27 de julio, 2011

 OJ-042-2011

 

Señora

Noemy Gutiérrez Medina

Jefe de Área

Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

            Me refiero a su atento oficio de 26 de mayo último, mediante el cual comunica que la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios aprobó moción para consultar el criterio de este Órgano Consultivo respecto del proyecto de ley, intitulado “Aprobación del Contrato de Préstamo N. 2098/OC-CR suscrito entre la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo, celebrado al amparo del Convenio de Cooperación para el Financiamiento de Proyectos de inversión (CR-X1007, para financiar el primer programa para la Red Vial Cantonal (PRVC 1)”, Expediente N. 18003.

 

 

I-.  OBJETO DEL PROYECTO.

 

            El proyecto de ley tiene como objeto que se apruebe el Contrato de Préstamo N. 2098/OC-CR suscrito el 22 de febrero del presente año entre la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo, dirigido a financiar el Primer Programa para la Red Vial Cantonal y por un monto de hasta sesenta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US.$60.000.000.00). dicho préstamo fue celebrado al amparo del Convenio de Cooperación para el Financiamiento de Proyectos de Inversión  (CR-X1007), para financiar el Programa de Infraestructura de Transporte, hasta por un monto de USD 850.000.000, aprobado por la Ley 8757 de 25 de julio de 2009.

 

Esa Ley 8757 fue modificada mediante la Ley N. 8845 de 25 de julio de 2010, disponiéndose que las operaciones individuales de la red vial cantonal serían realizadas por el MOPT en coordinación con las municipalidades y los concejos municipales de distrito. Para lo cual, el Gobierno de la República destinaría doscientos millones de dólares de los fondos provenientes del Convenio de Cooperación para financiamiento de proyectos de inversión CR-X1007, a los Programas de la Red Vial Cantonal. Además se dispuso que los parámetros para asignar recursos disponibles a las municipales serían: el sesenta por ciento según la extensión de la red vial de cada cantón, y un cuarenta por ciento (40%) según la cantidad de población de cada cantón, conforme las cifras más actualizadas del Instituto Nacional de Estadística y Censos. Se establece la obligación del MOPT de someter a aprobación de la Asamblea Legislativa el primer programa para la red vial cantonal por un monto de sesenta millones de dólares de los Estados Unidos de América. La Ley dispuso que para participar en el programa, cada municipalidad debía firmar un convenio de participación con el MOPT, en el que se definirán las responsabilidades de las partes.

 

Puede decirse, entonces, que este proyecto ejecuta la obligación impuesta en esa ley. En efecto, el monto de financiamiento que nos ocupa es de hasta 60.000.000 y está destinado exclusivamente a financiar mejoras de la red vial cantonal. Corresponderá al Gobierno de la República y a las municipalidades financiar el resto del costo del Programa, que se calcula en USD. 75.000.000

 

            El contrato de Préstamo establece que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes será el Organismo Ejecutor, para lo cual actuará a través de la División de Obras Públicas (DOP), en tanto que las municipalidades seleccionadas serán organismos coejecutores o beneficiarias de las actividades previstas en el Programa.

 

            A través del Programa se pretende el mejoramiento de las condiciones del estado de la red vial cantonal y sus puentes, con el fin de mejorar la calidad de vida e ingreso de sus habitantes y de esa forma contribuir a reducir los índices de pobreza. Como objetivos específicos se indican el aumento del número de vías en buen estado de la RVC a través de la rehabilitación y mantenimiento periódico de las vías que se encuentren en regular o mal estado; el mantenimiento rutinario a la totalidad de los caminos rehabilitados por el Programa; profundizar la participación municipal en el financiamiento de la rehabilitación y del mantenimiento periódico y rutinario y desarrollar y aplicar un sistema sostenible  de gestión municipal de la red vial cantonal, con apoyo técnico, institucional y financiero del Gobierno Central.

 

            El Programa tiene varios componentes que tienden no solo a preparar y ejecutar las obras del Programa sino también a mejorar la capacidad de gestión de la infraestructura cantonal.

 

 

II-. EJECUCION.

            De acuerdo con el Contrato de préstamo, la ejecución estará a cargo de una Unidad de Coordinación, dependiente de la División de Obras Públicas del MOPT. Esta Unidad sería la encargada de la gestión del Programa, correspondiéndole coordinar y participar en promover el Programa ante las municipalidades y comunidades, establecer programas de inversión y asignaciones presupuestarias, diseñar y coordinar el componente de fortalecimiento institucional, formular el Manual de Operaciones del Programa, con las guías, mecanismos y procedimientos que se aplicarán en la ejecución del proyecto, aplicar y desarrollar el sistema de seguimiento del Programa, la fiscalización y presentación de informes sobre la ejecución, preparar los informes de avance del Programa y tramitar las solicitudes de desembolso, evaluar y difundir los resultados. No corresponderá a dicho Órgano, la realización de los trámites de contratación administrativa, ya que estos estarán a cargo de la Proveeduría del Ministerio. Con la posibilidad de que las Municipalidades participen como subejecutores del programa, así como que participen en otras actividades de ejecución.

