28 de julio, 2011

OJ-045-2011

Señor

MSc. Alfonso Pérez Gómez

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimado señor Diputado:

            Me refiero a su atento oficio DIP APG-088-07-2011 de 4 de julio último, por medio del cual consulta si el Estado debe realizar directamente la contratación de sus seguros con el INS o si puede contratarlos con las sociedades anónimas que el Instituto haya constituido con base en lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. Señala Ud. que formula la consulta porque el Instituto Nacional de Seguros ha venido interpretando que esa contratación que se debe realizar directamente con el INS también implica que debe ser sin la participación de intermediarios. Lo que excluye a todos los intermediarios de seguros para realizar la actividad de intermediación respecto de los seguros del Estado. Estima que al realizarse esa exclusión se impide y limita la libre competencia, el acceso de los intermediarios a ese mercado y se dispuso su salida al asumir de manera directa la intermediación, no permitiéndola en los seguros que deba suscribir el Estado.

I-                  EN CUANTO A LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

De previo a referirnos al fondo de lo consultado, procede aclarar algunos aspectos propios de la labor consultiva que, por imperio de la ley, ejerce la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo. El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico.  Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba.  En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

II-               “ARTÍCULO 4°.-

CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

Interesa aquí destacar que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados.  La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública.  Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

No obstante, en un afán de colaborar con la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que los señores Diputados  formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

            Forma parte de ese contenido propio de la función consultiva la imposibilidad jurídica de resolver consultas formuladas por los particulares. Esa imposibilidad no puede ser desnaturalizada por la vía de la instrumentalización de la consulta de los señores Diputados. Los particulares no pudiendo consultar a la Procuraduría acuden a los señores Diputados para que sean estos quienes consulten aun cuando el tema consultado no concierna el ejercicio de la potestad legislativa ni tampoco el control parlamentario. Supuestos bajo los cuales la consulta es inadmisible.

            En el presente caso, el asunto que preocupa a los intermediarios ya fue objeto de análisis en el dictamen de C-132-2010, por lo que lo procedente es remitirnos a lo allí indicado, en orden a que el Estado debe contratar los seguros directamente con el INS.

II-. EL ESTADO DEBE CONTRATAR DIRECTAMENTE CON EL INS

            Es interés del consultante se establezca que el Estado puede contratar con el INS a través de los intermediarios de seguros.

El Instituto Nacional de Seguros consultó respecto de la obligatoriedad de las instituciones del Estado de suscribir sus seguros solamente con el INS. En el dictamen C-132-2010 de 6 de julio 2010, la Procuraduría analizó los alcances de los artículos 7 y 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley 8653 de 22 de julio de 2008. Al efecto, señaló que conforme con dichas normas el Instituto es la única entidad aseguradora del Estado.  Situación que se justifica en que el INS interviene en el mercado de seguros como un instrumento del Estado:

 “Si bien se elimina el monopolio, el Estado continúa participando en el mercado a través de una empresa pública organizada en forma institucional -ya no con carácter de empresa monopólica- y a través de sociedades anónimas que establezcan los bancos públicos con el INS. La presencia estatal es afirmada no solo por el artículo 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros sino por el artículo 1 de la Ley de Instituto Nacional de Seguros, que disponen en lo que aquí interesa:

“ARTÍCULO 7.-

Autorización administrativa

(…).

El Estado ejercerá la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre bancos públicos y el INS.  En virtud del principio de unicidad del Estado, tanto el Gobierno central como las demás instituciones del Sector Público, reconocen al INS como la única empresa de seguros del Estado.  Para ello, el Estado contratará directamente con el INS todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades, siempre que el INS ofrezca condiciones más favorables considerando prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro”.

Ley N° 12:

“Artículo 1.-

Instituto Nacional de Seguros y sus actividades

El Instituto Nacional de Seguros, en adelante INS, es la institución autónoma aseguradora del Estado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, autorizada para desarrollar la actividad aseguradora y reaseguradora.  En dichas actividades le será aplicable la regulación, la supervisión y el régimen sancionatorio dispuesto para todas las entidades aseguradoras.”

          De ambas disposiciones se deriva en forma ineluctable el carácter estatal del INS y por ende que esta es una entidad aseguradora del Estado. Por ende, que su participación en la actividad aseguradora y reaseguradora se hace no solo en razón de su personalidad jurídica propia sino como una participación del Estado en el mercado. Participación que, en todo caso, se produce sin ejercicio alguno de prerrogativas de poder público. Por el contrario, se somete al mismo régimen de actividad y de regulación con que participan las entidades aseguradoras o reaseguradoras privadas.

