27 de julio, 2011

 C-176-2011

 

Licenciada

Ileana Cruz Alfaro

Presidenta

Comisión Nacional del Consumidor

 

Estimada señora:

 

            Me refiero a su atento oficio N. CNC-OF-004-11 22 de marzo del presente año, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General, en relación con la competencia para conocer los reclamos de los usuarios finales del servicio de telecomunicaciones y los equipos terminales de telecomunicaciones.

 

            Mediante oficio N. DAC-OF-065-11 de 7 de marzo anterior, la Dirección de Apoyo al Consumidor sostiene que la Superintendencia de Telecomunicaciones es el órgano de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos encargado de regular, supervisar, aplicar, vigilar y controlar las telecomunicaciones, siendo parte de estas la terminal. Agrega que los operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones son regulados por la SUTEL, por lo que en una situación de concentración de funciones entre el servicio de telecomunicaciones y la venta de equipo terminal, compete a SUTEL regular al operador y proveedor del servicio y de la comercialización de los equipos terminados, existiendo una competencia centralizada a favor del usuario final. Se concluye que SUTEL es la competente para regular, supervisar, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones, siendo parte de estas el equipo terminal del servicio. Equipo que es indispensable para la correcta funcionalidad del sistema. Corresponde a SUTEL conocer y sancionar las infracciones en que incurran los operadores y proveedores del servicio de telecomunicaciones, que incluye el equipo terminal, para lo cual la Ley 8642 establece un procedimiento y mecanismo de atención de los reclamos de los usuarios finales. SUTEL ha regulado el mercado de los servicios de telecomunicaciones y los equipos terminales, correspondiéndole al Consejo de la SUTEL asegurar la compatibilidad técnica y el correcto funcionamiento de los aparatos terminales, equipos y todo sistema destinado a conectarse o acoplarse a las redes públicas de telecomunicaciones, así como ordenar la no utilización o el retiro de equipos terminales del mercado, sistemas y aparatos terminales que causen interferencia o dañen la integridad y calidad de las redes y servicios, así como la seguridad de los usuarios y el equilibrio ambiental.

 

            Mediante oficio N. PGA-018-2011 de 17 de junio siguiente se le dio audiencia al Consejo de Superintendencia de Telecomunicaciones para que se refiriera a los términos de la consulta.

 

            Por oficio N. 1513-SUTEL-2011 de 5 de julio siguiente, el Consejo manifiesta que escapa a su esfera regulatoria la atención de reclamos originados por el funcionamiento del terminal comercializado por un agente y nos remite el criterio de la Asesoría Jurídica de SUTEL, oficio N. 1500-SUTEL-2011. Considera la Asesoría que no es obligación de SUTEL velar por las condiciones de funcionamiento de las terminales que adquiere el cliente, ni existe disposición normativa referente a la ejecución de la garantía de los terminales. No es competencia de la SUTEL velar por ese funcionamiento respecto a la relación con el comerciante que le vende el equipo con la salvedad que se hace para efectos del cumplimiento del inciso m) del artículo 73 de la Ley 7593, competencia que no involucra al usuario final como consumidor. Agrega que el régimen sancionatorio solo puede ejecutarse en contra de operadores o proveedores que incurran en infracción administrativa. SUTEL no cuenta con la potestad de instruir procedimiento y sancionar a quien vende un equipo terminal para telecomunicación. El ordenamiento jurídico en materia de telecomunicaciones es omiso en materia de derechos del consumidor respecto del estado, garantías relacionadas con el funcionamiento del terminal. Por el contrario, considera que la Comisión Nacional del Consumidor tiene una competencia general para sancionar los incumplimientos de los derechos de los consumidores, indistintamente que correspondan a vendedores de terminales u operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones en su condición de comercializadores de equipos terminales. Por lo que le corresponde atender los casos de incumplimiento de los deberes de los comerciantes. Incluida la protección del derecho de garantía de los bienes que comercializan las empresas. Concluye reafirmando que en materia de terminales es competencia de la SUTEL ordenar la no utilización o el retiro de equipos, sistemas y aparatos que causen interferencia o que dañen la integridad y calidad de las redes y los servicios, así como la seguridad de los usuarios y el equilibrio ambiental. Es competencia de la Comisión Nacional del Consumidor proteger los derechos de los consumidores, sin diferenciar entre consumidor de bienes y servicios privados y de los públicos. Corresponde a la Comisión conocer y resolver asuntos relacionados con los derechos de los consumidores por la calidad del bien contratado, especialmente con la ejecución de la garantía del mismo. Para efectos del régimen sancionatorio, se debe distinguir entre el usuario del servicio de telecomunicaciones y el consumidor que adquiere un equipo terminal. La SUTEL no tiene la potestad sancionatoria frente a eventuales incumplimientos por parte del comerciante.

 

En el ámbito de protección de los derechos de los consumidores, la Comisión Nacional del Consumidor tiene una competencia general que cede, sin embargo, ante disposiciones específicas que encarguen la regulación y protección de esos derechos a instancias especializadas en determinados ámbitos. En esa situación se encuentra la materia de telecomunicaciones, ámbito en el cual la Superintendencia de Telecomunicaciones asume diversas competencias en relación con los derechos de los usuarios finales. No obstante se discute si estas competencias pueden ser ejercidas respecto de los operadores o/y proveedores de servicio que venden o suministran equipos terminales de telecomunicaciones.

 

 

A-                LA PROTECCIÓN GENERAL DEL CONSUMIDOR CORRESPONDE A LA CNC

 

A partir de la Reforma Constitucional al artículo 46 por Ley N. 7607 de 29 de mayo de 1996 se constitucionalizan los derechos de los consumidores y usuarios. Así, se reconoce su derecho a la protección de la salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. Refiriéndose a ese derecho fundamental en relación con los servicios de telecomunicaciones, la Sala Constitucional ha expresado:

 

“Todo consumidor, tiene derecho a elegir, dentro de su ámbito de libertad individual, y bajo el respeto de las regulaciones mínimas que garantizan los servicios de telecomunicaciones, la forma y el medio de acceder libremente a los referidos bienes servicios. En particular, tienen que tener un abanico abierto de posibilidades para poder escoger el aparato que más le convenga, atendiendo al precio y a sus necesidades personales, para solicitar la conexión del servicio. En consecuencia, el consumidor, respetando las normas legales y las exigencias técnicas que el legislador fija con criterios de razonabilidad y proporcionalidad para la prestación de un servicio público, podría solicitar la activación de un servicio de telefonía móvil. En ese sentido, es preciso indicar que el grado de satisfacción o cumplimiento del bien constitucional que se quiere lograr, cual es proteger el servicio público y la calidad del servicio público que se pretende brindar, no es equiparable con la restricción que se le impone al cliente o usuario….En este punto resulta importante rescatar lo que dispone el artículo 46 de la Constitución Política, en cuanto consagra varios principios y derechos, relacionados con la libertad empresarial y la protección de los derechos del consumidor. Con la puesta en marcha de dicha disposición constitucional, se pretende evitar el ejercicio de una posición dominante, que impida una competencia efectiva. El ejercicio de dicho poder, puede provocar la capacidad de eliminar o debilitar de forma importante la competencia existente, o impedir que competidores potenciales entre en el mercado”. Resolución N. 3089-2011 de 8:38 hrs. de 11 de marzo de 2011.

