trabajo se señala, en lo que interesa: “ ...La jurisprudencia ha seguido así la doctrina internacional en lo que concierne a las normas sobre derechos humanos. Ya no requiere el dictado obligatorio de una legislación nacional de aplicación, conforme a un criterio altamente “dualista”, sino que acepta con amplitud la aplicación de la norma internacional a través de los órganos jurisdiccionales. Esta doctrina puede aplicarse también a la normativa de la O.I.T., como lo demuestra la experiencia internacional.  Existe, efectivamente, un número importante de normas en los convenios que tienen suficiente operatividad propia como para poder prescindir de una transposición legislativa.”

 

Así las cosas, aún cuando el Alcalde municipal sea catalogado como funcionario gobernante y de tiempo completo (art. 20 Código Municipal), es claro que tiene derecho a que se le apliquen aquellas disposiciones contenidas en el artículo 59 constitucional, referidas al derecho de disfrutar en forma efectiva al menos dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo.

 

Lo anterior expuesto, es a lo que nos referíamos cuando hemos venido argumentando en nuestra jurisprudencia administrativa, sobre la posibilidad de que este tipo de funcionarios, puedan disfrutar de una modalidad de descanso compatible con el particular ejercicio de sus funciones. De esta forma aclaramos y adicionamos oficiosamente los pronunciamientos C-011-2002 de 10 de enero de 2002 y OJ- 138-2002 de 8 de octubre de 2002.” (Lo resaltado no es del texto original)

 

 

VI.-     Conclusión

 

En virtud de que la consulta de mérito se encuentra referida al caso de la vicealcaldesa Ivannia Blanco Durán, resulta de obligada conclusión que la gestión planteada deviene inadmisible, por las razones –ya explicadas- que nos impiden pronunciarnos sobre casos concretos.

 

Sin  perjuicio de lo anterior, se transcriben diversos antecedentes extraídos de la jurisprudencia administrativa emanada de esta Procuraduría sobre los temas de régimen salarial de los vicealcaldes, el pago de prohibición, el pago de anualidades y el disfrute de vacaciones.

 

Si aún después de estudiados dichos antecedentes esa Municipalidad conserva alguna duda sobre los temas de su interés, puede presentarse otra consulta sobre el particular, subsanando el problema de admisibilidad indicado en esta oportunidad.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

           

ACG/msch