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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 041 del 19/07/2011
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 041
 
  Opinión Jurídica : 041 - J   del 19/07/2011   

19 de julio de 2011


OJ-041-2011


 


Señora


Rosa María Vega Campos


Jefa de Área


Comisión Permanente de Gobierno y Administración


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


 


            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio No. CG-247-11 de 15 de junio de 2011, donde consulta nuestro criterio sobre el proyecto de “Ley de concesión de la zona fronteriza con la República de Panamá”,  expediente legislativo No. 17.956.


 


Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.


 


Asimismo, y como también se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).


 


            Se pretende mediante la propuesta legal en consulta establecer “un sistema de concesiones de manera tal que las personas que cumplan con los requisitos y condiciones de esta Ley, puedan suscribir un contrato de conexión inscribible en el Registro Nacional, por un tiempo determinado que puede ser prorrogado y cancelando un monto que la municipalidad establecerá, atendiendo a la modalidad de concesión y a la cabida total del derecho dado en concesión, que seguirá en todo caso, bajo el dominio del Estado costarricense”.


 


            En criterio del señor Diputado proponente, “esta iniciativa vendría a resolver la precaria situación en que se encuentran muchas familias costarricenses, toda vez que se les está proponiendo una figura jurídica que ya ha sido utilizada en el país con éxito y normalidad, y que viene a incorporar una mayor seguridad jurídica para los eventuales concesionarios”.


 


             De primera entrada, el proyecto de ley sometido a nuestra consideración se nos presenta como una alternativa a la resolución de los problemas existentes dentro de la zona limítrofe con Panamá, al permitir a los ocupantes ubicados en ella un acceso a la tierra con posibilidades de desarrollo; pero sin que el Estado pierda la propiedad que tiene sobre esos valiosos terrenos. Así, se enmarca esta iniciativa dentro de las soluciones que con anterioridad había ofrecido este mismo órgano asesor (véase, por ejemplo, la opinión jurídica No. OJ-139-2001 de 27 de setiembre de 2001). No obstante, es de rigor hacer algunas consideraciones puntuales sobre algunos artículos del proyecto.


 


            Así, el artículo 4 indica que corresponde a las municipalidades el otorgamiento de concesiones en la zona limítrofe sur, entendiendo por tal, según el artículo 1° del proyecto y el 7°, inciso f), de la ley de Tierras y Colonización, “los terrenos comprendidos en una zona de dos mil metros de ancho a lo largo de la frontera con la República de Panamá”.


 


            Sin embargo, en el ordinal 18, inciso a), al enumerar los documentos que debe contener toda solicitud de concesión se indica: “a) Certificación del Instituto Geográfico Nacional, indicando que la finca no se encuentra en áreas que correspondan a la zona marítimo terrestre o en los doscientos metros contiguos a la línea fronteriza”.


 


            Lo de la zona marítimo terrestre es entendible en tanto ésta se encuentra regulada por la Ley No. 6043 de 2 de marzo de 1977; pero la mención a la franja de doscientos metros contiguos a la línea fronteriza, pareciera dar a entender que sobre ella no es posible otorgar concesiones, lo que no se menciona en el resto del proyecto.


 


            Creemos que este extremo debe ser aclarado, a fin de conocer de manera cierta cuál es el régimen legal de esos doscientos metros, a qué se van a destinar, y cuál es la entidad encargada de su administración. En la caso de la zona marítimo terrestre, por ejemplo, la existencia de la zona pública de cincuenta metros a partir de la línea de pleamar ordinaria, cuya ocupación es prohibida bajo cualquier título, tiene sentido en el tanto se le destina para el uso público y el libre tránsito de las personas (artículo 20 de la Ley No. 6043).


 


            También el tema reviste interés en tanto existen eventuales poblaciones que se encontrarían en parte sobre esa franja de doscientos metros, como es el caso de Paso Canoas, que no podrían beneficiarse de la futura ley.


 


            Otro aspecto que deberá ser explicitado es en qué consiste exactamente la labor de cooperación del Instituto de Desarrollo Agrario en las labores asignadas a las municipalidades de supervisar, vigilar, usufructuar y administrar la zona fronteriza con Panamá, que se menciona en el artículo 2 del proyecto.