 

            El proyecto de aprobación del Contrato de Préstamo, ley aprobatoria, en su artículo 2 prevé la creación de la Unidad Ejecutora y de Coordinación, siempre dentro de la División de Obras Públicas del MOPT. En relación con dicha Unidad, se regularía la conformación y se establece expresamente que se tratará de funcionarios de planilla regular del MOPT. Esta disposición contribuirá a dar seguridad jurídica en orden a la naturaleza de la Unidad, que no será una persona jurídica instrumental, y a la naturaleza de la relación con sus funcionarios. En principio, podría indicarse que en tanto se ha previsto que los funcionarios de la Unidad son funcionarios del MOPT e incluso que se trata de planilla regular, la naturaleza de la relación sería estatutaria. No obstante, al disponer el proyecto que el MOPT gestionará ante la Autoridad Presupuestaria, “la autorización para incorporar o reasignar en el Programa presupuestario de la Unidad Ejecutora y de Coordinación, las plazas de personal gerencial, profesionales y de carácter técnico necesarias, bajo el régimen de confianza”, queda la duda de si todas las plazas serán consideradas de confianza. En cuyo supuesto, estarían excluidas del régimen de selección y remoción del Servicio Civil.

 

 

III-. SEGUNDO PROGRAMA RED VIAL CANTONAL.

 

Por medio del artículo 3 se pretende regular el Segundo Programa Red Vial Cantonal, PRVC II, disponiéndose que en tanto el contrato respete las condiciones fijadas en dicho artículo, el Poder Ejecutivo no tendrá que someter a aprobación legislativa el contrato de préstamo. Se dispondría así:

 

“ARTÍCULO 3.-       Contrato de Préstamo que financiará el Segundo Programa Red Vial Cantonal (PRVC II).  El contrato individual de préstamo que financiará el Segundo Programa Red Vial Cantonal (PRVC II) derivado del Convenio  de  Cooperación  para  el  Financiamiento de Proyectos de Inversión (CR-X1007), no deberá someterse al trámite y eventual  aprobación de la Asamblea Legislativa.

 

Las  condiciones financieras aplicables a esta segunda operación individual de la Red Vial Cantonal deberán ser las condiciones ofrecidas al Sector Público con garantía estatal por el BID y en ningún caso al momento de la suscripción podrá celebrarse el contrato si se da alguna de las siguientes situaciones:

 

a)            La comisión de crédito anual sobre saldos no desembolsado del financiamiento excede el uno coma cinco por ciento (1,5%).

 

b)      La comisión por inspección y vigilancia por pagar, semestralmente, es superior a lo que resulte de aplicar el dos por ciento (2%) del monto del financiamiento, dividido por el número de semestres comprendido en el plazo original de desembolsos.

 

c)      Los intereses pactados sobre los saldos deudores diarios de préstamo son a una tasa de interés en dólares superior a la Tasa Libor a seis (6) meses más un margen del cuatro coma cero por ciento (4,0%), o su equivalente en otras monedas diferentes del dólar.

 

d)      Los plazos para realizar los desembolsos son inferiores a tres (3) años, y los plazos para amortización son inferiores a diez (10) años, contados a partir de la suscripción del contrato de préstamo”.

La Asamblea Legislativa renuncia a aprobar el contrato de préstamo individual que se indica y en su lugar fija los parámetros dentro de los cuales deberá suscribirse el futuro contrato. De ese modo no se establece en forma expresa cuál es el monto, tasa de interés, comisión bajo la que se contratará, sino que se permite al Poder Ejecutivo negociar con el BID dentro de los límites que han sido fijados por el artículo 3. Así, la comisión de crédito sobre saldos no desembolsados no puede exceder el uno coma cinco por ciento, la comisión por inspección y vigilancia no puede ser superior a lo que resulte de aplicar el dos por ciento del monto del financiamiento, dividido por el número de semestres comprendido en el plazo original de desembolso, los intereses deben ser a una tasa de interés inferior a la tasa Libor a seis meses más un margen de cuatro coma cero por ciento, o su equivalente en monedas diferentes del dólar y en cuanto a los plazos se dispone que el desembolso debe ser superior a tres años y los plazos de amortización superiores a diez años a partir de la suscripción del contrato de préstamo. Respetando esos límites, las partes contratantes pueden proceder a firmar el contrato y en su caso, a ejecutarlo. De ese modo, la Asamblea no aprueba un contrato de préstamo suscrito, sino que autoriza la celebración del contrato bajo ciertas condiciones.