 

  Derechos fundamentales que encuentran desarrollo en diversas leyes y en particular en la Ley de Promoción de la Competencia y de Defensa del Consumidor, N. 7472 de 20 de diciembre de 1994, que amplía la protección del consumidor, establece un régimen de sanciones para quienes infrinjan o lesionen esos derechos y crea un órgano administrativo con competencia desconcentrada, encargado de tal defensa: la Comisión Nacional del Consumidor.

 

            Protección general y amplia derivada del reconocimiento de derechos a quien sea consumidor, con prescindencia de la naturaleza del productor o comerciante. En principio, conforme el artículo 31 de la Ley de cita, dichos derechos pueden ser ejercitados y reclamados frente a un ente público en tanto este se coloque en condición de productor o comerciante.

           

Ese reconocimiento comprende los derechos enumerados en el artículo 32 de la Ley, sea:

a) La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud, su seguridad y el medio ambiente.

b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales.

c) El acceso a una información, veraz y oportuna, sobre los diferentes bienes y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio.

d) La educación y la divulgación sobre el consumo adecuado de bienes o servicios, que aseguren la libertad de escogencia y la igualdad en la contratación.

e) La protección administrativa y judicial contra la publicidad engañosa, las prácticas y las cláusulas abusivas, así como los métodos comerciales desleales o que restrinjan la libre elección.

f) Mecanismos efectivos de acceso para la tutela administrativa y judicial de sus derechos e intereses legítimos, que conduzcan a prevenir adecuadamente, sancionar y reparar con prontitud la lesión de estos, según corresponda.

g) Recibir el apoyo del Estado para formar grupos y organizaciones de consumidores y la oportunidad de que sus opiniones sean escuchadas en los procesos de decisión que les afecten.

            A lo cual se suman el derecho a obtener una garantía en cuanto al cumplimiento de los estándares de calidad y los requerimientos técnicos, así como el acceso a la vía administrativa y judicial para hacer valer sus derechos, artículo 46.

           

Vía administrativa que se ejerce fundamentalmente frente a la Comisión Nacional del Consumidor. La Ley crea la Comisión como un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, a efecto de velar por los derechos del consumidor y para que se realice una defensa efectiva de éste, tal como deriva del artículo 47 de la Ley.

 

            Protección frente al comerciante y respecto del cumplimiento de los deberes que por esa condición le atañen frente al consumidor. En efecto, el artículo 34 de la Ley establece, entre otras, la obligación del comerciante y el productor de respetar las condiciones de la contratación, de darle información al consumidor de manera clara y veraz respecto de los elementos necesarios para ejercer la decisión de consumir o no consumir, en los términos del inciso b) del artículo; así como respecto del uso adecuado de los artículos y sobre los riesgos que entraña ese uso, sobre aspectos atinentes a la reparación y venta de repuestos. Es relevante la obligación que se establece de otorgar garantía a todo bien o servicio que se ofrezca al consumidor y la prohibición de condicionar las ventas. Ventas de bienes y servicios que respondan a normas de calidad y reglamentaciones técnicas.

 

            En orden a la obligación de garantía se dispone:

“Artículo 43°.-

Garantía.

Todo bien que se venda o servicio que se preste debe estar implícitamente garantizado en cuanto al cumplimiento de los estándares de calidad y los requerimientos técnicos que, por razones de salud, medio ambiente y seguridad, establezcan las leyes, los reglamentos y las normas respectivas, dictadas por la Administración Pública.

Cuando se trate de bienes muebles duraderos, tales como equipos, aparatos, maquinaria, vehículos y herramientas o de servicios de reparación, montaje o reconstrucción de tales bienes, además de la garantía implícita de calidad mencionada en el párrafo anterior, la garantía debe indicar, por lo menos, el alcance, la duración, las condiciones, las personas físicas o jurídicas que las extienden y son responsables por ellas y los procedimientos para hacerlas efectivas. Estos extremos de la garantía deben explicitarse claramente, anotarse en la etiqueta o en algún lugar visible de los bienes o emitirse en documento separado o en la factura que debe entregarse al consumidor en el momento de venderle el bien o de prestarle el servicio.

Los consumidores tienen hasta treinta días, contados a partir de la entrega del bien o de la prestación del servicio, para hacer valer la garantía ante la Comisión para promover la competencia. Si se trata de daños ocultos del bien que no se hayan advertido expresamente, el plazo comienza a correr a partir del momento en que se conocieron esos daños. Si el contrato entre las partes establece plazos mayores, estos prevalecen”.

   Como consecuencia de la garantía, el garante queda obligado a responder, por un plazo establecido, de todos los defectos por falta de cualidades o del nivel de prestación que puedan menoscabar el objeto del contrato de acuerdo con la naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad del mismo, bien reparándolo, en el caso de un incorrecto funcionamiento o bien sustituyéndolo o devolviéndolo en todo o en parte el precio, si no fuera posible. De ese modo, el fabricante o proveedor debe responder en orden a la calidad del producto o servicio y el usuario puede reclamar en caso de error, defecto o deterioro no imputable a su accionar, a fin de mantener las características ofrecidas por el proveedor o fabricante, según se trate, las condiciones de venta y la finalidad del producto o servicio. En ese sentido, la garantía satisface los intereses económicos de los consumidores o usuarios. Una protección ante una circunstancia que puede considerarse como de incumplimiento o bien, de incumplimiento defectuoso.

 

   En función de la defensa del consumidor el referido artículo, in fine, dispone:

“El incumplimiento de alguna de las obligaciones enumeradas en este artículo, faculta al interesado para acudir a la Comisión nacional del consumidor creada en esta Ley, o a los órganos jurisdiccionales competentes y para hacer valer sus derechos, en los términos que señala el artículo (*) 43 de la presente Ley”.

            Y se acude para exigir la responsabilidad del productor, proveedor o comerciante, obligados a responder en caso de que el consumidor resulte perjudicado por razón del bien o servicio, de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre estos o su utilización y riesgos, artículo 35. No puede dejarse de lado que las irregularidades o incumplimientos en que los comerciantes y productores pueden incurrir son susceptibles de constituir infracciones. Y en ese caso, dichos hechos pueden ser sancionados en vía administrativa por la Comisión Nacional del Consumidor. Para esa actuación, la Ley le reconoce una potestad de investigación y de sanción, entre otras:

“Artículo 53°.- Potestades de la Comisión nacional del consumidor.

