11 de julio de 2011

OJ-037-2011

Señora

Hannia M. Durán

Jefe de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su Oficio No. AMB-33-2011 de 8 de marzo de 2011, donde consulta nuestro criterio sobre el proyecto de “Ley de espacios marinos sometidos a la jurisdicción del Estado costarricense”, expediente legislativo No. 17.951.

Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

Asimismo, y como también se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

            Se pretende mediante la propuesta de ley en consulta desarrollar la normativa legal necesaria para la adecuación del ordenamiento jurídico costarricense a la regulación internacional vigente en materia de espacios marítimos sometidos a la jurisdicción de un Estado y que regula la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.

            Esta Convención, suscrita en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, fue aprobada por la Asamblea Legislativa mediante Ley No. 7291 de 23 de marzo de 1992.

            Al ser consultada sobre su conformidad con nuestra Carta Magna, la Sala Constitucional en resolución No. 10-92 de las 16 horas 30 minutos del 7 de enero de 1992, indicó que no contenía disposiciones incompatibles con la Constitución Política, y hasta alabó las bondades del Convenio en los siguientes términos:

“VII. En conclusión: La Constitución, como se dijo, fue reformada expresamente con el objeto de incorporar los conceptos de derecho internacional aceptados universalmente y recogidos en la Convención. El artículo 3° de esta define en 12 millas la anchura del mar territorial: el 33 crea una zona contigua de 24 millas a partir del mar territorial, -única novedad frente a nuestra Constitución, pero totalmente en nuestro favor- zona dentro de la cual los Estados pueden prevenir y sancionar infracciones a leyes aduaneras, fiscales, migratorias o sanitarias: y en el artículo 57 se establece la zona económica exclusiva de 200 millas de anchura, aplicable también, por el artículo 121, a las islas. Esta última norma y la No. 76 que define la plataforma continental -hasta 350 millas en caso de que se extienda en exceso de las 200 dichas- amplían la jurisdicción económica de Costa Rica a cerca de 500.000 kilómetros cuadrados -más de nueve veces el tamaño de su territorio continental-. De vital importancia son los artículos 61 a 68, que reconocen la Jurisdicción sobre los recursos vivos, en especial las especies altamente migratorias como el atún, por lo que podemos decir que Costa Rica es uno de los Estados más beneficiados con la nueva Convención.”

            Sin embargo, en una resolución posterior, la No. 7327-97 de 15 horas 12 minutos del 31 de octubre de 1997, esa misma Sala dejó entrever que el establecimiento del límite interior del mar territorial a partir del sistema de líneas de base rectas rozaría el texto del artículo 6° constitucional:

