14 de julio del 2011

C-169-2011

Licenciado

Pedro J. Juárez Gutiérrez

Auditor

Municipalidad de Acosta

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio A.L. 051-2011, de 04 de julio del 2011, a través del cual consulta a este Despacho acerca “ …si procede el pago de vacaciones no disfrutadas al ex Alcalde Municipal por el hecho de no tomar las vacaciones que le correspondían por cada año, luego de su salida del cargo.”

I.- ACERCA DE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA:

Previo a evacuar la interrogante planteada, es de observar que, en virtud de la reforma habida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas)  y jurisprudencia administrativa que lo informa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, siempre y cuando su contenido se refiera o tenga relación  con la materia de competencia de esa auditoría; por lo cual, en ese sentido se le dispensa adjuntar el criterio legal correspondiente. Así, dicha norma establece:

“ARTÍCULO 4º.—CONSULTAS:                                                      

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)”

En segundo lugar, es de advertir que, de conformidad con los artículos 1, 2, 3 inciso b) Ibídem, las consultas que se formulen a esta Procuraduría deben versar sobre cuestiones jurídicas de carácter general y abstracto; es decir, que no se refieran a situaciones concretas e individualizables, sobre las que además se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa, pues de lo contrario estaríamos  invadiendo competencias legales, en abierta infracción al principio de legalidad regente en todo actuar administrativo, según artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública. (Véase al respecto, Dictamen C-425-2005, de 8 de diciembre del 2005).

Hechas las observaciones que anteceden, y desprendiéndose  que el objeto de la consulta tiene relación con la actividad competencial de esa Auditoría Interna, procederemos al análisis correspondiente, no sin antes enfatizar que nuestro pronunciamiento al respecto lo será de manera general y abstracta; es decir, con el único afán de coadyuvar a la decisión que tome la administración administrativa en este asunto.

II.- ANÁLISIS DE LA CONSULTA:

En cuanto a la procedencia o improcedencia del pago de vacaciones no disfrutadas por un Alcalde Municipal que deja su cargo como tal, es pertinente señalar de previo, que ya esta Procuraduría había explicado mediante el Dictamen  No. C-184 de 11 de  junio del 2007, que aún cuando no se encontrare regulado legalmente el derecho a las vacaciones de la clase funcionarial a que se hace mención en el segundo párrafo del artículo 586 del Código de Trabajo[1], -es decir aquellos que son elegidos popularmente, u ostentan altos cargos de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento- es con fundamento en el artículo 59 constitucional, que se origina dicho derecho para los que ocupan esos altos cargos públicos, a fin de tomar su descanso  durante un tiempo prolongado de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo. Derecho fundamental, tutelado no solo en la citada norma superior, sino en los artículos 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 2 y 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, para enunciar algunas normas de este orden. De modo que todo trabajador que labore por cuenta ajena –en el sentido amplio del vocablo- tiene el derecho al disfrute vacacional, para que pueda recuperar su energía física y psíquica, en pro no solo de su salud, sino a la postre del patrono mismo, -en este caso, al Estado-  que puede verse beneficiado, al rendir aquél una  mejor prestación de sus servicios.

Bajo esa línea de pensamiento, se señaló en el Dictamen No. C-466, del 21 de noviembre del 2006, que el Alcalde Municipal posee también el derecho al otorgamiento de ese beneficio, el cual se agota en el ejercicio real del reposo anual. En ese sentido, y en lo conducente, se expresó:

“En efecto, mediante el Dictamen No. 038, de 28 de enero del 2005, esta Procuraduría indicó claramente que el alcalde municipal es un funcionario público de carácter sui géneris, exceptuado de los principios estatutarios a que refiere, fundamentalmente, el artículo 192 constitucional, en tanto que por las características especiales del cargo, difiere del resto del funcionariado por la existencia de una relación de servicio no típicamente laboral,   sino de dirección o colaboración. Allí no median propiamente órdenes, sino  directrices, ligado casi siempre por una relación derivada de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. (Véase en ese sentido, la Sentencia No. 1119-90, de las 14.00 horas del 18 de septiembre de 1990, y artículos 12, 13 y 14 del Código Municipal, siguientes y concordantes)

El alcalde es elegido popularmente, mediante el mecanismo previsto en el artículo 14 del Código Municipal. Una vez nombrado de esa manera, viene a conformar el gobierno municipal con las atribuciones que esa normativa legal le otorga, aparte de que es un administrador general de la institución y jefe de las dependencias que la integran, según los numerales  12 y 17, inciso a), Ibidem.

Bajo esos presupuestos, dicho funcionario se configura dentro de lo establecido en el párrafo segundo y tercero del artículo 586 del Código de Trabajo, cuando expresa:

“ El concepto del artículo anterior no comprende a quienes desempeñen puestos de elección popular, de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento.”

Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales.”