La Comisión nacional del consumidor tiene las siguientes potestades:

a) Conocer y sancionar las infracciones administrativas, los incumplimientos de las obligaciones establecidas en el Capítulo V y, en particular, tutelar los derechos de los consumidores, de acuerdo con el artículo (*)29 de esta Ley. (*)(Actualmente corresponde al artículo 32).

b) Sancionar los actos de competencia desleal, mencionados en el artículo 17 de esta Ley cuando, en forma refleja, dañen al consumidor.

c) Ordenar, de acuerdo con la gravedad de los hechos, las siguientes medidas cautelares, según corresponda: el congelamiento o el decomiso de bienes, la suspensión de servicios o el cese temporal de los hechos denunciados que violen lo dispuesto en esta Ley, mientras se dicta resolución en el asunto.

d) Ordenar la suspensión del plan de ventas a plazo o de prestación futura de servicios, cuando se viole lo prescrito en el artículo (*) 41 de esta Ley. La parte dispositiva de la resolución debe publicarse para que sea del conocimiento general. (*)(Actualmente corresponde al artículo 44).

e) Ordenar, cuando proceda, la devolución del dinero o del producto. Puede fijar, asimismo, un plazo para reparar o sustituir el bien, según corresponda.

f) Trasladar, al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, todas las prácticas que configuren los delitos perjudiciales para el consumidor, establecidos en el artículo (*) 60 de esta Ley. (*)(Actualmente corresponde al artículo 63”)

La Comisión nacional del consumidor no tiene competencia para conocer de la anulación de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, conforme al artículo (*)39 de esta Ley, ni del resarcimiento de daños y perjuicios. Estos casos deben ser conocidos solo por los órganos jurisdiccionales competentes”.

Es el artículo 57 el que regula las sanciones que puede imponer la Comisión:

“Artículo 57°.-

Sanciones. La Comisión Nacional del Consumidor debe conocer y sancionar las infracciones administrativas cometidas en materia de consumo, estipuladas en esta ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil correspondiente.

Según la gravedad del hecho, las infracciones cometidas en perjuicio de los consumidores deben sancionarse con multa del siguiente modo:

a) De una a diez veces el menor salario mínimo mensual establecido en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, por las infracciones indicadas en los incisos d), e), f), j) y n) del artículo (*) 31 y en el artículo (*) 35 de esta ley. (*)(Actualmente corresponden a los artículos 34 y 38 respectivamente)

b) De diez a cuarenta veces el menor salario mínimo mensual fijado en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, por las infracciones mencionadas en los incisos b), h), i), k), l) y m) del artículo (*) 31 de la presente ley. (*)(Actualmente corresponden a los artículos 34).

Debe aplicarse el máximo de la sanción administrativa indicada en el párrafo anterior cuando, de la infracción contra esta ley, se deriven daños para la salud, la seguridad o el medio ambiente, que ejerzan un efecto adverso sobre los consumidores. (Así reformado por el artículo 1° aparte c) de la ley N° 7854 del 14 de diciembre de 1998).(Así corrida su numeración por el artículo 80 de la ley de Contingencia Fiscal, N° 8343 del 18 de diciembre de 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 54 al 57 actual”.

            Por otorgar una importancia fundamental al derecho a la información veraz, como fundamento del derecho de elección, y a la calidad de los bienes y servicios que se ofrezcan al consumidor, la Ley sanciona más fuertemente el incumplimiento de los deberes atinentes a la información, a la garantía y la calidad, así como al no condicionamiento de ofertas, según se deriva del anterior artículo.

            Podría decirse que los derechos que la Ley reconoce al consumidor en la Ley 7472 son de alcance general y son un mínimo que no excluye el reconocimiento o la flexibilización de otros derechos derivado de la especificidad del bien o servicio que se trate. Es el caso de los servicios de telecomunicación, conforme lo dispuesto en la Ley General de Telecomunicaciones.

 

 

B-.  LA PROTECCIÓN AL USUARIO FINAL DE TELECOMUNICACIONES

 

            La emisión de la Ley General de Telecomunicaciones tiene como elementos fundamentales la regulación y administración del espectro radioeléctrico, que no solo es un bien de dominio público sino un bien público estratégico, y los derechos de los habitantes del país en relación con las telecomunicaciones. La significación de estos derechos deriva de la propia definición de objetivos de la Ley en su artículo 2. En efecto, el primer objetivo que se retiene es, precisamente, garantizar el derecho de los habitantes a obtener los servicios de telecomunicaciones, para lo cual debe darse debida aplicación de los principios de universalidad y solidaridad del servicio, que deben ser fortalecidos como medio de garantizar el acceso a los habitantes que lo requieran. La promoción de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones no es un fin en sí mismo, sino un medio para aumentar la disponibilidad de servicios en beneficio del usuario, mejorar su calidad y asegurar precios asequibles. Es relevante el objetivo definido en el inciso d) de ese artículo 2:

 

“d) Proteger los derechos de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, asegurando eficiencia, igualdad, continuidad, calidad, mayor y mejor cobertura, mayor y mejor información, más y mejores alternativas en la prestación de los servicios, así como garantizar la privacidad y confidencialidad en las comunicaciones, de acuerdo con nuestra Constitución Política”.

 

            Pero no se trata simplemente de un derecho de acceso a los servicios. Se trata del derecho a servicios de calidad. La calidad es un elemento esencial en el servicio que se reciba. Está presente en la definición misma de universalidad y solidaridad, artículo 3 a) y b) y 32, incisos a), b) y c) y en la definición de los derechos del usuario final.  Dispone el artículo 45 de la Ley:

 

“ARTÍCULO 45.-   Derechos de los usuarios finales de telecomunicaciones

Los usuarios finales de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público tendrán los siguientes derechos:

1)   Solicitar y recibir información veraz, expedita y adecuada sobre la prestación de los servicios regulados en esta Ley y el régimen de protección del usuario final.

2)   Elegir y cambiar libremente al proveedor de servicio.

3)   Autorizar previamente el cambio de proveedor de servicio.

4) Recibir un trato equitativo, igualitario y de buena fe de los proveedores de servicios.

5)  Recibir el servicio en forma continua, equitativa, así como tener acceso a las mejoras que el proveedor implemente, para ello pagará el precio correspondiente.

6)  Acceder gratuitamente a los servicios de emergencia, cuando se trate de servicios de telefonía o similares.

7)  Recibir oportunamente la factura mensual del servicio, en la forma y por el medio en que se garantice su privacidad.

8)  Poder elegir entre facturas desglosadas o no desglosadas de los servicios consumidos.

9)  Recibir una facturación exacta, veraz y que refleje el consumo realizado para el período correspondiente, para lo cual dicha facturación deberá elaborarse a partir de una medición efectiva.

10)  Recibir una facturación exacta, clara y veraz en cuanto a cargos por mora y desconexión.

11)   Obtener la pronta corrección de los errores de facturación.

12)   Elegir el medio de pago de los servicios recibidos.

13) Recibir servicios de calidad en los términos estipulados previamente y pactados con el proveedor, a precios asequibles.