 


            En sentido similar, se menciona al Instituto de Desarrollo en el artículo 9 como una de las entidades encargadas de dictar y hacer cumplir las medidas que estimare necesarias para mejorar, preservar y evitar que se perjudiquen las condiciones actuales de la zona limítrofe sur y sus recursos naturales.


 


            Estas tareas encargadas a dicho Instituto suponemos estarían vinculadas a la supervivencia de los contratos de arrendamiento hasta el vencimiento del plazo en ellos fijado a que se refiere el Transitorio Único del proyecto; pero no se establece apropiadamente cuáles serían las funciones de ese Instituto durante tal período y cuál su relación con las municipalidades (por ejemplo, si los contratos de arrendamiento pasan a manos municipales o si continúan en sede del Instituto de Desarrollo Agrario para efectos de la vigilancia de su cumplimiento).


 


            El texto del artículo 7° se encuentra repetido en el 14, aunque regulado de una forma más completa en el segundo; por lo que se recomienda esta última redacción; así como añadirle la manera en que se determinará el área estatal necesaria, siendo lo lógico que ésta ya se encuentre prefijada en el plan regulador.


 


            En el artículo 8° se copia para efectos de la zona fronteriza el actual artículo 4° de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre en cuanto al control jurídico para el debido cumplimiento de las disposiciones de la nueva ley. Preocupa a la Procuraduría General de la República que se le sigan encomendando funciones legales, sin que se le provea al mismo tiempo de los recursos económicos y de personal para poder cumplirlos eficientemente; además, de que la redacción del artículo 4° de la Ley No. 6043 por su amplitud, ha generado múltiples interpretaciones sobre lo que debe ser el papel de la Procuraduría respecto de la zona marítimo terrestre.


 


            Es por ello que, de considerarse necesario por el legislador introducir la participación de la Procuraduría General de la República en el tema de control sobre la franja fronteriza sur, se debe clarificar el ámbito de competencia que se le otorgaría y prever que se cuente con los recursos necesarios para ejercer sus funciones de manera adecuada.


 


            En el artículo 12 se fija un orden de prioridades en cuanto al otorgamiento de concesiones, que es tomado del artículo 44 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre; pero que podría resultar confuso al momento de su aplicación. Por ello, hemos estimado oportuno citar a continuación parte del dictamen No. C-108-96 de 1° de julio de 1996, que toca este tema, para que sea tomado en cuenta con miras a mejorar la redacción del artículo:


 


“I.- ANALISIS DEL ARTICULO 44 DE LA LEY No. 6043


El artículo 44 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043 de 2 de marzo de 1977, se enmarca dentro del capítulo VI, dedicado a la zona restringida y sus concesiones.


Como se sabe, por regla general, y salvo casos excepcionales de la Ley, sólo en la zona restringida (normalmente la franja de ciento cincuenta metros de ancho contigua a la zona pública de libre tránsito) pueden otorgarse concesiones relativas a la zona marítimo terrestre (artículo 39 íbid).


La prevalencia para el otorgamiento de las concesiones, cuando existen varios intereses particulares sobre una misma área de terreno, ha provocado a las corporaciones municipales, únicos entes con competencia para ello (artículo 40 íbid), no pocas dificultades.


El artículo 44 de la Ley No. 6043 es la regla jurídica que debe regir para dar un adecuado tratamiento a estas situaciones:


"Artículo 44º.- Las concesiones se otorgarán atendiendo al principio de que el primero en tiempo es primero en derecho. Sin embargo, el reglamento de esta ley podrá establecer un orden de prioridades atendiendo a la naturaleza de la explotación y a la mayor conveniencia pública de ésta; pero en igualdad de condiciones se ha de preferir al ocupante del terreno que la haya poseído quieta, pública y pacíficamente en forma continua."