IV.- Determinación de la Jurisdicción de Costa Rica sobre sus mares.-Costa Rica asumió en 1975 una posición muy clara sobre el dominio del Estado sobre sus mares; en 1992, optó por ingresar dentro del marco de lo que se ha llamado "Nuevo Derecho del Mar", con la aprobación legislativa y posterior ratificación de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CNUDM). De la integración de las normas que regulan ese derecho, resulta que el Derecho constitucional costarricense distingue dos zonas de jurisdicción sobre sus mares: una sobre la que proyecta su plena soberanía que es el "mar territorial", y otra en que se limita a brindar la "protección, conservación y explotación de recursos naturales existentes"; la segunda se denominó en principio como "mar patrimonial" y luego fue asimilada por el concepto de "Zona Económica Exclusiva", producto del Nuevo Derecho del Mar. La Convención fue sometida a consulta preceptiva ante esta Sala Constitucional, que no encontró que existiera en ella violaciones de orden constitucional, incorporándose al ordenamiento jurídico con su aprobación legislativa, que a la luz del artículo 7 de la Constitución Política, tiene la superior jerarquía, de manera que constituye un parámetro de constitucionalidad de primer orden jerárquico para valorar la normativa interna de rango legal y reglamentario. Según la convención, el mar jurisdiccional del Estado se cuenta a partir una "línea de base" desde la que se mide la primera de estas zonas, sea el Mar Territorial. Dicho trazado será el punto de partida de todas las áreas de influencia jurisdiccional estatal sobre su mar adyacente y son "aguas interiores" las (sic) integran todo espacio marítimo, fluvial o lacustre que se encuentre detrás de la línea de base del mar territorial, que por estar dentro de los límites del territorio del Estado, la soberanía territorial se extiende irrestrictamente sobre toda su extensión. El mar territorial constituye la zona marítima sobre la que el Estado ribereño ejerce mayores potestades; precisamente su nomenclatura obedece a una asimilación de la soberanía territorial absoluta a esta zona acuática y de acuerdo a la normativa internacional vigente, "La soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio y de sus aguas interiores (...), a la franja de mar adyacente designada con el nombre de mar territorial" y por ello se requiere que cada Estado determine los límites interior y exterior de esta zona, tomando en cuenta que el máximo de anchura se computa a partir de la línea interior. La Convención señala expresamente que "Todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite que no exceda de 12 millas marinas medidas a partir de las líneas de base determinadas de conformidad con esta Convención" Para la fijación de la línea de base o límite interior del mar territorial, existen dos diferentes métodos previstos por la convención: la línea de base normal que se define por la línea de "bajamar ordinaria" a lo largo de la costa y que se traza a partir del promedio de las mareas más bajas del año; y por otro lado, las líneas de base rectas que se contempla como una opción para el Estado que lo requiera como método, porque existan grandes aberturas y escotaduras en las costas, o franjas de islas a lo largo de la costa; se toman "puntos apropiados" ubicados a lo largo de una costa que presenta profundos accidentes geográficos. Este trazado encierra entre la línea de base recta y la costa territorial una zona que antes del trazado era parte integrante del mar territorial y a partir del mismo se cataloga como "aguas interiores". La soberanía estatal, representada por el mar territorial, se extiende entonces hasta 12 millas marinas a partir de la línea de base, sea ésta la línea de baja mar (normal) o la línea de base recta. El mar territorial es, consecuentemente, única y exclusivamente aquella franja que se extiende a lo largo de la costa, con una anchura máxima de doce millas a partir de la línea de base. Dicho todo lo anterior, resulta claro que el artículo 6 de la Constitución Política, no deja abierta la posibilidad de establecer la delimitación a base de líneas de base rectas; en efecto, si la Convención permite cualesquiera de los dos métodos analizados, pero la Constitución Política ya ha optado por uno de ellos, no es posible utilizar método distinto a la medición a partir de la "línea de bajamar a lo largo de sus costas", sobre todo si ello conduce a lesionar su propia soberanía.” (Lo resaltado en negrita no es del original).

            Esta conclusión conllevaría a que una fijación del límite interior del mar territorial, ya sea por decreto o por ley, como se pretende con el proyecto, sería inconstitucional. Sin embargo, curiosamente, esa misma Sala parece abrir la posibilidad en la resolución de cita de poder hacerlo por vía de ley:

“V.- Análisis del caso concreto.- Como en el amparo se alega que las islas sobre las que se pretende derechos, se encuentran en el mar interior, resulta imprescindible señalar que Costa Rica ha definido por vía de Decreto Ejecutivo No. 18581-RE de 14 de octubre de 1988, líneas de base siguiendo ambos sistemas para el Océano Pacífico. Siguiendo el método de línea de base normal, se demarcaron dos sectores : de Punta San Francisco, llamada también Madero, a Punta Guiones y de Punta Llorona hasta Punta Salsipuedes, lo que está reseñado en la opinión de la Procuraduría General de la República, en oficio C-038-97 del 12 de marzo de 1997; y conforme al criterio de líneas de base rectas, desde un punto coincidente con el extremo sur de la línea que cierra la Boca de Bahía Salinas, determinada dicha línea por el Laudo Cleveland, se trazan sucesivas líneas pasando por los siguientes puntos : Punta Descartes, Punta Blanca, Punta Santa Elena, el islote más al oeste de las Islas Murciélago, Cabo Velas o Morro Hermoso y Punta San Francisco. Luego de Punta Guiones, se sigue el mismo método de trazado desde Isla Cabo Blanco en su extremo suroeste al mismo extremo de la Isla del Caño y de éste a Punta Llorona en la Península de Osa, para terminar con una línea recta entre Punta Salsipuedes hasta el extremo sur del límite internacional con Panamá en Punta Burica. La legitimidad constitucional de este trazado puede ser analizada desde tres diferentes puntos de vista que conducen a tres conclusiones distintas : a) el decreto ejecutivo, al mezclar los dos sistemas que son excluyentes entre sí, resulta contrario a la Constitución Política y a la misma Convención, y por ello sería absolutamente nulo; b) puede afirmarse que el artículo 6 constitucional, al sujetarse a los "Principios del Derecho Internacional", permite integrar el criterio de las líneas de base rectas como forma de establecer el límite interior del mar territorial, sin perjuicio de que se utilice, simultáneamente, también el otro sistema; c) por último, si tratándose de la integridad territorial, en la modalidad de las zonas marinas, existe o no reserva de ley. A criterio de la Sala, la opción que se conforma con el Derecho de la Constitución es la tercera, porque toda definición que tenga que ver con la integridad territorial, aun cuando sea en ejecución de normas internacionales, debe hacerse por vía de ley formal. Esto es, la Constitución Política tiene un concepto general que desarrolla en su artículo 6, que es medir la zona de exclusión de su soberanía a partir de la línea de baja mar a lo largo de sus costas; pero el país suscribió la convención, que permite que la definición se haga por medio de cualesquiera de los dos sistemas : el de líneas de base rectas o el de las líneas de base normal o baja mar ordinaria y Costa Rica ha adoptado ambos sistemas, pero por vía de decreto; consecuentemente, esos decretos son contrarios al artículo 6 y a la Convención, porque violan el principio de reserva de ley.”