14) Conocer los indicadores de calidad y rendimiento de los proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público.

15)  Disponer gratuitamente de una guía telefónica nacional y de un servicio nacional de información de voz, sobre su contenido.

16) Solicitar la exclusión, sin costo alguno, de las guías de abonados disponibles al público, ya sean impresas o electrónicas.  Los abonados podrán decidir cuáles datos personales se incluyen, así como comprobarlos, corregirlos o suprimirlos.

17)  Mantener los números de teléfono sin menoscabar la calidad, confiabilidad o conveniencia cuando cambie entre proveedores de servicio similares.

18)  Usar igual número de dígitos para acceder a un servicio similar de telecomunicaciones, independientemente del proveedor del servicio que haya elegido el usuario final.

19)  Ser informado por el proveedor, oportunamente, cuando se produzca un cambio de los precios, las tarifas o los planes contratados previamente.

20)  Ser informado claramente sobre los plazos de vigencia de las ofertas.

21)  No ser facturado por un servicio que el usuario final no ha solicitado.

22) Obtener respuesta efectiva a las solicitudes realizadas al proveedor, las cuales podrán ser presentadas por el usuario por el medio de su escogencia.

23)   Ser informado oportunamente de la desconexión de los servicios.

24)  Obtener una compensación por la interrupción del servicio por faltas atribuibles al proveedor.

25)  Solicitar la detención del desvío automático de llamadas a su terminal por parte de un tercero, sin costo alguno.

26)   Impedir, mediante un procedimiento sencillo y gratuito, la presentación de la identificación de su línea en las llamadas que genere o la presentación de la identificación de su línea al usuario que le realice una llamada.

27)  Impedir, mediante un procedimiento sencillo y gratuito, la presentación de la identificación de la línea de origen en las llamadas entrantes, así como rechazar las llamadas entrantes en que dicha línea no aparezca identificada.

28)   Acceder a la información en idioma español.

29)  Los demás que se establezcan en el ordenamiento jurídico vigente.

La Sutel, tomando en cuenta la disponibilidad de recursos técnicos y financieros, velará por que los operadores y proveedores ofrezcan a los usuarios finales con discapacidad acceso a los servicios regulados en esta Ley en condiciones no discriminatorias”.

            Estos derechos no se definen en forma general para todo consumidor. Por el contrario, se definen para quien pueda ser considerado usuario final de telecomunicaciones. Ante lo cual se plantea quién puede ser usuario final de telecomunicaciones. De acuerdo con la Ley, este usuario es el que recibe un servicio de telecomunicaciones, sin que para recibirlo deba explotar redes públicas de telecomunicaciones o prestar servicios de telecomunicaciones disponibles al público.

Dado que se ha indicado por parte de la Comisión consultante que las telecomunicaciones comprenden las terminales de uso del usuario final, corresponde establecer qué debe entenderse legalmente por telecomunicaciones. Pues bien, la Ley define estas como toda  transmisión, emisión y/o recepción de signos, señales, escritos, datos, imágenes, sonidos o información de cualquier naturaleza por hilo, conductores, ondas radioeléctricas, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos. Transmisión, emisión o recepción nos señalan actividades que configuran servicios. Precisamente, los servicios de telecomunicaciones consisten en el transporte de señales a través de redes de telecomunicaciones, incluyendo los que se prestan por las redes utilizadas por los servicios de radiodifusión. Por su parte, los servicios de telecomunicaciones disponibles al público son los servicios que se ofrecen al público en general, a cambio de una contraprestación económica. Puede decirse, entonces que las telecomunicaciones conciernen servicios de transporte de señales a través de redes de telecomunicaciones y que se ofrecen al público en general a cambio de una contraprestación económica.

            Los operadores de redes públicas y los proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público están obligados a establecer mecanismos para atender y solucionar los reclamos que presenten los usuarios finales por violación de sus derechos, en los términos que lo dispone el artículo 47 de la Ley 8642. Importa resaltar que si esa reclamación no es solucionada en los términos esperados por el usuario, este puede recurrir ante la Superintendencia de Telecomunicaciones. En efecto, el artículo 48 de la Ley dispone que si el reclamo presentado ante el operador o proveedor es resuelto negativamente o el resultado es insuficiente o bien no hay resolución, el reclamante puede acudir ante la SUTEL, que deberá investigar y resolver la reclamación, emitiendo una resolución administrativa que declare fundada o improcedente la reclamación. En ese sentido, el artículo 48 establece en lo que interesa:

“ARTÍCULO 48.-   Procedimiento

(…).

La Sutel tramitará, investigará y resolverá la reclamación pertinente, de acuerdo con los procedimientos administrativos establecidos en la Ley general de la Administración Pública, N.° 6227, de 2 de mayo de 1978.  La Sutel deberá dictar la resolución final dentro de los quince días hábiles posteriores al recibo del expediente.

Si la reclamación resulta fundada y sin perjuicio de las sanciones que correspondan, de conformidad con esta Ley, la Sutel dictará las disposiciones pertinentes para que se corrijan las anomalías y, cuando en derecho corresponda, ordenará resarcir los daños y perjuicios en sede administrativa.  Las resoluciones que se dicten serán vinculantes para las partes involucradas, sin perjuicio de los recursos ordenados en la ley.

Si de la reclamación se desprenden responsabilidades penales para cualquier involucrado, la Sutel deberá denunciarlo al Ministerio Público.

Las reclamaciones que se presenten ante la Sutel no están sujetas a formalidades ni requieren autenticación de la firma del reclamante, por lo que pueden plantearse personalmente o por cualquier medio de comunicación escrita.  En los casos de reclamaciones presentadas por los usuarios finales ante la Sutel, al operador o proveedor le corresponde la carga de la prueba.

La acción para reclamar caduca en un plazo de dos meses, contado desde el acaecimiento de la falta o desde que esta se conoció, salvo para los hechos continuados, en cuyo caso, comienza a correr a partir del último hecho”.

 

De acuerdo con dicho numeral, SUTEL tiene la competencia para establecer la responsabilidad del operador o proveedor, obligando a indemnizar los daños y perjuicios irrogados al usuario; la potestad para dictar medidas correctivas, señalándole al proveedor u operador cómo debe actuar para la debida prestación del servicio y un deber de denuncia en caso de responsabilidad penal. Importa resaltar que se modifica sustancialmente el carácter del procedimiento ya que la carga de la prueba incumbe no al reclamante, como es lo usual, sino al proveedor u operador.