            De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política, corresponde a la Asamblea Legislativa aprobar los contratos de crédito celebrados por el Poder Ejecutivo, sin posibilidad alguna de modificación.  La función de la Asamblea Legislativa es de carácter tutelar sobre el endeudamiento del Estado por las repercusiones que tienen sobre las finanzas públicas, para lo cual controla las obligaciones financieras en que incurre el Poder Ejecutivo. Una participación legislativa que se da a posteriori, sea una vez que el contrato ha sido celebrado, circunstancia que permite al Parlamento controlar los elementos del contrato, en particular las condiciones financieras y tributarias del convenio, su objeto, el fin, y las partes. Ergo, la aprobación se da sobre la operación y las condiciones bajo las que se contrae.

Nota la Procuraduría, además, que el artículo 3 de cita no se refiere al monto del préstamo. Al respecto, cabe recordar que el artículo 7 de la  Ley que aprueba el  Convenio de Cooperación para el Financiamiento de Proyectos de Inversión (CR-X1007) entre la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo, para financiar el Programa de Infraestructura de Transporte (PIT)), N. 8757 de 25 de julio de 2009, fijó un monto de financiamiento para los Programas de la Red Vial Cantonal (USD 200.000.000,00 de los fondos provenientes del Convenio de cooperación), sin que especificara el monto de los préstamos individuales, salvo para el Primer Programa que precisamente se aprueba con el proyecto de ley que nos ocupa. Reiteramos, empero, que dicho numeral no se refiere al monto de los siguientes Programas y, por ende, de los contratos de préstamo que los financiarán.

  Por demás, la aprobación del artículo 3 implica una derogación tácita de los artículos 2 y 3 de la ley N. 8757 de 25 de julio de 2009, en tanto dispone:

“ARTÍCULO 2.- Contratos individuales de préstamo

Los contratos individuales de préstamo derivados del Convenio de cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión CR-X1007, entre la República de Costa Rica y el BID, para financiar el Programa de infraestructura de transporte (PIT), deberán someterse al trámite y la aprobación eventual de la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 15) del artículo 121 de la Constitución Política.

 

ARTÍCULO 3.- Requisitos para la presentación ante la Asamblea Legislativa

Cada uno de los contratos individuales de préstamo derivados del presente Convenio deberán incluir, para la presentación ante la Asamblea Legislativa, las condiciones financieras así como los programas de inversión respectivos.

Del mismo modo, deberán incluir las autorizaciones requeridas para endeudamiento externo del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplán), de la Autoridad Presupuestaria y del dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica”.

           

            Con lo que se reiteró la necesidad de sujetarse a lo dispuesto constitucionalmente en materia de crédito externo.

 La regulación del artículo 3 presenta, ciertamente, una diferencia respecto de lo analizado en la OJ-14-2009 de 10 de febrero 2009; diferencia que radica en que ahora se fijan parámetros dentro de los que podrán actuar las partes contratantes. La Procuraduría ha sido del criterio de que la aprobación de la Asamblea Legislativa debe recaer sobre un contrato ya suscrito, de manera que pueda valorar las condiciones bajo las que efectivamente se contrata.  No escapa a la Procuraduría, sin embargo, que en tratándose de empréstitos, en consideración de las particularidades del mercado de valores, la Sala Constitucional ha establecido que el principio de reserva de ley establecido en el artículo 121, inciso 15 de la Constitucional se satisface si la Asamblea fija límites objetivos dentro de los cuales podrá actuar el Poder Ejecutivo. Así, ha indicado:

“Todo lo anterior conduce a señalar que lo constitucionalmente correcto es que la Asamblea Legislativa discuta y decida sobre la autorización de endeudamiento que se le pide, en términos que realmente permitan, tanto a los diputados como, por su medio a los ciudadanos, una clara noción sobre la carga que realmente significa dicha autorización, lo cual evidentemente no se da si en la autorización se dejan sin definir elementos fundamentales como el plazo o el interés. Por otra parte -tal y como se dijo en la consulta-, la Asamblea Legislativa aún conservará la facultad de control político que constitucionalmente le ha sido atribuída, si opta por la fijación de límites o parámetros objetivos -dentro de los cuales el Ejecutivo pueda actuar discrecionalmente- para la determinación concreta de los elementos del endeudamiento. Lo que no puede aceptarse es que el órgano constitucionalmente encargado de tal control renuncie a éste de forma implícita, y deje libre al Ejecutivo para establecer en definitiva cual será el monto real o total del endeudamiento, tal como ocurre en el caso ahora en comentario, sin que sea óbice para entenderlo así el hecho -anotado por la Procuraduría- de la existencia de la Ley número 5768 del trece de agosto de mil novecientos setenta y cinco que ordena al Ejecutivo tomar en cuenta "las condiciones del mercado financiero y los términos de cada emisión" y consultar al Banco Central, porque tales reglas son insuficientes desde la señalada perspectiva del control político que ha de ejercitar la Asamblea, en tanto que impiden tener una idea ni siquiera aproximada del peso que al final ha de representar para los administrados el endeudamiento autorizado”. Resolución N° 1695-1999 de 12:03 hrs. del 5 de marzo de 1999.

  Resolución que reitera lo resuelto en la sentencia N. 9192-98 de 12:30 hrs. de 23 de diciembre de 1998, en que la Sala consideró que:

"sobre la autorización para la emisión de títulos de la deuda interna existe una evidente reserva legal, producto de la lectura de la primera parte del inciso 15) del artículo 121 constitucional. No obstante, dicha reserva debe ser entendida como comprensiva normalmente del poder de establecer el monto de la deuda a ser contraída, su plazo y la tasa de sus intereses -no necesariamente de otros detalles de los bonos autorizados-.

Sin embargo, la naturaleza misma del endeudamiento interno, que no se aviene con la rigidez propia de los empréstitos contractuales, exige que los aspectos referentes a plazo, tasa de interés y valor facial de los títulos - entre otros - sean lo suficientemente flexibles como para amoldarse a las condiciones presentes en un determinado momento en el mercado de valores, lo cual implica que, para no exceder las posibilidades constitucionales y legales que constriñen la validez de todos los actos y disposiciones públicos, cabe concluir que la autorización legislativa debe, al menos, establecer el monto máximo del endeudamiento que autoriza y los criterios para determinar su plazo y tasas de interés -criterios objetivos, desde luego, en términos que permitan su eventual impugnación-. En todo caso, debe entenderse que los límites impuestos por la Asamblea Legislativa constituyen un máximo para la Administración, de manera que si luego, cambios en el mercado determinan que algunos aspectos de los títulos sobrepasan en mucho lo esperado por los inversores, por ejemplo una reducción en las tasas de mercado, nada se opone a que se haga administrativamente la correspondiente corrección. Debe, además, indicarse que el hecho de que el plazo de los títulos exceda del ejercicio fiscal para el que se autorizan, no es contrario al principio de anualidad, pues de la misma forma dicho acto legislativo podría determinar plazos mayores a un año para el vencimiento de la deuda. De hecho, si el plazo de vencimiento de los títulos de la deuda pública debiera ser menor al del ejercicio económico para el que fueron previstos, esto tornaría en absolutamente impracticable el endeudamiento público que la propia Constitución autoriza en general, el cual implica, por definición, la necesidad de procurar recursos cuya redención se difiera hacia el futuro. Huelga mencionar que la norma cuestionada debe ser interpretada conforme a la Constitución en el sentido de que el órgano competente para reglamentar los aspectos en comentario lo es el Poder Ejecutivo, entendido como el concurso del Presidente de la República y el Ministro de Hacienda, y no únicamente este último".

Como se indicó, este criterio ha sido rendido respecto de las emisiones de valores y en consideración misma de las particularidades del mercado de valores. Se desconoce, empero, cuál es el criterio de la Sala Constitucional sobre esta forma de interpretación del artículo 121 inciso 15 en relación con los contratos de préstamo. Se reconoce que la aplicación de ese criterio al contrato de empréstito que nos ocupa podría evitar atrasos en la ejecución de los proyectos financiados, reduciendo eventualmente los costos tanto del endeudamiento como de los proyectos mismos.

 

CONCLUSION:

Conforme lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.      De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política, corresponde a la Asamblea Legislativa aprobar los contratos de crédito celebrados por el Poder Ejecutivo. Dicha aprobación debe recaer sobre el contrato ya suscrito, de manera que la Asamblea pueda valorar las condiciones bajo las que efectivamente se contrata.

 

2.      El contrato de préstamo N. 2098/OC-CR reúne las condiciones antes indicadas, por lo que su aprobación o improbación es del resorte de la Asamblea Legislativa.

 

3.      El artículo 3 del proyecto de ley que aprueba ese contrato de préstamo  dispone que la Asamblea Legislativa no aprobará el contrato de préstamo que  financiará el Segundo Programa Red Vial Cantonal. La Asamblea se limita a establecer los parámetros en orden a las comisiones, tasas de interés y plazos bajo los que deberá suscribirse ese préstamo, sin señalar el monto a que podrá ascender.

 

4.      Corresponderá a la Sala Constitucional determinar si el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política ampara que la Asamblea Legislativa autorice la suscripción de un contrato de crédito externo, limitándose a establecer los parámetros bajo los cuales el crédito deberá ser suscrito por el Gobierno de la República.

 

 

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURRADORA GENERAL ADJUNTA

 

MIRCH/gap