Como puede apreciarse, este artículo fija un principio general por el que han de regirse las Municipalidades al momento de decidir sobre el otorgamiento de las concesiones, cual es el dar prioridad a la persona que hubiese presentado la solicitud de forma previa a cualquier otra. Por ello, es de suma importancia consignar por la Oficina municipal correspondiente la hora y fecha en que se reciben las solicitudes de concesión.


Ahora bien, no basta que una solicitud se hubiese presentado de primera en tiempo para proceder al otorgamiento; es necesario además que se cumplan todos los requisitos, tanto subjetivos como objetivos, fijados por la Ley No. 6043 y su Reglamento, No. 7841-P de 16 de diciembre de 1977, de manera primordial, el ajuste de lo solicitado a la planificación de la zona.


Este último presupuesto es básico si se quiere ajustar la conducta de la Administración al marco jurídico, y más aún, a la voluntad legislativa para el ordenamiento territorial de la zona marítimo terrestre, fin principal que subyace en el conjunto de disposiciones que componen la Ley No. 6043.


En efecto, al exigirse una planificación previa al otorgamiento de concesiones, el legislador persigue la realización de un proceso ordenado de crecimiento para las distintas zonas costeras de forma específica, utilizando como instrumento jurídico el plan regulador.


Una vez que se ha llegado a determinar las solicitudes que son conformes a la planificación sectorial, el Reglamento a la Ley No. 6043, fundamentado en el texto del artículo 44 de ésta, que le delega la facultad de "establecer un orden de prioridades atendiendo a la naturaleza de la explotación y a la mayor conveniencia pública", elenca dos órdenes de prioridades inversos, según sea la zona declarada como turística o no turística:


"Artículo 57.- Las concesiones se otorgarán atendiendo al principio de que el primero en tiempo es primero en derecho. Sin embargo, cuando para el mismo terreno se presenten solicitudes para usos diferentes que se ajusten a los lineamientos del plan de desarrollo de la zona, la concesión se otorgará de acuerdo al siguiente orden de prioridades:


a. En las zonas declaradas como turísticas, tendrán prioridad:


1.- Actividades turísticas declaradas como tales por el ICT.


2.- Actividades recreativas y deportivas.


 


3.- Uso residencial.


 


4.- Actividades comerciales y artesanales.


 


5.- Explotaciones agropecuarias, de pesca no deportiva, o industriales.


b. En las zonas declaradas no turísticas, el orden de prioridades será el siguiente:


1.- Explotaciones agropecuarias, de pesca no deportiva, o industriales.


2.- Uso residencial.


3.- Actividades comerciales y artesanales.


4.- Explotaciones recreativas y deportivas.


 


5.- Explotaciones turísticas. (...)"


Una vez llegado a este punto, de persistir la existencia de dos o más solicitudes con uso preferente y concorde con la planificación zonal, deberá darse prioridad en el otorgamiento al llamado ocupante. A esto se refiere el artículo 44 de la Ley No. 6043 cuando estatuye que "en igualdad de condiciones se ha de preferir al ocupante del terreno que la haya poseído quieta, pública y pacíficamente en forma continua".


La interpretación de que el término "en igualdad de condiciones" se refiere a la presentación simultánea (al mismo tiempo) por dos o más particulares de solicitudes sobre un mismo sector de la zona marítimo terrestre, debe ser descartada, pues es prácticamente imposible que esto suceda en la práctica, y por ende, que el legislador hubiese estimado oportuno regular una hipótesis tan restringida.


Sobre la figura del ocupante es oportuno indicar que el dictamen No. C-157-95 de 7 de julio de 1995 se dedicó en forma extensa al detalle de esta categoría.


Para este análisis, baste sólo con recordar que se trata de aquella persona que no contaba con un contrato de arrendamiento cuando entra en vigencia la Ley No. 6043 y que aún se halla ocupando la zona marítimo terrestre en el mismo sitio. Se reitera, también, que la calidad de ocupante no es transmisible:


"Se ha perdido la perspectiva de que este status no es susceptible de ser transmitido. Como ya se dijo, la Ley no. 6043 ha decidido favorecer en forma excepcional a las personas que califican como pobladores y ocupantes con un régimen que se sustrae del común para la zona marítimo terrestre.