            Y de seguido, la Sala Constitucional añade que, ante eventuales contradicciones en esta materia existentes entre el texto de la Constitución Política y el Convenio de cita, no obstante que en su momento advirtió que no tenía roces de ese tipo, lo mejor sería reformar aquella:

“VI.- Del artículo sexto de la Constitución. De lo establecido en el los considerandos anteriores, podría ser tesis válida que surgen algunas contradicciones entre el texto constitucional y los principios del Derecho Internacional que desarrolla la Convención de las Naciones Unidas; pero ello no es materia que se pueda resolver en esta jurisdicción, porque lo jurídicamente aconsejable sería la modificación del artículo sexto de la Constitución Política, para adecuarlo a esos principios. En síntesis, los regímenes aplicables para definir las aguas territoriales, derivan su fuerza de la propia Constitución Política; el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, no interfiere con los principios constitucionales; al contrario, contiene normativa que permite que se desarrolle el concepto de línea de baja mar a lo largo de sus costas; es por ello que no es posible por vía de decreto ejecutivo, alterar la integridad territorial, ni perjudicar los distintos regímenes especializados sobre el tema.”

            Así las cosas, y ante la poca claridad que nos deja la resolución No. 7327-97 de la Sala Constitucional, lo recomendable sería retomar de manera conjunta la sugerencia de ese Alto Tribunal de modificar el artículo 6° de la Constitución Política para adecuarlo a la normativa internacional que fija la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Nótese que si esa Sala advierte contradicciones entre el texto constitucional vigente y los principios del Convenio, una ley que se decante hacia éstos últimos, podría devenir inconstitucional, aunque la Sala haya dejado entrever que no sería así.

            Por otra parte, debe revisarse con cuidado la fijación de líneas de base rectas que se hace en el artículo 4° del proyecto, a fin de que correspondan a los parámetros de determinación que hace la Convención sobre el Derecho del Mar en este tema. Al respecto se indicó en el dictamen No. C-038-97 de 12 de marzo de 1997:

“Sobre tal tema, recomienda esta Procuraduría revisar los criterios utilizados para definir en el Decreto No. 18581-RE las líneas de base rectas, ya que la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar es enfática cuando señala que "el trazado de las líneas de base rectas no debe apartarse de una manera apreciable de la dirección general de la costa, y las zonas de mar situadas del lado de tierra de esas líneas han de estar suficientemente vinculadas al dominio terrestre para estar sometidas al régimen de las aguas interiores" (artículo 7º, párrafo 3º).

En nuestro caso, nos parece que hubo extralimitación en sectores como los que van desde Punta Guiones hasta el extremo suroeste de la Isla Cabo Blanco, desde este lugar hasta la Punta LLorona, pasando por el extremo suroeste de la Isla del Caño, o desde la Punta Salsipuedes hasta el extremo sur del límite internacional con Panamá en Punta Burica; ya que ni los bloques de mar situados entre estas líneas y la costa califican como profundas aberturas o escotaduras, ni se encuentran suficientemente vinculados al dominio terrestre como para considerárseles del régimen de aguas interiores; lejos de eso, sus características son de mar abierto, lo mismo que sus costas ("ABIERTO-ABIERTA: Se dice de la costa desabrigada, es decir, sin defensa contra el mar y el viento."("Diccionario Geográfico", Instituto Panamericano de Geografía e Historia, op.cit., p. 118). Además, según se aprecia en el mapa a escala 1:1.000.000 del Instituto Geográfico Nacional sobre las líneas de base, Decreto No. 18581-RE, las de base recta se alejan en algunos casos considerablemente de la línea de costa. Al respecto se ha dicho:

"El espíritu de la norma es evidentemente que las aguas interiores tienen que estar en proximidad razonablemente estrecha de la tierra representada por islas o promontorios. Suecia, en una declaración formulada en la Comisión de Derecho Internacional, expresó la opinión de que el criterio del vínculo suficiente y estrecho significa que "... las aguas en cuestión está de tal modo rodeadas de tierra de la misma manera que las islas situadas a lo largo de la costa, que parece natural asimilarlas a las que son del dominio terrestre." ("El Derecho del Mar. Líneas de base recta...", op.cit, p. 28).

            Tómese en cuenta, que también el Instituto Geográfico Nacional hizo observaciones al respecto ante esa misma Comisión legislativa (Oficio No. 11-0162 de 18 de marzo de 2011):

  “2) Como hemos expuesto, existe diferentes criterios acerca de cómo determinar el trazado de las líneas de base rectas, en ese sentido, como visión país, es importante que exista acuerdo entre especialistas en Derecho Internacional sobre Derecho del Mar, acerca de la metodología y criterios técnico-jurídicos consistentes y bien fundamentados que permitan identificar los accidentes geográficos de nuestro litoral Pacífico, que deben emplearse para definir el trazado de líneas de base rectas en dicho litoral.”

            Asimismo, podría aprovecharse la oportunidad, con la existencia del proyecto de ley en consulta, para establecer legalmente que las islas ubicadas a partir de la línea de bajamar, aunque se localicen en aguas interiores de acuerdo con el sistema de líneas de bases rectas, se entenderá localizadas dentro del mar territorial, para efectos de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre; criterio éste que ha sido determinado jurisprudencialmente, tanto por la Procuraduría General de la República como por la Sala Constitucional:

“d) Análisis del concepto de islas en mar territorial

Resulta de interés, finalmente, para este estudio detenerse un momento en la interpretación del artículo 9º, párrafo segundo, de la Ley No. 6043, en cuyo texto se señala que "para todos los efectos legales, la zona marítimo terrestre comprende las islas, islotes y peñascos marítimos, así como toda tierra o formación natural que sobresalga del nivel del océano dentro del mar territorial de la República".

En el artículo 6º, párrafo primero, de nuestra Constitución Política encontramos una primera definición de mar territorial:

"El Estado ejerce la soberanía completa y exclusiva en el espacio aéreo de su territorio, en sus aguas territoriales en una distancia de doce millas a partir de la línea de baja mar a lo largo de sus costas, en su plataforma continental y en su zócalo insular de acuerdo con los principios del Derecho Internacional."

Siguiendo este mismo criterio, el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, suscrito en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 y aprobado mediante Ley No. 7291 de 23 de marzo de 1992, prescribe en su artículo 5º que:

"Salvo disposición en contrario de esta Convención, la línea de base normal para medir la anchura del mar territorial es la línea de bajamar a lo largo de la costa, tal como aparece marcada mediante el signo apropiado en cartas a gran escala reconocidas oficialmente por el Estado ribereño."

Más adelante, en su artículo 7º, el Convenio establece el sistema de líneas de base rectas:

"1.- En los lugares en que la costa tenga profundas aberturas y escotaduras o en los que haya una franja de islas a lo largo de la costa situada en su proximidad inmediata, puede adoptarse, como método para trazar la línea de base desde la que ha de medirse el mar territorial, el de líneas de base rectas que unan los puntos apropiados."

Por último, el artículo 8º íbid, aparte primero, define como parte de las aguas interiores del Estado las aguas situadas en el interior de la línea de base del mar territorial.

Nuestro país, según Decreto No. 18581-RE de 14 de octubre de 1988, fijó sus líneas de base por el Océano Pacífico, para delimitar la anchura de las aguas territoriales, siguiendo ambos sistemas. De acuerdo con el método de línea de base normal se demarcaron dos sectores: de Punta San Francisco, también conocida como Madero, a Punta Guiones, y de Punta Llorona hasta Punta Salsipuedes.