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Asimismo, el párrafo siguiente de ese cuerpo normativo, señala:

“Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas, gozarán de los beneficios que otorga este Código en lo que, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirven.”

No obstante lo dispuesto en este último párrafo, cabe señalar que hasta la fecha no se han regulado los derechos de esa clase especial de funcionariado, por lo que continúa señalando literalmente esa disposición que, mientras no se dicten dichas normas, ese personal disfrutará de los beneficios que otorga el Código de Trabajo. Derechos que el legislador dejó a juicio del Poder Ejecutivo establecer, o en su caso, a los Tribunales de Trabajo, en tanto sean compatibles con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que ocupan.

Bajo esos parámetros jurídicos, y mediante el Dictamen de cita, este Órgano Consultor de la Administración Pública, procedió analizar el derecho al disfrute vacacional de los alcaldes, de la siguiente forma:

“Por consiguiente, y de conformidad con el párrafo tercero del artículo 586 del Código de Trabajo, al no existir ninguna disposición jurídica que venga a regular las vacaciones a esta clase especial de funcionarios, ni en el régimen jurídico municipal que les rige, no se les puede aplicar la normativa en punto a los derechos de los funcionarios comunes y corrientes. De ahí que en el pronunciamiento de referencia, se señaló puntualmente que la ausencia de norma que regule el derecho de vacaciones a aquellos altos funcionarios, no autoriza, vía interpretación, recurrir al inciso e) del artículo 146 del referido Código (que es de aplicación para los funcionarios comunes de las Municipalidades) para proceder a otorgar dicho beneficio a los alcaldes, precisamente por la índole del cargo dentro de la comunidad a la que sirve, según se dijo en líneas atrás.

No obstante ello, y en vista que a la fecha no se ha regulado ya sea por ley, decreto o acuerdo especial, la forma del disfrute de las vacaciones de esos altos cargos dentro de la Administración Pública, - tal y como lo ordena la citada disposición del Código Laboral-, cabe aclarar que, siendo ese  beneficio un derecho fundamental de toda persona que trabaja por cuenta ajena, a la luz de lo que disponen, fundamentalmente, los artículos 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 2 y 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y, reconocido en el artículo 59 de nuestra Constitución Política, es innegable el otorgamiento a esa clase funcionarial, del disfrute anual de aquéllas, que en ningún caso podrían comprender menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; derecho que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud, (artículo 21 de la Constitución) según lo ha enfatizado   la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia  en Resolución No. 5969-93 de las 15:21 horas de 16 de noviembre de 1993. Y es que el recién citado numeral 59, reconoce el derecho a las vacaciones tanto a los trabajadores de la empresa privada como a los servidores públicos, sin distinción alguna (véase al respecto la resolución Nº 0313-98 de las 15:48 horas del 20 de enero de 1998, de la Sala Constitucional. Y en igual sentido la resolución Nº 3835-96 de las 11:36 horas del 26 de julio de 1996, de ese mismo Tribunal), cuyo régimen jurídico constitucional se asienta en dos pilares fundamentales: las vacaciones anuales a que el trabajador tiene derecho son remuneradas, y además, como regla de principio, han de ser disfrutadas efectivamente, salvo las excepciones muy calificadas (véase al respecto, la resolución Nº 2001-05418 de las 15:14 horas del 20 de junio del 2001, de la Sala Constitucional, en la que se reconoce expresamente un derecho fundamental a las vacaciones pero no de un derecho fundamental a su compensación).

No está demás indicar que, siempre a nivel internacional, encontramos el Convenio 52 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), sobre vacaciones pagadas, adoptado en Ginebra, en la Sesión de la Conferencia Nº 20 del 24 de junio de 1936, cuya entrada en vigor fue el 22 de setiembre de 1939, y que nuestro país no ratificó –y ya no puede hacerlo, porque luego de la revisión por el Convenio 132, ya no está abierto a ratificación-. Dicho instrumento internacional está dirigido a todas las personas empleadas en empresas y establecimientos, sean éstos públicos o privados (art. 1º), y les reconoce el derecho a vacaciones anuales pagadas (art. 2º), es decir, toda persona que tome vacaciones deberá percibir durante las mismas "su remuneración habitual", calculada en la forma que prescriba la legislación nacional (art. 3º, inciso a). Por su parte, el Convenio 132 de la O.I.T., adoptado en Ginebra, en la sesión de la Conferencia Nº 54 del 24 de junio de 1970, y que entró en vigor a partir del 30 de junio de 1973, y que tampoco ha sido ratificado por nuestro país, hace igual reconocimiento de vacaciones anuales pagadas a todas las personas empleadas por cuenta ajena, con la excepción de la gente de mar que se rige por el Convenio 146 (art. 2º, punto 1), y en cuanto a su forma de pago, establece que quien tome vacaciones de conformidad con las disposiciones de ese Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, "por lo menos su remuneración normal o media"calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente (art. 7º, punto 1). Si bien dichos instrumentos internacionales no han sido ratificados por Costa Rica, y por ende, no vienen a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, es incuestionable que sus disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo; sobre todo y a modo de ilustración, cuando en la doctrina de la Organización Internacional de Trabajo se señala, en lo que interesa: “ ...La jurisprudencia ha seguido así la doctrina internacional en lo que concierne a las normas sobre derechos humanos. Ya no requiere el dictado obligatorio de una legislación nacional de aplicación, conforme a un criterio altamente “dualista”, sino que acepta con amplitud la aplicación de la norma internacional a través de los órganos jurisdiccionales. Esta doctrina puede aplicarse también a la normativa de la O.I.T., como lo demuestra la experiencia internacional.  Existe, efectivamente, un número importante de normas en los convenios que tienen suficiente operatividad propia como para poder prescindir de una transposición legislativa.”

Así las cosas, aún cuando el Alcalde municipal sea catalogado como funcionario gobernante y de tiempo completo (art. 20 Código Municipal), es claro que tiene derecho a que se le aplique aquellas disposiciones contenidas en el artículo 59 constitucional, referidas al derecho de disfrutar en forma efectiva al menos dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo. “

Como se ha podido observar de ese texto, siendo que el derecho vacacional es un derecho innegable de todo trabajador que presta sus servicios por cuenta ajena, no hay duda que el Alcalde Municipal debe disfrutarlo para la recuperación de sus fuerzas. Sin embargo y como ya lo explicamos, su aplicación en este caso, solo se agota con el ejercicio efectivo de las vacaciones conforme el Ordenamiento Jurídico Nacional e Internacional citado supra. De ahí la pertinencia de tal reconocimiento de forma remunerada; es decir, mientras el trabajador disfruta de sus vacaciones, éstas le serán remuneradas. (Sentencia No. 5969-93, de las 15:21 horas de 16 de noviembre de 1993) (Véase también, la doctrina citada en el Dictamen C-038-2005). 

Motivo por el cual   en el mencionado Dictamen indicamos que al constituir ese beneficio en un derecho fundamental en virtud de las connotaciones que tiene en el ámbito de empleo en general, es incuestionable e indiscutible su ejercicio. Menos resultaría un derecho que se podría renunciar, negociar, o compensar, pues ello daría al traste con la naturaleza del beneficio en cuestión, y por ende, repercutiría negativamente en la salud del trabajador. En todo caso, la norma suprema de recién cita, así lo ha asegurado, al establecer categóricamente el derecho de todo trabajador a “las vacaciones anuales pagadas”, salvo excepciones muy calificadas que el legislador establezca” 

Como corolario de todo lo expuesto, es claro en términos generales, que el derecho a las vacaciones tutelado en nuestro medio por el artículo 59 constitucional y desarrollado en el artículo 153 del Código de Trabajo, debe ser ejercido plenamente por el trabajador común en virtud de su propia condición; y, sólo en casos muy excepcionales previstos en el  artículo 156 Ibídem, es que resultaría procedente el pago de las vacaciones, de encontrarse  en cualquiera de los supuestos allí establecidos. Sin embargo, en tratándose de la clase funcionarial a que hace referencia el citado artículo 586, párrafo segundo del mismo cuerpo normativo, es relevante resaltar que, si bien tienen derecho a disfrutar vacaciones de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo, -por disponerlo el mencionado artículo 59 de la Constitución Política- no es posible el pago de las vacaciones no disfrutadas por alguno de esos funcionarios, en virtud de no existir norma legal que así lo autorice, según ha quedado ampliamente explicado en líneas atrás; pues, valga reiterar, que estos funcionarios no se rigen por las disposiciones del Código de Trabajo, sino únicamente por las que establezcan otras leyes, decretos o acuerdos especiales; siendo que a la fecha aún no se han regulado los derechos de este grupo de altos funcionarios. (ver, párrafos tercero y cuarto del mencionado artículo 586 del Código de Trabajo).

Por consiguiente, y en relación con la consulta planteada, no es posible jurídicamente, proceder al pago o liquidación  de las vacaciones no disfrutadas  por el Alcalde Municipal una vez que este funcionario deje el cargo por cualquier razón, ya que, se reitera, no existe disposición legal que lo permita de esa manera, en tenor de lo que disponen los párrafos segundo, tercero y cuarto del tantas veces citado artículo 586 del Código en referencia.

III.- CONCLUSIÓN:

Por todo lo expuesto, este Despacho concluye, que si bien en los términos del artículo 59 de la Constitución Política, los alcaldes municipales tienen derecho a disfrutar vacaciones de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo, no es posible el pago de las vacaciones no disfrutadas, en virtud de no existir norma legal que así lo autorice. Interpretar lo contrario, se contravendría  el principio de legalidad regente en todo actuar de la Administración Pública, según artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.

De Usted, con toda consideración,

MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

LMGP/gvv