No es su objetivo, bajo ningún modo, que terceros, ajenos totalmente a las peculiaridades propias de aquellos, pudieran continuar hacia el futuro en su misma situación.


Así como es evidente que nadie puede venir a sustituir al poblador, en tanto éste reúne determinadas características que lo hacen particular, las cuales fueron tomadas en cuenta para legislar en su favor, igual el ocupante es tenido como tal sólo en razón de sus especiales circunstancias. No es posible aplicar a terceras personas las mismas prerrogativas, ya que los intereses que motivaron su creación dejaron de existir." (dictamen No. C-157-95)


Entonces, no debe perderse de vista que el ocupante tiene un derecho de prioridad al otorgamiento de concesiones, aún incluso por encima del que hubiere presentado primero en tiempo su solicitud, sólo si cumple con los requerimientos legales y reglamentarios, y sobre todo, si el uso solicitado es conforme a la planificación de la zona y es preferente dentro de la categorización del artículo 57 del Reglamento.


A este punto, si no existe ningún ocupante, se procederá conforme al principio general de primero en el tiempo primero en derecho (artículos 44 de la Ley No. 6043, y 57 y 75, párrafo cuarto, de su Reglamento).


En síntesis, al momento de valorar diferentes solicitudes sobre un mismo terreno de la zona marítimo terrestre, deberá verificarse primeramente que se cumplen todos los requisitos, tanto subjetivos como objetivos, que fijan la Ley No. 6043 y su Reglamento, haciendo énfasis en la conformidad con la planificación de la zona.


Constatado lo anterior, deberá atenderse al orden de prioridad por actividades dispuesto en el artículo 57 del Reglamento. Existiendo aún varias solicitudes con igual uso preferente, deberá otorgarse la concesión al que fuere ocupante del terreno, el que deberá cumplir con las características que le asigna la Ley. Por último, si no hubiere ocupante, se atenderá a la regla genérica de primero en el tiempo es primero en derecho.


Por último, la presentación de una mera solicitud sobre un terreno de la zona marítimo terrestre no legitima a nadie para permanecer en él mientras se le resuelve o se elabora un plan regulador (pronunciamiento No. C-100-95 de 10 de mayo de 1995), criterio del que participa también nuestra Sala Constitucional:


"La recurrente pretende derivar derechos de una simple solicitud de concesión que no le ha sido resuelta por el fondo y lleva razón la Municipalidad de Puntarenas, transcribiendo la opinión de la Procuraduría General de la República, en el sentido que la simple solicitud no confiere derecho alguno a ocupar de inmediato el inmueble y si se ha hecho eso precisamente, se ha violado la ley que regula esta materia" (Voto No. 2658-93 de 8 horas 54 minutos del 11 de junio de 1993).”


            Llamamos la atención de los señores Diputados en el sentido de que el proyecto en su artículo 12 está otorgando un derecho de preferencia al ocupante del terreno que lo haya usado de manera quieta, pública, pacífica y durante al menos diez años; pero a su vez en el Transitorio único está confiriendo el mismo derecho a las personas que al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley hayan  suscrito un contrato de arrendamiento con el Instituto de Desarrollo Agrario. Los dos supuestos fácticos pueden ser distintos en algunos casos: podría haber ocupantes sin contrato de arrendamiento y personas con estos contratos que no tengan diez años de estar ocupando el inmueble. Esta antinomia debe ser resuelta en el proyecto de ley a fin de evitar conflictos futuros de aplicación. 


 


            Por otro lado, no entendemos por qué en el artículo 17 se establece la posibilidad de subarriendo (hasta el término es incorrecto por tratarse de una concesión), cuando el interés primordial del proyecto es que se favorezca a las familias que ocupan actualmente la franja fronteriza. Nos parece que la posibilidad de subconcesionar podría prestarse para abusos y se aleja de los objetivos primordiales de la iniciativa legal.


 


            Respecto del artículo 21, pensamos que puede eliminarse el tema del aviso que dé la municipalidad al interesado sobre el vencimiento del plazo como punto de partida para contar los tres meses siguientes durante los cuales deberá presentarse la prórroga de la concesión. Nos parece que la solicitud de prórroga debe presentarse antes del vencimiento del plazo, independientemente de si la municipalidad les comunica a los interesados que su concesión se encuentra a punto de vencer. De no hacerse así, se podrían producir eventuales problemas de interpretación sobre cuál sería la situación jurídica si la comunicación municipal se produce luego del vencimiento del plazo.


 


            De igual manera, en el mismo artículo debería estipularse un plazo para que los concesionarios se pongan al día en el pago de sus obligaciones para efectos de tramitar las prórrogas; lo anterior, para evitar situaciones indefinidas en el tiempo de personas que presentan su solicitud a tiempo, pero no pagan sus obligaciones.


 


            En el apartado de sanciones debería introducirse un artículo similar al artículo 62 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre para evitar la realización de obras sin autorización en la zona fronteriza sur; y aún más importante, la inclusión de otro similar al 13 de la misma Ley, en relación con el 12, para que las municipalidades puedan ejercer una tutela efectiva sobre el territorio sometido a su administración. Cito de seguido dichos textos legales:


 


     Artículo 12.- En la zona marítimo terrestre es prohibido, sin la debida autorización legal, explotar la flora y fauna existentes, deslindar con cercas, carriles o en cualquier otra forma, levantar edificaciones o instalaciones, cortar árboles, extraer productos o realizar cualquier otro tipo de desarrollo, actividad u ocupación.”


“Artículo 13.- Las autoridades de la jurisdicción correspondiente y las municipalidades respectivas, tan pronto tengan noticia de las infracciones a que se refieren los dos artículos anteriores procederán, previa información levantada al efecto si se estimare necesaria, al desalojo de los infractores y a la destrucción o demolición de las construcciones, remodelaciones o instalaciones realizadas por aquellos, sin responsabilidad alguna para la autoridad o la municipalidad. El costo de demolición o destrucción se cobrará al dueño de la construcción o instalación. Todo lo anterior sin perjuicio de las sanciones penales que procedan.”


“Artículo 62.- Quien en la zona marítimo terrestre construyere o realizare cualquier tipo de desarrollo contra lo dispuesto en esta ley o en leyes conexas, o impidiere la ejecución de una orden de suspensión o demolición de obras o instalaciones, o la aplicación de una sanción a un infractor a las disposiciones de aquellas leyes, sin perjuicio de las sanciones de otra clase, será reprimido con prisión de un mes a tres años, excepto que el hecho constituya delito de mayor gravedad.”


            A su vez, el artículo 30 del proyecto dedicado al tema de gravar con garantías hipotecarias o fiduciarias las concesiones, presenta la particularidad de tener la redacción similar a la que se hace en el expediente legislativo No. 16.542 y que corresponde a proyecto de ley de reforma al artículo 67 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre. Sobre esta última propuesta de ley, este órgano asesor emitió la opinión jurídica No. OJ-025-2011 de 2 de mayo de 2011, dirigida a la Comisión Permanente Especial de Turismo, y que ahora transcribimos aquí a fin de que sean valoradas nuestras manifestaciones:


              “No obstante, en el párrafo tercero de la eventual redacción del artículo 67 de la Ley No. 6043 propuesta, se insiste en que la garantía no fenecerá aún en caso de extinguirse la concesión; aspecto que no comparte este órgano asesor y que ya había sido señalado en la opinión jurídica de cita en los siguientes términos:


 


“La reforma establece que podrán otorgarse como garantía los derechos de concesión, sus construcciones e instalaciones, y que la eventual cancelación de concesión no afectará los gravámenes que pesen sobre ella.  Al respecto, también con amplitud se señaló en el pronunciamiento OJ-167-2005:


 


“Por su nexo de interdependencia, no sería viable otorgar en garantía las construcciones, instalaciones o mejoras separadas del derecho de concesión.   El Proyecto no lo aclara y podría prestarse a torcidas interpretaciones. (Opinión Jurídica O. J.-121-2003, pg. 14).  En los puntos IV.3 y IV.5 se cuestiona la hipoteca de mejoras. 


 


IV.2)   SUBSISTENCIA DEL GRAVAMEN ANTE LA CANCELACIÓN DE LA CONCESIÓN


 


Desde su origen, el Proyecto establece que la cancelación de la concesión por incumplimiento del concesionario no afectará los gravámenes que pesen sobre ella.


 


En nuestros pronunciamientos anteriores objetamos esa pervivencia del gravamen.  Así en la Opinión Jurídica O. J.-121-2003, pg. 16, se expresó:


 


“ VI.5)  SUBSISTENCIA DEL GRAVAMEN AL SOBREVENIR LA CANCELACIÓN DE LA CONCESIÓN: objeciones


 


‘En la Opinión Jurídica O. J.-074-2003, pgs. 32-33, externamos que: “No parece razonable alargar más allá del plazo legal las posibles consecuencias impositivas y traslaticias (gravámenes y anotaciones) de un derecho extinto, por acciones de los acreedores y anotantes.  Si el derecho real de concesión expira por vencimiento del plazo fijado, no resulta lógico prolongar en el tiempo los derechos accesorios que de él derivan y dependen.  (…).


En un sentido análogo se pronuncia la Ley del Suelo de España 1/1992, en el artículo 289.4 y, en nuestro país, el Decreto 29794-MP-TUR, Reglamento regulador del otorgamiento de las garantías reales que gravan las concesiones del Polo Turístico Golfo Papagayo:


 


‘Artículo 3°.- Si la concesión fuere cancelada o se extinguiere, se tendrá por vencida la obligación garantizada y si no se diere el pago correspondiente se rematarán los bienes y derechos gravados.


 


El Instituto Costarricense de Turismo formalizará con el rematario el correspondiente contrato, a fin de que se continúe el proyecto concesionado o bien se reformule…’.


 


Con tal propósito, el artículo 4° ibid obliga al ICT a notificar ‘inmediatamente al acreedor cualquier acción que el Instituto inicie contra el concesionario y que pueda afectar la concesión’.


Lo propio es que la expiración del contrato ponga fin a los derechos reales de garantía constituidos por el concesionario.


 


Sirve de referencia adicional el artículo 107, número 6, de la Ley Hipotecaria española, que autoriza la hipoteca de ciertas concesiones administrativas, prescribiendo que la hipoteca queda pendiente ‘de la resolución del derecho del concesionario’.


 


De donde deduce la doctrina que las hipotecas sobre concesiones administrativas, con trascendencia inmobiliaria, se extinguen automáticamente ante la resolución del derecho del concesionario hipotecante, por cualquier causa (expirar el plazo de la concesión, rescate, caducidad por incumplimiento de las obligaciones, etc).


 


Esto por cuanto el concesionario hipoteca la concesión con sus condicionamientos y contingencias, como derecho real y revocable.  En caso de resolución del derecho, ‘las obras o construcciones revierten al Estado o entidad pública concedente’. (ROCA SASTRE, Ramón Ma. Derecho Hipotecario. Sexta Edición. T. IV. Bosch, Casa Edit. Barcelona, pg. 439.  Idem, T. VI, pg. 437-39.  Idem, T. VI, pg. 440-442).


De ahí que ‘al hipotecarse una concesión administrativa, deberá tenerse muy en cuenta la duración de la misma, ya que en el juego del gravamen no puede pretenderse una prórroga en los derechos del concesionario’. RIERA AISA, Luis: Hipoteca, en NEJS, T. XI, pg. 68).


 


Por el principio de accesoriedad, el derecho de garantía se supedita a la existencia del derecho de concesión que le da soporte objetivo, contenido y de la que no puede desligarse.  El fenecimiento de éste apareja el de la hipoteca.


 


Lo procedente es que la extinción de la concesión, por vencimiento del plazo, acto firme declaratorio de la caducidad, o cualquier otro motivo (Ley 6758, arts. 13 y 14), acarree la del derecho garante, y si la obligación estuviere sin cancelar, el acreedor pueda hacer efectivo el crédito por los mecanismos legales que se prevean”.


En palabras llanas: no puede haber hipoteca sobre un derecho de concesión que no tiene existencia jurídica, por haberse cancelado. 


 


La duración del derecho de concesión hipotecado es su límite infranqueable. Si éste finaliza, por cualquier causa, debe producir, de pleno derecho, como efecto natural, la extinción de la hipoteca.


 


La tesis que se sostiene es pacífica en la doctrina administrativista, y aún civilista. A las citas de autores hechas se agregan otros ejemplos, entre muchos:


 


 “Las hipotecas constituidas sobre concesiones administrativas están sujetas a la restricción de quedar extinguidas automáticamente en caso de resolución del derecho del concesionario hipotecante. El derecho real administrativo que la concesión comporta se extingue, arrastrando la hipoteca constituida”. (GARCÍA PÉREZ, Marta. La utilización del dominio marítimo terrestre. Marcial Pons EDICA Jurídicas S. A.  Madrid.  1995, p. 299)


 


El concesionario está obligado a poner el inmueble del dominio público que utiliza “a la libre disposición de la Administración si la concesión caducase o se extinguiese”. (GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo, pg. 505).


 


“No es posible que una garantía sobreviva al crédito que garantiza, en virtud del principio accesorium seguitur principale”. TRABUCCHI, Alberto: Instituciones de Derecho Civil.   Tomo II.  Edit. Revista de Derecho Privado.  Madrid.  1967, pg. 160). …


 


El Proyecto, al extender la hipoteca sobre el derecho concesional, pese a haberse éste cancelado, crearía una situación contradictoria a lo interno de ley en torno a la reversión de las construcciones al ente estatal.”


 


  Otro punto a revisar es la figura del fideicomiso de garantía que no se desarrolla en el proyecto de ley (de manera particular qué sucede si no es honrado el crédito), y que, por supuesto, funciona de forma diferente a la garantía hipotecaria; así como la aclaración del término “garantía fiduciaria”:


 


“III.3.6) DUDAS QUE SUSCITA LA REFERENCIA A LA GARANTÍA FIDUCIARIA (artículo 12, pfo. 3°)  


    Siendo el de superficie un derecho real, ha de revisarse la referencia a la garantía fiduciaria. El término fiduciario tiene distintas acepciones: El que lo liga a la fianza estaría fuera de contexto, pues no recae sobre una cosa determinada, a fin de realizar su valor y satisfacer la acreencia. Tendría naturaleza personal, al atribuir al acreedor el derecho a dirigirse contra el deudor o un tercero, que se obliga junto a aquel o en sustitución suya.


    Con esta connotación, equivalente a fianza, los Tribunales utilizan con frecuencia el vocablo garantía fiduciaria. Son ejemplos las resoluciones de la SALA CONSTITUCIONAL números 5203-94, 6487-94, 4079-95, 0688-96, 1295-96, 2000-02479 y 2001-07202; de la SALA PRIMERA DE LA CORTE la 45 de 1994, cons. XII; del TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO CIVIL la 1008-M de 1997, cons. II, 341-L de 1997, cons. IV, y 148-R del 2000, cons. II; y del TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCIÓN PRIMERA la 398 de 1999. Con el mismo significado, se emplea en materia penal la locución garantía fiduciaria, para efectos de conceder excarcelaciones.


    Fiduciario es también la persona que adquiere bienes en propiedad fiduciaria, comprometiéndose a darles el destino que determine el fiduciante en el contrato o testamento. La transmisión del dominio al fiduciario no lo es de una propiedad común, de la que éste resulta más bien administrador en beneficio de una tercera persona. La propiedad fiduciaria crea un ‘patrimonio de afectación’, separado del patrimonio de los intervinientes.


    Y se habla de Fideicomiso en Garantía, por el cual los bienes fideicometidos sirven de garantía a una operación crediticia. El deudor, al obtener un crédito, en vez de otorgar una hipoteca, cede la propiedad fiduciaria, con posibilidad de reservarse el derecho de utilizarla durante un período. Si el deudor incurre en mora, el fiduciario liquida el bien en el mercado, destina del producto lo afectado a la deuda y restituye el remanente al deudor.