Conforme al criterio de líneas de base rectas, desde un punto coincidente con el extremo sur de la línea que cierra la Boca de Bahía de Salinas, determinada dicha línea por el Laudo Cleveland, se trazan sucesivas líneas pasando por los siguientes puntos: Punta Descartes, Punta Blanca, Punta Santa Elena, el islote más al oeste de las Islas Murciélago, Cabo Velas o Morro Hermoso y Punta San Francisco.

Luego, de Punta Guiones, se sigue el mismo método de trazado desde Isla Cabo Blanco en su extremo suroeste al mismo extremo de la Isla del Caño y de éste a Punta Llorona en la Península de Osa; para terminar con una línea recta entre Punta Salsipuedes hasta el extremo sur del límite internacional con Panamá en Punta Burica.

El artículo 3º del citado Decreto ratifica que las aguas situadas en el interior de las líneas de base rectas indicadas forman parte de las aguas interiores de la República.

La precedente normativa podría llevarnos a la confusión de pensar que estando la mayor parte de nuestras islas, por el lado del Océano Pacífico, hacia el interior de las líneas de base rectas trazadas, es decir, dentro de aguas interiores, no les son aplicables el concepto de zona marítimo terrestre por encontrarse éste limitado, según el artículo 9º de la Ley No. 6043, a las islas ubicadas "dentro del mar territorial de la República".

Esta interpretación es definitivamente errónea, ya que al momento en que entra en vigencia la Ley No. 6043 estaba lejos de promulgarse el Decreto No. 18581-RE, y la normativa existente a ese momento tomaría como línea de base para fijar el límite interior del mar territorial la línea de bajamar a lo largo de la costa (artículo 6º, párrafo primero, de nuestra Constitución Política y artículos 3, 4 y 5 del Convenio sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, firmado en Ginebra el 29 de abril de 1958, aprobado por Ley No. 5031 de 27 de julio de 1972).

A mayor abundamiento sobre este punto, conviene remitirse de nuevo a las actas del expediente legislativo No. 7371, donde queda patente la preocupación de los señores Diputados por proteger jurídicamente a las islas, y en ese respecto, son de continua cita las islas del Golfo de Nicoya (véanse folios 305, 342, 369, 1130, 1410, etc.), por lo que no podría desvirtuarse esa intención legislativa de resguardarlas simplemente porque un Decreto (el No. 18581- RE), al trazar las líneas rectas de base, las situó en aguas interiores, fuera del mar territorial.

De acuerdo, pues, a este razonamiento se debe concluir, para ser fiel al espíritu del legislador y conforme a los principios de interpretación estatuidos en el Código Civil (artículo 10), que las islas marítimas y otras formaciones a que se refiere el artículo 9º, párrafo segundo, de la Ley No. 6043 son las que al momento de promulgarse esta Ley se encontraban ubicadas dentro del mar territorial, conforme a la legislación vigente a ese entonces.” (Dictamen No. C-108-96 de 1° de julio de 1996).

“Así las cosas, la Sala entiende que las islas del Golfo de Nicoya y cualesquiera otras que se encuentren en las aguas territoriales costarricenses, sí están reguladas por la Ley No. 6043 del 2 de marzo de 1977, "Ley Sobre la Zona Marítima Terrestre" y la determinación de las líneas de base rectas por el Decreto Ejecutivo No. 18581-RE, de once años después, es decir, del 14 de octubre de 1988, no puede modificar esos regímenes especiales. Es por ello que se concluye en que las islas, islotes y peñascos marítimos, así como toda tierra o formación natural que sobresalga del nivel del océano dentro del mar territorial de la República, como definidas en el artículo 9 de la Ley 6043, precisan de aprobación legislativa para ser otorgadas en concesión y en razón de ello, lo procedente es declarar sin lugar el recurso, como en efecto se dispone.” (Sala Constitucional, Voto No. 7327-97 de 15 horas 12 minutos del 31 de octubre de 1997).

            Finalmente, este órgano asesor recomienda a los señores Diputados revisar otros cuerpos normativos a fin de integrar la normativa jurídica ya existente con la propuesta, tales como la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, la Ley de Pesca y Acuicultura (por ejemplo, el concepto de mar territorial no contempla las líneas de base rectas), el Reglamento a la Ley de Biodiversidad que faculta a establecer reservas marinas y áreas marinas de manejo, por mencionar algunos; lo mismo que definir los órganos y entidades competentes para el cumplimiento de los deberes legales que se establecen en los artículos 13 a 15 del proyecto.

            De usted, atentamente,

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

VBC/fmc