          Como se indicó, el Estado puede ejercer actividad aseguradora por medio de sociedades anónimas constituidas por el INS y los bancos públicos, pero eso no determina que esas sociedades se consideren empresas de seguro del Estado. Calidad que solo ostenta el INS. Ergo, las sociedades comerciales del INS no tiene el carácter de entidad aseguradora del Estado.  La norma hace una clara diferenciación entre el INS y las sociedades anónimas que esta constituye. Si bien estas también expresan la participación estatal en el mercado de seguros, lo cierto es que no se les reconoce como empresa de seguros del Estado. El carácter de “única” otorgado por el legislador impide considerar que estas sean las empresas aseguradoras del Estado, así tampoco considerar que cuando estas sociedades contratan, están contratando directamente con el Estado. Contratación directa solo se da entre el INS y el Estado. En ese sentido, las conclusiones del citado dictamen señalan:

“2)  No obstante que se autoriza la creación de sociedades anónimas entre el INS y los bancos públicos y, en su caso con la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio, para el Estado su empresa de seguros es el INS.

4)   Se sigue de lo anterior que, en tanto cumpla con las condiciones establecidas, el INS tiene un ámbito determinado exclusivo que es la contratación de los seguros con el Estado. Una contratación que, en principio, se debe realizar directamente con el INS y no con las sociedades anónimas que este haya constituido con base en lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y 1 de su Ley.

5)  Para estos efectos, el término Estado comprende no solo los tres Poderes del Estado y sus órganos desconcentrados sino también las instituciones estatales y empresas públicas estatales”.

Siendo la única empresa de seguros estatal, no se justifica que el INS o el Estado acudan a intermediarios para contratar entre sí, recurso que por demás podría encarecer la relación aseguradora.

Tómese en cuenta, además, que las sociedades comerciales creadas por el INS al amparo del artículo 47 de la Ley tienen como único objeto social el aseguramiento, actividad que es diferente a la intermediación. Por consiguiente, dichas sociedades no pueden ser intermediarias y, en particular, intermediarias entre el Estado y el INS.

Esa conclusión no se enerva por el hecho de que el intermediario de seguros sea una entidad pública. Sencillamente, la Ley se refiere a una contratación directa entre el Estado y el INS. Luego, si bien el INS puede crear sociedades aseguradoras con los bancos públicos, incluidos los estatales, lo cierto es que estas sociedades no están autorizadas para contratar directamente con el Estado. La comercialización de los seguros para el Estado por medio de intermediarios desvirtúa la relación Estado-INS pero podría también constituirse en un mecanismo de mayor participación que la dispuesta por la ley de los entes públicos, que solo pueden operar como intermediarios en la actividad aseguradora.

Por demás, en tanto la obligación de contratar directamente se impone al INS respecto del Estado, se sigue que no solo no se violenta el principio de libre competencia sino que tampoco se violentan los derechos del Estado como asegurado. Sencillamente, no forma parte de los derechos de este la libre elección del asegurador o intermediario de seguros, que reconocen los artículos 4 y 5 de la Ley a otros “consumidores de seguros”. El artículo 23 de la Ley no se infringe por el hecho de que el Estado no pueda recurrir a intermediarios para contratar sus seguros, ya que es una norma de la misma ley la que le impone contratar con el Instituto Nacional de Seguros en forma directa.

CONCLUSION

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que: 

1-. En el dictamen N: C-132-2010 de 6 de julio de 2010, la Procuraduría señaló que las sociedades comerciales que constituya el Instituto Nacional de Seguros no tienen la calidad de entidad aseguradora del Estado, calidad que es exclusiva del INS.

2-. Puesto que el INS es la única entidad aseguradora del Estado, no puede concluirse que cuando las sociedades comerciales creadas por el INS contratan con el Estado, está contratando directamente el INS. Máxime que no forma parte del objeto social de esas sociedades la intermediación de seguros: la Ley ha establecido que el objeto social exclusivo de esas sociedades es el aseguramiento. Por consiguiente, dichas sociedades no pueden ser intermediarias y, en particular, intermediarias entre el Estado y el INS.

3-. Una contratación entre el INS y el Estado celebrada por medio de los servicios de un intermediario no constituye una contratación directa. Lo anterior aún cuando el intermediario sea una entidad pública.

Del señor diputado, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap