26 de julio, 2011

C-175-2011

 

Doctor

Edgar Robles Cordero

Superintendente de Pensiones

 

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio N. SP-1588-2011 de 11 de julio último, mediante el cual consulta:

 

“¿Puede la Superintendencia de Pensiones (SUPEN) aplicar el régimen sancionatorio previsto en el artículo 45 y siguientes de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y del Código de Comercio, Ley N. 7523, a la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), en tanto administradora del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, cuando dicha entidad incumpla con su obligación de suministrar a la SUEPN la información financiera que esta le requiera de conformidad con el artículo 37 de dicha Ley; o cuando la Junta Directiva de la CCSS tome la decisión de apartarse de las recomendaciones emitidas por la SUPEN, sin la debida fundamentación y razonamiento?

 

¿Se configura el delito de incumplimiento de deberes previsto en el artículo 330 del Código Penal, en aquellos casos en que los funcionarios de la CCSS a los que se les requiera, omitan o retrasen el suministro de la información financiera que solicite la SUPEN de conformidad con el artículo 37 de la Ley N. 7523? ¿Se configura este tipo penal cuando la Junta Directiva de la CCSS tome la decisión de apartarse de las recomendaciones emitidas por la SUPEN, sin la debida fundamentación y razonamiento”.

 

Adjunta usted el criterio legal de ese órgano, oficio N: PDJ-06-2011 de 6 de julio anterior, en el que se indica que a la Caja se le ha asignado una competencia en forma exclusiva y excluyente que consiste en la administración y gobierno de los seguros sociales, para cuyo cumplimiento se le asigna una autonomía distinta y superior a las que poseen otros entes. Autonomía que respeta la Ley de Protección al Trabajador al establecer la Caja como entidad supervisada pero no regulada.

Para esa supervisión, SUPEN cuenta con las potestades del artículo 37 de la Ley 7523 y lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de la Caja. El artículo 38 inciso d) de esta 7523 permite imponer sanciones a la entidad regulada lo que reafirma el artículo 59 y en 45. El CONASSIF no tiene potestad de imponer sanciones a los entes supervisados sino solo a los regulados, art. 171 incisos c y d) de la Ley 7732.  De acuerdo con el artículo 37 de la Ley 7523, SUPEN está en capacidad de definir la información financiera que la Caja le debe suministrar en la forma y periodicidad que el órgano requiera.  Las recomendaciones emitidas por la SUPEN revisten el carácter de dictámenes técnicos de la administración por lo que la decisión de apartarse de esos dictámenes debe ser fundamentada y razonada, de lo contrario la supervisión no contribuiría a establecer un sistema de control de la correcta administración de los recursos de los trabajadores, art. 1 inciso f) Ley de Protección al Trabajador.  El incumplimiento en el suministro de la información podría configurar el delito de incumplimiento de deberes, delito que podría también configurarse cuando la Junta Directiva tome la decisión de apartarse de las recomendaciones emitidas por la SUPEN sin debida fundamentación y razonamiento. Responsabilidad penal que puede alcanzar no solo a los miembros de la Junta Directiva sino también a su Presidente Ejecutivo y demás funcionarios que incurran en la negativa de acatar la solicitud información. 

 

 

A-. LA CCSS NO ESTÁ SUJETA A LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA SUPEN

 

Consulta la SUPEN si está facultada para aplicar el régimen sancionatorio establecido en la Ley 7523 a la Caja Costarricense de Seguro Social, cuando esta incumpla la obligación de suministrarle la información que establece el artículo 37 de la citada Ley o se separe de las recomendaciones emitidas por la Superintendencia sin la debida fundamentación.

 

            El régimen sancionatorio para el sistema de pensiones deriva fundamentalmente de lo dispuesto en la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N. 7523 de 7 de julio de 1995. El artículo 38 de esta Ley otorga competencia al Superintendente de Pensiones para imponer a las entidades reguladas las sanciones previstas en la Ley, en los casos en que no corresponde imponerlas al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Es el artículo 59 de la misma Ley el que hace el deslinde entre la potestad sancionatoria de la SUPEN y la del CONASSIF. En efecto, de acuerdo con este numeral las sanciones que el CONASSIF impone son las de suspensión, intervención y revocación de la autorización de funcionamiento. El resto de sanciones dispuestas en la Ley son del resorte de la SUPEN, a quien corresponde, además, solicitar  al Consejo la intervención de una entidad.

            Ahora bien, el régimen sancionatorio no tiene como destinatario todo ente que participa en el sistema de pensiones. De acuerdo con las disposiciones correspondientes, la potestad sancionatoria se impone frente al ente regulado. En efecto, el artículo 38 de la Ley en su inciso d) expresamente atribuye la potestad sancionatoria respecto de los entes regulados. El artículo 59 de mérito también se refiere a dichos entes regulados. Siendo que solo los entes regulados pueden ser sancionados, los artículos de la Ley que establecen el régimen de infracciones determinan que la conducta infractora es cometida por entes regulados. Así, a efecto de clasificar las infracciones, el artículo 45 dispone que “Las infracciones contra la presente ley en las que pueden incurrir los entes regulados se clasifican en leves, graves y muy graves”.  Luego, las diversas infracciones de los artículos 46 y 48 tienen como sujeto activo el ente regulado. Por consiguiente, para que una entidad pueda incurrir en alguna de esas infracciones debe ser legalmente una entidad regulada.

Recuérdese que de conformidad con el principio de tipicidad, los tipos –incluidos los administrativos- deben ser estructurados como una proposición condicional, que consta de un presupuesto y una consecuencia (pena). El presupuesto contiene la descripción de la conducta, con indicación de quién es el sujeto activo, cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo); en tanto que la consecuencia es la sanción por imponer. En consecuencia, el sujeto activo es parte del tipo. En los delitos en que ese sujeto debe reunir una condición determinada, si esta no está presente, no se configura el tipo y por ende, no hay infracción. Es decir, la conducta puede ser realizada por una persona, pero si esta no ha sido prevista como sujeto activo la infracción no puede ser cometida.

Se sigue de lo anterior que la potestad sancionatoria de la SUPEN solo puede ejercerse frente a la entidad regulada. A contrario sensu, aún cuando una persona, pública o privada, realice una conducta de las descritas en los artículos indicados, dicha conducta no consistirá en una infracción administrativa en el tanto que dicha persona no pueda ser considerada ente regulado. Y por tal debe entenderse conforme lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 7983 las entidades supervisadas, con excepción de la CCSS.

            La Caja Costarricense de Seguro Social no es una entidad regulada, condición que se desarrolló en el dictamen N. C-212-2010 de 19 de octubre de 2010:

“Ese gobierno de los seguros sociales, entre los cuales se encuentra el régimen de invalidez, vejez y muerte significa un grado de autonomía diferente y superior que el establecido en el artículo 188 de la misma Constitución Política (Sala Constitucional, resolución N. 3403-94 de 15:42 hrs. de 7 de julio de 1994, reiterada en la 6256-94 de 9:00 hrs. de 25 de octubre del mismo año ) .   En virtud de esa autonomía, ningún órgano o ente externo puede intervenir en la esfera dejada por el constituyente a favor de la Caja. Lo que significa que solo esta puede regular lo relativo  a la administración y el gobierno del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte y, en general, lo relativo a los seguros sociales que le corresponden. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, esa autonomía de gobierno significa un límite para el propio legislador y, obviamente para toda autoridad administrativa, incluyendo la Superintendencia de Pensiones.  En razón de esa autonomía de gobierno especial de la Caja, esta no solo no puede ser regulada sino que le corresponde regular con carácter exclusivo y excluyente las prestaciones propias de los seguros sociales, incluyendo las condiciones de ingreso del régimen, los beneficios otorgables y demás aspectos que fueren necesarios. 

(…).

Si lo dispuesto en el artículo 73 constitucional se constituye en un límite a la Asamblea Legislativa, a la cual se ha delegado la potestad de legislar (artículo 105 de la Constitución) con mayor razón le resulta prohibido a cualquier autoridad administrativa la pretensión de regular los seguros sociales.  El artículo 73 debe presidir el ejercicio de las competencias de la SUPEN y del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.

(…).

De modo que ni la Ley de Protección al Trabajador ni la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, reformada por la primera, pueden entenderse como reformadoras o limitadoras del alcance de lo dispuesto en el artículo 73 constitucional. Pero no basta que el contenido de estas leyes sea conforme con la Constitución. Es necesario que también lo sea la interpretación  que de ellas hagan los operadores jurídicos.  Por consiguiente, debe tenerse claro que cualquier interpretación que lesione la autonomía de la Caja Costarricense de Seguro Social, es dudosamente constitucional. De ello se sigue que la Superintendencia de Pensiones como ningún otro órgano en el país ejerce regulación sobre la Caja. El artículo 2 de la Ley de Protección al Trabajador respeta la Constitución en tanto expresamente excluye la CCSS entre los organismos regulados.  Por consiguiente, las pretensiones de la SUPEN de regular la Caja no solo no tienen fundamento constitucional sino tampoco legal”.

            Puesto que la Caja no es regulada, no puede incurrir en ninguna de las conductas sancionadas en la Ley 7523. Correlativamente, la Superintendencia de Pensiones y el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero carecen de competencia para imponer sanciones a la CCSS. Siendo que la Caja no es un ente regulado, no puede incurrir siquiera en infracciones leves. Sencillamente, el artículo 50 establece como elemento del tipo la condición de ente regulado. Aspecto que es importante en el tanto en que el citado numeral establece que constituirán infracciones leves los actos o las omisiones de los entes regulados que violen las “directrices emitidas por la Superintendencia”, cuando no están tipificadas como infracciones graves o muy graves.

Se sigue de lo expuesto que ni la negativa o retardo de suministro de la información requerida por la SUPEN a la CCSS ni el apartarse de las recomendaciones por la SUPEN autorizan a este órgano a imponer sanciones administrativas a la Entidad de Salud.

 

 

B-. EN CUANTO A INFRACCIONES PENALES

            Consulta la SUPEN si la negativa de los funcionarios de la CCSS de omitir o retrasar el suministro de la información financiera que solicite la SUPEN configura un delito de incumplimiento de deberes.

Respecto del suministro de información por la Caja a la SUPEN indicamos en el dictamen antes citado:           

“Del artículo 37 de la Ley 7523   se deriva que la Caja Costarricense de Seguro Social debe presentar a la SUPEN la información que esta le solicite. Es de advertir que el legislador fue preciso: se trata de la información sobre situación financiera del Régimen. En relación con esa información financiera, la SUPEN puede establecer cuál información requiere, cómo la quiere y la periodicidad del suministro. La condición es que se trate de información financiera y que esta concierna el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte.  No estableció el legislador que la SUPEN pudiera definir las condiciones respecto del suministro de información de los servicios en materia de pensiones, como sí lo establece el inciso d) del artículo 36 para los regímenes de carácter público”.

Agregándose luego:

“De modo que si el Superintendente puede fiscalizar la inversión de los recursos del Régimen y la valoración de la cartera de inversiones, es por el inciso b) del artículo 37. En igual forma, solicita información de carácter financiero por el inciso c) del artículo 37 y no por el inciso v) del 38. Lo anterior no excluye que SUPEN  divulgue en el público la información que le ha suministrado la CCSS sobre la situación financiera del Régimen.  Una información financiera que, por demás, sirve a la Superintendencia para evaluar la solidez financiera del Régimen, su equilibrio actuarial (inciso a) del artículo 37). Se entiende, por demás, que el informe que al respecto presente a la CCSS es de interés público.  El carácter público de esa información es evidente, según resulta del artículo 39 de la Ley Constitutiva de la CCSS.  Por lo que SUPEN no solo puede informar de esa situación  al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero sino al público en general”.

Y en las conclusiones se manifestó:

“7. Del artículo 37 de la Ley 7523  se deriva que la Caja Costarricense de Seguro Social debe presentar a la SUPEN la información sobre la situación financiera del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que la Superintendencia le solicite.

8. En relación con esa información financiera, la SUPEN puede establecer qué informes o documentos requiere, cómo los quiere y la periodicidad del suministro. La condición es que se trate de información financiera y que esta concierna el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte.

9. Esa información financiera permite  a la Superintendencia  evaluar la solidez financiera del Régimen y su equilibrio actuarial, a efecto de informar a la CCSS y al  Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero”.

            Siendo que la Caja está obligada a suministrar la información financiera que requiera la SUPEN en los plazos que esta indique, se consulta si el incumplimiento de ese deber configura un ilícito penal, en particular el incumplimiento de deberes. Dispone el artículo 332 del Código Penal:

“ARTÍCULO 332 

Será  reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público que ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algún acto propio de su función. Igual pena se impondrá  al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuanto está obligado a hacerlo." (Así reformado por Ley N° 8056 del 21 de diciembre del 2000). (Así modificada la numeración de este artículo por el numeral 185, inciso a), de la ley No.7732 de 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del 330 al 332).

            Resulta claro que la Caja no puede ser sujeto activo de ninguna de las infracciones penales. Por consiguiente, no puede cometer incumplimiento de deberes. Delito que podría ser cometido por los funcionarios de la Caja que estén en el deber legal –de acuerdo con la distribución de funciones administrativas en la Entidad- de suministrar la información financiera de mérito. Cabe recordar, sin embargo, que la determinación de la efectiva configuración de un delito y la consecuente imposición de una sanción penal, es competencia exclusiva de los Tribunales de Justicia. Por consiguiente, la Procuraduría no puede  afirmar que en el supuesto que se consulta, se configure el delito en cuestión.

 

De modo que lo único que cabría recordar es que una omisión o retardo de suministro de información configura el ilícito penal si están presentes todos los elementos propios del tipo. Pero además debe estar presente el elemento de la culpabilidad. Ante lo cual cabe recordar que este delito es de carácter doloso. Por consiguiente, se configurará el delito de incumplimiento de deberes en el tanto en que la omisión o el retardo sean realizados de manera dolosa. El funcionario  debe tener la libre voluntad de omitir, retardar o rehusar el suministro de información, incumpliendo sus funciones. Si bien no hay muchas resoluciones sobre el delito de incumplimiento de funciones, esta tradicional sentencia ejemplifica el tipo correspondiente:

 

“Y si bien el objeto jurídico del injusto es la normal actividad y funcionamiento de la administración pública, es lo cierto que paralelamente a la omisión o negligencia del funcionario es preciso que concurra la voluntad maliciosa, es decir, la omisión para ser ilegítima debe estar revestida de malicia, a despecho de la ley. Pero como la intención de los imputados al romper el "parte", lo fue exclusivamente la de proteger los intereses del "Comité de Vecinos" (con cuyos aportes económicos se construyó el local de la Delegación), todo a cambio de un dinero no pretendido ni fijado por ellos por los daños ocasionados a la celda, es por ello que -a falta de dolo- no sea posible concluir en que querían la realización del tipo penal, pues interpretar lo contrario significaría superponer los intereses de la comunidad a costa de las propias responsabilidades penales de los imputados, lo cual en este caso jurídicamente no cabe, porque -se insiste- a ello se opone la no demostración del factor intencional malicioso en sus actos. El motivo entonces debe declararse sin lugar." Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 00300-1993 de 18 de junio de 1993

 

            En criterio de la SUPEN ese delito de incumplimiento de deberes se configura también cuando la Caja no acata las recomendaciones emitidas por la SUPEN, que revisten el carácter de dictámenes técnicos de la administración por lo que la decisión de apartarse debe estar debidamente razonada. Parte la SUPEN de que sus dictámenes son vinculantes para la Entidad.

 

            En la Ley 7523 no existe ninguna disposición que permita afirmar que las recomendaciones que dirija la SUPEN a la Caja son vinculantes, de manera tal que esta y sus funcionarios estén obligados a acatarlas. Lo anterior hace dudoso que pueda configurarse el delito de incumplimiento de deberes e incluso el de desobediencia tipificado en el numeral 307 del Código Penal.

 

            La circunstancia de que no se configure el ilícito penal no excluye el deber de la Caja de motivar adecuadamente sus decisiones, como consecuencia del principio de legalidad, el de publicidad y del de buena administración. 