La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ha emitido un Reglamento sobre el Régimen de Protección al usuario final de los servicios de telecomunicaciones, que regula las relaciones entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones y los proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público con sus clientes y usuarios, con motivo de la prestación de los servicios de telecomunicaciones y a efecto de proteger a quienes usan los servicios en cuestión. El artículo 4 del Reglamento dispone en orden a las reclamaciones que si el usuario debe ser indemnizado por falla en el servicio prestado atribuible al operador o proveedor este “deberá realizar el reintegro necesario del costo del servicio ya sea en forma de crédito para las facturaciones posteriores y en caso que (sic) usuario decida renunciar al servicio, la permanencia mínima del servicio será revocada y se deberá reintegrar la indemnización correspondiente”. En orden al procedimiento se dispone en el numeral 10 que los operadores y proveedores deben atender en forma eficiente y gratuita los reclamos que presente los usuarios por deterioro en la calidad del servicio, cobros indebidos, violación a la intimidad y a los derechos del usuario final. En caso de que se presenten reclamaciones ante SUTEL, esta podrá realizar pruebas técnicas, para lo cual tendrá acceso a los equipos y a toda información que requiera.

A efecto de asegurar el ordenamiento de las telecomunicaciones, la Ley confía a SUTEL no solo las competencias definidas en la Ley General de Telecomunicaciones sino las incorporadas a la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos por la Ley 8660. En ese sentido, debe estarse a lo dispuesto en los artículos 60 y 73 de la Ley de la ARESEP. Disponen estos numerales en lo que para aquí es relevante:

“Articulo 60.-      Obligaciones fundamentales de la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel)

Son obligaciones fundamentales de la Sutel:

a) Aplicar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones, para lo cual actuará en concordancia con las políticas del Sector, lo establecido en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, la Ley general de telecomunicaciones, las disposiciones establecidas en esta Ley y las demás disposiciones legales y reglamentarias que resulten aplicables.

(…).

d) Garantizar y proteger los derechos de los usuarios de las telecomunicaciones.

e) Velar por el cumplimiento de los deberes y derechos de los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones.

(…).

i) Establecer y garantizar estándares de calidad de las redes y de los servicios de telecomunicaciones para hacerlos más eficientes y productivos.

j) Velar por la sostenibilidad ambiental en la explotación de las redes y la prestación de los servicios de telecomunicaciones.

k) Conocer y sancionar las infracciones administrativas en que incurran los operadores de redes y los proveedores de servicios de telecomunicaciones; así como establecer la responsabilidad civil de sus funcionarios”. La cursiva es propia.

Artículo 73.   Funciones del  Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel)

Son funciones del Consejo de la Sutel:

a) Proteger los derechos de los usuarios de los servicios de   telecomunicaciones,    asegurando    eficiencia,     igualdad, continuidad, calidad, mayor y mejor cobertura, mayor y mejor información, más y mejores alternativas en la prestación de los  servicios, así como garantizar la privacidad y confidencialidad en   las   comunicaciones,    de   acuerdo   con la Constitución Política.

b) Imponer, a los operadores y proveedores, la obligación  de dar libre acceso a sus redes y a los servicios que por ellas presten,   en  forma  oportuna   y  en  condiciones   razonables, transparentes y no discriminatorias, a los prestadores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones, a los generadores y receptores de información y a los proveedores y usuarios de servicios de información, de conformidad con lo que reglamentariamente se indique.

C  (…).

k)    Establecer los estándares mínimos de calidad de las redes   públicas    y   los   servicios    de   telecomunicaciones disponibles al público y fiscalizar su cumplimiento.

(…).

m) Ordenar la no utilización o el retiro de equipos, sistemas y aparatos terminales que causen interferencia o que dañen la integridad y calidad de las redes y los servicios, así como la seguridad de los usuarios y el equilibrio ambiental.

(…).

o) Homologar los contratos de adhesión entre proveedores y abonados, según las competencias establecidas por ley.

Contra las resoluciones del Consejo de la Sutel, procederá el  recurso de reconsideración o de reposición”.

La potestad sancionatoria reconocida en el inciso k) del artículo 60 antes transcrito se desarrolla con sujeción al principio de legalidad y en los términos que dispone la Ley General de Telecomunicaciones. Lo que significa que potestad de imponer sanciones no concierne cualquier violación en orden a las telecomunicaciones, sino solo respecto de las conductas tipificadas por la Ley. En el ámbito de los derechos de los usuarios finales de telecomunicaciones, el artículo 67 la Ley General de Telecomunicaciones contempla las siguientes conductas infractoras:

Infracciones muy graves:

·        El incumplimiento de las obligaciones de acceso y servicio universal.

 

·        El cobro de tarifas distintas a las fijadas por la SUTEL cuando corresponda.

 

·        Utilizar la información de los usuarios finales para fines no autorizados en la ley.

 

·        Violar la privacidad o intimidad de las comunicaciones de los usuarios finales.

 

 

Infracciones graves:

 

·        Incumplir las obligaciones derivadas de los derechos de los usuarios a que se refiere esta Ley.

 

·        Omitir la resolución de las reclamaciones de los usuarios finales, en el plazo establecido en esta Ley.

 

·        Producir daños a las redes y los sistemas de telecomunicación por el mal uso y funcionamiento de aparatos terminales, equipos y sistemas de su propiedad.

 

·        Utilizar sistemas de llamada automática por voz, fax o correo electrónico u otros dispositivos en contravención de lo dispuesto en la Ley.

 

Infracciones todas relativas a los derechos del usuario del servicio de telecomunicaciones y en relación con éste.

 

Además, el artículo 69 de la Ley le permite a la Superintendencia cerrar establecimientos y remover equipos o instrumentos para garantizar la integridad y calidad de la red y de los servicios de telecomunicaciones, así como la seguridad de los usuarios. Así, se dispone:

“ARTÍCULO 69.-

   Cierre de establecimientos y remoción de equipos

Con el objetivo de garantizar la integridad y calidad de la red y los servicios de telecomunicaciones, así como la seguridad de los usuarios, la Sutel podrá imponer como sanción, en el caso de las infracciones muy graves, el cierre definitivo de un establecimiento y la clausura de sus instalaciones, la remoción de cualquier equipo o instrumento que permita la operación de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones en forma ilegítima, o ponga en riesgo la integridad de las instalaciones, redes, equipos y aparatos.  Para ejecutar estas medidas se dispondrá del auxilio de la Fuerza Pública”.

Nótese que la remoción concierne equipos o instrumentos que sirven para operar redes o prestar servicios de telecomunicaciones y puesto que se trata de una sanción por una infracción muy grave cometida por un proveedor de servicios o un operador de la red, no cabe duda de que el legislador ha dispuesto la remoción de equipo o instrumentos que son propiedad de ese operador u proveedor o puestos a disposición por estos y que están destinados a la prestación del servicio o la operación de la red.

 

            El punto es si estas potestades pueden ser utilizadas respecto de equipos terminales suministrados por el prestador del servicio de telecomunicaciones.

 

 

C-.  EN CUANTO A LOS EQUIPOS TERMINALES

 

            Considera la Comisión del Consumidor que al corresponder a SUTEL todo lo referente al ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones, le compete también  lo relativo al equipo terminal, siendo este un todo indivisible con el servicio. Se refiere así la Comisión a lo dispuesto en los artículos 1, 59 y 60 de la Ley 7593, reformados por la Ley N.8660, disposiciones todas que conceptúan la SUTEL como un órgano encargado de regular, aplicar, controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones.