    En suma, el negocio fiduciario posibilita la transmisión de la titularidad de una cosa o derecho del fiduciante al fiduciario, para garantizar el cumplimiento de una obligación, o para que el fiduciario gestione o administre el ejercicio de ese derecho.


    Podemos entonces distinguir, con Gustavino, los negocios fiduciarios de administración y garantía. En el primero, "la transmisión se opera para facilitar al fiduciario la administración, conservación o explotación del bien, o el ejercicio del derecho transmitido". El fiduciante determina el destino del bien o derecho transmitido y conserva la facultad de exigir su retransmisión, mientras el bien esté en el patrimonio del fiduciario.


    En el segundo, hay entre las partes una relación obligacional y "el derecho trasmitido con fin de aseguramiento da al fiduciario (acreedor) la facultad de satisfacer la acreencia por la liquidación de la res fiduciae en caso de no cumplir el fiduciante (deudor) la deuda. En tal hipótesis no puede el fiduciante modificar unilateralmente la destinación del bien ni exigir la retrasmisión". Cabe aquí distinguir dos subcategorías del negocio fiduciario de garantía, según que el fiduciario adquiera el derecho de satisfacer directamente el crédito enajenando el bien, o sólo asuma el derecho de retenerlo en garantía. (Gustavino, Elías P. Actos fiduciarios, en Estudios de Derecho Civil, en homenaje a Héctor Lafaille. Edics. Depalma, Buenos Aires. 1968, pg. 376).


    La revisión que se sugiere tiende a evitar un uso incorrecto de la figura de la garantía fiduciaria que incorpora la reforma.” (Opinión jurídica No. OJ-074-2003 de 14 de mayo de 2003).          


  (…)


 


  En esa misma línea, el proyecto de ley indica que el juez competente hará una comprobación de requisitos de manera posterior a la realización del remate; pero no señala qué pasará en caso de que dicho juzgador llegue a determinar que no se cumple con uno o varios de los requerimientos legales.


 


  También en una oportunidad anterior, este órgano asesor recomendó la ponderación de intereses en punto al desarrollo de megaproyectos turísticos por empresas foráneas con recursos de la banca estatal costarricense, lo que se permitiría de prosperar el proyecto de ley en consulta:


 


“Aparte de ese escollo de legalidad, el punto requeriría una prudente valoración por parte de la Asamblea Legislativa sobre la conveniencia de atraer desarrolladores foráneos que financiarán sus proyectos con créditos de los bancos comerciales nacionales, fundamentalmente estatales, y no extranjeros que vengan a invertir recursos propios en el país. Por lo cuantioso de los proyectos que se impulsan en la zona, podrían incluso desfinanciar la cartera crediticia para inversionistas o prestatarios nacionales.” (Opinión jurídica No. OJ-121-2003 de 23 de julio de 2003).


 


  Finalmente, dos precisiones más. El párrafo tercero del artículo 67 propuesto habla de extinción de una concesión por deuda hipotecaria; sin embargo, esta causal no se encuentra estipulada entre las que fija el artículo 52 de la Ley No. 6043. Y en el mismo párrafo, cuando habla de extinción de concesiones por cualquier otra causa imputable al acreedor; lo correcto debería ser el deudor.


 


            Resta únicamente por recordar a los señores Diputados que bajo el expediente legislativo No. 16.657  se tramita el proyecto de “Ley de autorización al Instituto de Desarrollo Agrario para la titulación de inmuebles de la Zona Fronteriza con Panamá y Nicaragua que no esté afectos a un régimen de protección especial bajo la legislación ambiental”, que propone un régimen de titulación sobre la franja fronteriza sur incompatible con la normativa del proyecto sometido ahora a nuestra conocimiento, a fin de que sea tomado en cuenta para su valoración.


 


 


CONCLUSIÓN


 


Considera este órgano técnico consultivo que el texto del proyecto de “Ley de concesión de la zona fronteriza con la República de Panamá”que se tramita bajo el expediente No. 17.956 presenta algunos problemas de fondo y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.


 


 


            De usted, atentamente,


 


 


Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes


Procurador Agrario


 


VBC/fmc