 

Por otra parte, estima la Procuraduría que establecer la vinculatoriedad de esas recomendaciones de la SUPEN a partir del artículo 1, inciso f) de la Ley de Protección al Trabajador es improcedente. Este inciso establece como uno de los objetivos de dicha Ley, el:

“f) Establecer un sistema de control de la correcta administración de los recursos de los trabajadores, con el fin de que estos (sic) reciban la pensión conforme a los derechos adquiridos por ellos”.

            Se habla de recursos de los trabajadores y de que estos reciban la pensión conforme a los derechos que han adquirido. Lo que supone un régimen de capitalización individual, en el que puede considerarse que una operadora administra recursos que no son suyos sino de los trabajadores cotizantes, que esos recursos pueden ser identificados e individualizados y que los trabajadores tienen un derecho sobre esos recursos, porque son de su propiedad. Lo cual no es posible establecer en un régimen de solidaridad como el de Invalidez, Vejez y Muerte, frente al cual lo que el trabajador tiene es el derecho a que cuando cumpla las condiciones establecidas por el Régimen se le otorgue una pensión, para lo cual la CCSS asignará una prestación. Solo cuando se  haya asignado esa prestación puede hablarse del derecho adquirido a la pensión. La propia Ley Constitutiva de la Caja dispone que habrá un fondo de capitalización colectiva, que estará en principio formado por la cuota del Estado y las cuotas de los asegurados y  “se destinará a cubrir los beneficios correspondientes a los seguros de invalidez, vejez y muerte y cualesquiera otros que fije la Junta Directiva; además de los gastos de administración, en la parte que señale ésta en el presupuesto; todo de acuerdo con los cálculos actuariales y previo estudio y autorización de la Contraloría General de la República”, artículo 34 de la Ley. Sencillamente el régimen de la seguridad social se funda en la solidaridad que no es compatible con la capitalización individual y, por ende con la constitución de derechos adquiridos sobre los recursos del fondo. Siendo esto así no es de extrañar que cuando la Ley de Protección al Trabajador se refiere a la función de control lo haga en relación con los recursos de los fondos de capitalización individual, artículos 14, 30 y 58, por ejemplo. En consecuencia, no puede estimarse que la vinculación de la Caja a las recomendaciones de la SUPEN derive de la necesidad de un sistema de control a cargo de la Superintendencia sobre la correcta administración de los recursos de los trabajadores, porque los recursos son del fondo.

 

 

CONCLUSION

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-.  La potestad sancionatoria que la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N. 7523 de 7 de julio de 1995, reconoce a la Superintendencia de Pensiones y al Consejo Nacional de Supervisión Financiera está referida a los entes regulados, tal como resulta de los artículos 38, inciso d), 59, 45, 46 y 48 de la Ley.

 

2-. La Caja Costarricense de Seguro Social no es un ente regulado. Puesto que la Caja no es regulada, no puede incurrir en ninguna de las conductas sancionadas en la Ley 7523. Correlativamente, la Superintendencia de Pensiones y el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero carecen de competencia para imponer sanciones a la CCSS.

3-. De modo que ni la negativa de suministrar ni el retardo de suministro de la información requerida por la SUPEN a la CCSS ni el apartarse de las recomendaciones por la SUPEN autorizan a este órgano a imponer sanciones administrativas a la Entidad de Seguridad Social.

4-. La Caja como persona jurídica que es no puede ser sujeto activo de ninguna  infracción penal.

5-. Los funcionarios de la Caja que estén en el deber legal –de acuerdo con la distribución de funciones administrativas en la Entidad- de suministrar la información financiera que requiera podrían incurrir en incumplimiento de deberes si actúan con dolo.

 

6-.Los principios de legalidad, publicidad y de buena administración obligan a los funcionarios de la Caja Costarricense de Seguro Social a motivar adecuadamente sus decisiones.

 

                                                                  Atentamente,

 

 

 

     Dra. Magda Inés Rojas Chaves

              PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

MIRCH/gap

 

C.I.:         Dra. Ileana Balmaceda Arias, Presidenta Ejecutiva

Caja Costarricense de Seguro Social