 

            Regulación y aplicación del ordenamiento jurídico en materia de telecomunicaciones que debe ser entendida conforme la definición que la Ley General de Telecomunicaciones hace respecto de las telecomunicaciones. Es decir, el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones comprende, abarca las distintas normas jurídicas y principios que regulan las telecomunicaciones tal como resultan de la Ley General de Telecomunicaciones y de la propia Ley 8660.

      Se afirma que los equipos terminales son objeto de regulación por parte de ese ordenamiento. Por equipo terminal se entiende el equipo utilizado por el usuario que sirve de interfaz para acceder a los servicios de telecomunicaciones ofrecidos. En el mismo orden de ideas, la terminal es el dispositivo usado por el usuario final para establecer una comunicación a través de la red de telecomunicaciones. La Ley General de Telecomunicaciones solo contempla el vocablo terminal en su artículo 45 relativo a los derechos de los usuarios finales de telecomunicaciones y en el 67 al establecer las sanciones. En ese sentido, el artículo 45 en su inciso 25 establece como un derecho del usuario final el “solicitar la detención del desvío automático de llamadas a su terminal por parte de un tercero, sin costo alguno” y el 67 establece como una infracción grave el producir daños a las redes y los sistemas de telecomunicación por el mal uso y funcionamiento de aparatos terminales, equipos y sistemas de su propiedad.

 

      De modo que para la Ley General de Telecomunicaciones las terminales no son objeto de regulación, salvo que por su mal uso o funcionamiento se produzcan daños a las redes y sistemas de telecomunicación, por una parte y para efecto de reconocerle al usuario final el derecho de solicitar la detención del desvío automática de llamadas a su terminal por un tercero. Por consiguiente, de dicha Ley no es posible derivar una competencia de SUTEL en relación con la calidad de las terminales en tanto que bien.

 

Por su parte, la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, reformada por la Ley 8660, hace referencia al término al atribuir al Consejo de la SUTEL la competencia para:

“m) Ordenar la no utilización o el retiro de equipos, sistemas y aparatos terminales que causen interferencia o que dañen la integridad y calidad de las redes y los servicios, así como la seguridad de los usuarios y el equilibrio ambiental”.

            En igual forma, al establecer el acceso y uso de redes por parte de las empresas con las cuales el país haya asumido un compromiso por medio de un tratado internacional, artículo 78. Para ese efecto, se autoriza a esas empresas a comprar o arrendar y conectar otro equipo que haga interfaz con una red pública de telecomunicaciones. Disposición que obviamente no es de aplicación para el caso que nos ocupa.

            En lo que concierne a SUTEL tenemos, entonces, que la atribución específica que el ordenamiento de las telecomunicaciones le reconoce respecto de los equipos terminales es la dispuesta en el artículo 73, inciso m) y que consiste en ordenar el no uso o retiro de terminales. Potestad que solo puede usar cuando estos equipos causen interferencia o dañen la integridad y calidad de las redes y los servicios o bien, afecten la seguridad de los usuarios o el equilibrio ambiental. Fuera de esos supuestos, SUTEL no podría ordenar la no utilización o retiro de los aparatos terminales. 

            Sostiene la Comisión Nacional del Consumidor que la SUTEL puede ejercer sus potestades regulatorias respecto de las terminales en razón de que ha emitido reglamentación al respecto. Se refiere, así, al Reglamento de Prestación y Calidad de los Servicios, Reglamento N. 0-B de 29 de abril de 2009, emitido por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. El artículo 8 de este Reglamento define:

“34.    Equipo terminal de cliente o usuario: equipo utilizado por el3 cliente o usuario, que sirve de interfaz para acceder los servicios ofrecidos, conforme a las especificaciones establecidas por la Sutel”.

   Esta definición deviene en necesaria en el tanto en que diversos factores en orden a la calidad de la operación de las redes y de la prestación del servicio se miden respecto de la recepción o emisión de la comunicación por el terminal del usuario. Por ejemplo, la facilidad de utilización, la intensidad de la señal se definen en relación con la utilización del terminal. Es en esa medida que el artículo 13 del Reglamento considera al terminal como un elemento de la calidad del servicio en su conexión con la red del operador o proveedor: su calidad  y operabilidad afecta las condiciones en que se recibe el servicio. Por ello que se dispone:

“Artículo 13.—Equipos terminales de servicios de 3telecomunicaciones. El equipo terminal de todo servicio de telecomunicaciones constituye uno de los elementos principales de la calidad del servicio experimentada en su conexión con la red del operador o proveedor, por lo que su calidad y operabilidad afecta las condiciones en que se recibe dicho servicio.

Con el fin que los operadores o proveedores establezcan mejores controles sobre el efecto de los terminales en la calidad del servicio, éstos brindarán a sus clientes los respectivos terminales de cada servicio, dejando a discreción del cliente la utilización de otros terminales homologados por la Sutel, por lo que los operadores o proveedores deben asegurar la disponibilidad de equipos terminales en proporción a la capacidad instalada para brindar el servicio.

El cliente tendrá la custodia del equipo terminal suministrado por el operador o proveedor, el cual deberá devolver al mismo en el momento que éste lo requiera para actualización, mantenimiento, reparación o por finalización del contrato. Los contratos de adhesión entre los operadores o proveedores y sus clientes deberán contener las condiciones de devolución, indemnización por daño o manipulación de la configuración del equipo por parte del cliente sin previa autorización del operador o proveedor.

Corresponderá al operador o proveedor la configuración, el mantenimiento, actualización y reparación de los equipos de su propiedad, por lo que el cliente debe abstenerse de realizarlos en forma directa o por medio de terceros.

Aquellos casos en que el equipo terminal sea aportado por el cliente, la actualización, mantenimiento, reparación o reposición correrán por su cuenta. La configuración y claves de acceso al terminal del cliente serán establecidas por el operador o proveedor. En el caso de que el cliente desee disponer de las claves de acceso al terminal de su propiedad, el operador quedará libre de responsabilidades ante posibles deficiencias del servicio por la incorrecta configuración de este equipo. Lo anterior siempre y cuando el disponer de la clave de acceso no ponga en riesgo la seguridad de las redes del operador.

En todo caso los operadores y proveedores deberán configurar los equipos terminales, de forma tal que se obtenga el máximo rendimiento posible de los servicios, a fin de asegurar igualdad de condiciones en la prestación del servicio”.

            Luego, el artículo 14 del  Reglamento prevé que la SUTEL establecerá las condiciones mínimas de operación de los equipos terminales, homologando los mismos. Prohíbe igualmente la conexión a las redes de terminales no homologados por la Superintendencia. Corresponde al regulador designar los laboratorios autorizados para realizar mediciones de desempeño y funcionamiento de los equipos terminales. No obstante, corresponde a los operadores y proveedores poner a disposición de los usuarios las características mínimas de los equipos terminales homologados por la Superintendencia, artículo 24. Cabe recordar que estas disposiciones en orden a la homologación fueron objeto de discusión en sede constitucional. En la resolución 3089-2011 antes citada, la Sala Constitucional resolvió:

“SOBRE LA HOMOLOGACION DE EQUIPOS TERMINALES PARA EL USO DE TELEFONIA MOVIL. Del análisis de la prueba aportada a los autos, así como del estudio de los informes rendidos por las autoridades recurridas, concluye esta Sala que, en general, el procedimiento desarrollado en las resoluciones número RCS-614-2009 y número RCS-427 del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones, en cuanto procura garantizar que los equipos que se pretenden conectar a la red de telefonía móvil cumplan una condiciones o estándares mínimos, de forma que se garantice la salud, la seguridad y los intereses económicos de los propios usuarios, resulta congruente con lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución Política. Se tiene por acreditado, al efecto, que las disposiciones contenidas en dichas resoluciones tienen como fundamento diversas razones comerciales, técnicas y sociales. Entre las razones de índole técnico se incluyen, entre otras, asegurar que los equipos terminales permitan al usuario el poder elegir y cambiar libremente al proveedor de servicios, recibir el servicio en forma continua y equitativa, tener acceso a las mejoras que el proveedor implemente, recibir servicios de calidad en los términos estipulados previamente y pactados con el proveedor, y poder acceder a la información en idioma español. Dentro de las razones sociales se incluyen, a su vez, medidas tendientes a proteger la seguridad del usuario, frente a radiaciones no ionizantes y ante posibles ataques a la privacidad de las comunicaciones. También se pretender resguardar la sostenibilidad ambiental, el evitarse la importación de “basura tecnológica”. Todos estos aspectos justifican, debidamente, el Procedimiento para la Homologación de Terminales de Telefonía Móvil desarrollado por el ente regulador mediante las citadas resoluciones número RCS-614-2009 y número RCS-427-2010”.

            Ciertamente, del Reglamento en cuestión se derivan obligaciones de los operadores y proveedores para con los usuarios finales. Pero estas están en función del servicio aún cuando tengan alguna relación con los equipos terminales. Así, la obligación de los operadores y proveedores de prestar servicios en forma continua y eficiente determina su deber de compensar en caso de interrupciones en los servicios de telecomunicaciones. No obstante, ese deber no se aplica cuando la interrupción se origine en el cliente usa equipos terminales no homologados por la SUTEL, artículo 26.

            El Reglamento recoge diversos indicadores de eficiencia del servicio de telefonía móvil. En caso de que el servicio no se preste en el plazo establecido, se origina el derecho del cliente o usuario para solicitar la restitución de la totalidad del cargo pagado y, en su caso, que se le devuelva el monto pagado para la adquisición del equipo terminal requerido para la prestación del servicio, sin costo adicional. Igualmente, se establece la obligación de suspender el servicio en caso de reporte de robo o extravío de terminales, artículo 49, interrumpiendo las comunicaciones establecidas en el momento del reporte. En cuyo caso, los operadores y proveedores no podrán realizar cobros a sus clientes por comunicaciones efectuadas después del reporte por parte del cliente o usuario.

            Resulta claro que en esos supuestos la competencia de la SUPEN  procede en razón de que está de por medio la calidad del servicio de telecomunicaciones. Por lo que la situación pone en conflicto los derechos de quien usa la terminal en su condición de usuario o cliente de un servicio de telecomunicaciones, por una parte, y el operador de redes o el proveedor de servicios en su condición de tales, por otra parte.  Supuesto que determinan la competencia de la SUTEL.

            De las disposiciones del Reglamento no es posible derivar una competencia general de la Superintendencia de Telecomunicaciones para proteger al usuario final de telecomunicaciones por la calidad del equipo terminal adquirido. Su función es de regulación. Esa diferenciación entre la función de regulación y la defensa o protección no es propia del sector de telecomunicación. La reglamentación de los estándares de calidad y requerimientos técnicos, incluidos los tendentes a mantener la salud, ambiente y seguridad no corresponde a la Comisión Nacional del Consumidor, sino a la Asamblea Legislativa y al Poder Ejecutivo. No obstante, a partir de la regulación que así se establece, la Comisión puede ejercer sus potestades en defensa del consumidor.

            Aspecto que es importante de establecer en orden a los reclamos que se presenten por la calidad del equipo terminal en sí mismo considerado, reclamos que no corresponden a la SUTEL. Ese aspecto de la calidad escapa a la protección que suministra la Superintendencia, que carece igualmente de competencia para sancionar al vendedor del equipo que presenta defectos, incluso si este es el operador de telecomunicaciones. El usuario de telecomunicaciones respecto de ese equipo terminal en sí mismo considerado es un consumidor más, que debe ejercitar los derechos derivados de la Ley 7472.

            Por otra parte, la Comisión del Consumidor hace referencia a la Resolución N. 092 del 4 de mayo de 2011, intitulada Procedimiento de Homologación de Terminales de Telecomunicaciones Móviles, emitida por la SUTEL. De sus disposiciones no es posible derivar una competencia de la Superintendencia en relación con la calidad de los terminales en sí mismos considerados. Una participación de la SUTEL respecto de estos equipos solo está establecida como parte de la verificación de la homologación, la que tiene lugar cuando se presenten controversias, quejas, reclamos con la prestación de los servicios de telecomunicaciones a través de los equipos, o bien, cuando los equipos afecten las redes y servicios de telecomunicaciones o a la población en general, según lo establece el artículo 8. Pero esa verificación tiene como consecuencia la reevaluación de la homologación, en su caso la revocación del certificado de homologación. El  único supuesto en que, conforme con esta reglamentación, los operadores o proveedores están obligados a aplicar las garantías a los clientes que hayan adquirido los equipos, artículo 9, es el de que las irregularidades en el equipo homologado afecten la calidad y seguridad de los servicios recibidos.

            Es de advertir que la incompetencia de la Superintendencia de Telecomunicaciones en materia de protección de la calidad del equipo terminal no es una innovación de nuestro ordenamiento. Por el contrario, en otros ordenamientos se especifica que las materias relacionadas con terminales o instalaciones situadas tras el punto de terminación de la red no están comprendidas en la competencia del órgano regulador. La sola regulación que se establece es que esos equipos terminales deben contar con certificados de homologación y cumplir con las especificaciones técnicas. La adquisición de terminales homologados se convierte en una obligación para el usuario y no un derecho. Esa es, por ejemplo, la situación en España, según lo dispuesto en el artículo 32 de la Carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, aprobada por el Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo 2009. En esta Carta se establecen obligaciones para los usuarios finales, entre ellas:

“c)  Utilización de aparatos autorizados.

 

Los usuarios finales deberán utilizar equipos y aparatos cuya conformidad haya sido evaluada según la normativa vigente sobre evaluación de la conformidad de aparatos de telecomunicaciones.

 

d)  Configuración de equipos y mantenimiento de la red más allá del punto de terminación de red.

 

Para una correcta recepción del servicio de comunicaciones electrónicas, será responsabilidad del abonado la correcta configuración de los equipos y aparatos, así como el mantenimiento de los elementos de red que, por situarse en un lugar posterior al punto de terminación de red, correspondan al usuario final, salvo que se haya previsto otra cosa en el contrato” Carta de derechos del usuario de los servicios portaljuridico.lexnova.es/.../real-decreto-899-2009,-de-22, revisado el 12 de julio de 2011.

 

La circunstancia de que los equipos terminales puedan ser adquiridos u obtenidos del proveedor del servicio y no solo de otro comerciante no modifica la competencia del órgano regular ni de aquél con competencia para proteger al usuario final de las telecomunicaciones.

 

            La Asesoría Jurídica de la Comisión hace también referencia a la autorización otorgada al ICE para comercializar productos de telecomunicaciones. En concreto, el artículo 2 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones  tiene como uno de sus objetivos complementar el Decreto Ley N. 449 de 8 de abril de 1949, que crea el Instituto, otorgándole las facultades necesarias no solo para que continúe prestando servicios sino para que comercialice productos y servicios de telecomunicación.  El artículo 6 de esa Ley atribuye competencia al ICE y sus empresas para “adquirir y comercializar productos y servicios de electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como otros productos y servicios de información y otros en convergencia, de manera directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados”. De ese modo el Instituto está facultado no solo para prestar servicios de telecomunicaciones sino también para vender a sus clientes los equipos terminales que requieran para la recepción del servicio; así como ofrecerles descuentos, paquetes de servicios y realizar otras prácticas comerciales. Además, con base en el artículo 10 de la Ley 8660, puede ofrecer gratuitamente a los clientes el equipo terminal.

 

Ciertamente, el ICE es un sujeto regulado y supervisado de la Superintendencia de Telecomunicaciones. Ello en el tanto es un operador de redes y prestador de servicios, Pero esa condición no excluye la competencia de la Comisión Nacional de Consumidor respecto del bien o equipo que llegue a comercializar. En este orden de ideas nos remitimos a lo señalado en el dictamen N. C-196-1999 de 5 de octubre de 1999. En particular, en orden a la distinción entre la función de regulación relativa a la prestación efectiva del servicio público y la función de defensa de los derechos del consumidor, incluidos los usuarios de los servicios públicos. Dictamen en que se concluyó que:

 

“8-. En ese sentido,el incumplimiento de las obligaciones generales que pesan sobre el prestatario del servicio público en su condición de "comerciante" debe ser resuelto por la Comisión Nacional del Consumidor, salvo norma expresa en contrario, y conforme las disposiciones de la Ley N. 74722.

(….).

14-. Consecuentemente, la Comisión Nacional del Consumidor conserva su competencia general para sancionar los incumplimientos a las obligaciones que pesan sobre los prestatarios de servicios públicos como "comerciantes", así como cualquier infracción administrativa a los derechos de los consumidores”.

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.                 Corresponde a la Superintendencia de Telecomunicaciones la aplicación del ordenamiento de las telecomunicaciones, lo que conlleva el ejercicio de la supervisión, vigilancia en el cumplimiento de las normas jurídicas y técnicas que lo integran y en su caso, la potestad sancionatoria, así como la imposición de obligaciones a los operadores de redes y proveedores de servicios y la protección de los derechos de los usuarios de las telecomunicaciones.

2.                 Usuario final de telecomunicaciones es el usuario que recibe un servicio de     telecomunicaciones, sin que para recibirlo deba explotar redes públicas de telecomunicaciones o prestar servicios de telecomunicaciones disponibles al público.

 

3.                 Forma parte de los derechos de los usuarios finales de telecomunicaciones, reconocido por el artículo 45 de la Ley 8642, el derecho a recibir un servicio en forma continua, equitativa, a tener acceso a todas las mejoras que se apliquen al servicio. Dicho servicio debe ser de calidad para lo cual el usuario tiene derecho a conocer los indicadores de calidad y rendimiento de los proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público.

 

4.                 Las terminales no son objeto de regulación por la Ley General de Telecomunicaciones, Ley N:  8642 de 4 de junio de 2008, salvo que por su mal uso o funcionamiento se produzcan daños a las redes y sistemas de telecomunicación y para efecto de reconocer al usuario final el derecho de solicitar la detención del desvío automática de llamadas a su terminal por un tercero. . Es decir, en tanto el terminal incida en la red o en el servicio.

 

5.                 La Ley General de Telecomunicaciones no contempla la calidad del terminal como un derecho específico del usuario final de telecomunicaciones. Lo que significa que la calidad de esa terminal tendrá que ser garantizada a través de la protección general del consumidor. El usuario de telecomunicaciones respecto de ese equipo terminal en sí mismo considerado es un consumidor más, que debe ejercitar los derechos derivados de la Ley  7472.

 

6.                  Consecuentemente, corresponde a la Comisión atender los casos de incumplimiento de los deberes de los comerciantes. Incluida la protección del derecho de garantía de los bienes que comercializan las empresas.

 

7.                 La competencia que el ordenamiento de las telecomunicaciones reconoce a la Superintendencia de Telecomunicaciones respecto de los equipos terminales es la dispuesta en el artículo73, inciso m) de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y que consiste en ordenar el no uso o retiro de terminales.

 

8.                 Potestad que solo puede usar cuando estos equipos causen interferencia o dañen la integridad y calidad de las redes y los servicios o bien, afecten la seguridad de los usuarios o el equilibrio ambiental. Fuera de esos supuestos, SUTEL no podría ordenar la no utilización o retiro de los aparatos terminales.

 

9.                  Escapa a la competencia técnica de la SUTEL asegurar la compatibilidad técnica y el correcto funcionamiento de cada aparato terminal o equipos que utilice el usuario final para recibir el servicio de telecomunicaciones. Por consiguiente, no le corresponde velar porque el vendedor del equipo o terminal cumpla con la garantía que establece el artículo 43 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N. 7472 de 20 de diciembre de 1994.

 

10.             De las disposiciones del Reglamento de Prestación y Calidad de los ServicioS no es posible derivar una competencia general de la Superintendencia de Telecomunicaciones para proteger al usuario final de telecomunicaciones por la calidad del equipo terminal adquirido.

 

11.             Cuando el Reglamento otorga alguna competencia a la SUTEL que incida sobre los equipos terminales es porque está de por medio la calidad del servicio de telecomunicaciones, lo que involucra un conflicto entre el derecho al servicio del usuario que utiliza la terminal y el operador de redes o proveedor de servicios.

 

12.             Dado que la potestad sancionatoria se sujeta al principio de legalidad, SUTEL no es competente para sancionar al proveedor u operador que ha vendido un equipo terminal  que presenta defectos.

 

 

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

 

C.I.:   Maryleana Méndez Jiménez

Presidenta Consejo de SUTEL