28 de julio del 2011

C-178-2011

Licenciada

Ana Cristina Brenes Jaubert

Auditora Interna de la

Municipalidad de San Rafael de Heredia

Estimada señora:

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio No. AIM-057-2011 de 26 de abril de 2011, donde nos consulta sobre la legalidad del acuerdo tomado por el Concejo Municipal de San Rafael de Heredia en la sesión ordinaria No. 78-2011 de 12 de abril de 2011, y ratificado en firme durante la sesión del 15 de abril del mismo año; de manera particular si se contrapone al Decreto No. 25902-MIVAH-MINAE.

            Sobre la posibilidad de que la Procuraduría General de la República, con ocasión de su función consultiva, pueda conocer de la legalidad de actos administrativos, entre ellos, de acuerdos municipales, se ha indicado:

“Como bien se observa en la consulta planteada, se hace de nuestro conocimiento una decisión ya tomada por parte del Concejo Municipal -a saber, el acuerdo N° 1279-07 del 31 de julio del año 2007–, en relación con el otorgamiento de permisos de construcción de urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano, industrias, actividades agrícolas y comercios dentro del área del Decreto N° LXIV de 28 de julio de 1888.

Lo anterior, a fin de que esta Procuraduría se pronuncie en el sentido de si el acuerdo es legalmente válido o no, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, así como sobre su aplicabilidad actual.

Al respecto, nos vemos obligados a indicar que, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de que las instituciones puedan contar con un criterio orientador en materia jurídica encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al ordenamiento jurídico.

Como se advierte, se trata entonces de una función asesora que, por naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas por parte de la Administración, pues a la luz del criterio jurídico que en términos genéricos rinde esta Procuraduría, el ente u órgano podrá adoptar un acto en cada caso concreto en el cual resulte de aplicación el criterio rendido por este Órgano Asesor.

Lo anterior determina que –como ya lo hemos señalado en múltiples ocasiones- este Órgano Asesor no está facultado para revisar en la vía consultiva la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual en estos supuestos nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva (ver, entre otros, nuestros dictámenes números C-119-2008 del 16 de abril del 2008, C-450-2008 del 18 de diciembre del 2008 y C-084-2010 del 26 de abril del 2010).

              En efecto, la solicitud de revisión de un acto administrativo ya emitido nos convertiría, por esa vía, en un juzgador de la legalidad de la actuación administrativa, lo cual resulta ajeno a la función consultiva y además implicaría invadir una competencia que está reservada exclusivamente a los Tribunales de Justicia, pues es la jurisdicción contenciosa administrativa –o bien la agraria o laboral, según sea el caso- la llamada a hacer tal juzgamiento y determinar -mediante sentencia- la validez o invalidez de un determinado acto administrativo, en caso de que ello sea planteado como pretensión dentro de una demanda que le corresponda conocer.” (Dictamen No. C-158-2011 de 11 de julio de 2011).

            Por las razones expuestas no nos es posible acceder a su solicitud para que emitamos un criterio en este caso donde se nos consulta directamente sobre la legalidad de un determinado acuerdo tomado por el Concejo Municipal de San Rafael de Heredia.

            No obstante, y como bien lo señala usted en su nota, este Órgano Asesor emitió el dictamen No. C-256-2009 de 9 de setiembre de 2009, donde se desarrolla de forma amplia y clara el tema del dictado de actos administrativos municipales con incidencia en la zona de protección establecida en el Decreto No 25902-MIVAH-MP-MINAE de 12 de febrero de 1997, y las eventuales responsabilidades a que se exponen los funcionarios que dicten actos contrarios al bloque de legalidad; tópicos ambos que están directamente relacionados con su consulta.

            Se indicó en esa oportunidad:

“A su vez, sobre la vigencia y aplicación del Decreto No. 25902-MIVAH-MP-MINAE de 12 de febrero de 1997, que reforma el Plan Regional de Desarrollo Urbano para la Gran Área Metropolitana, respecto de la planificación local que hagan las municipalidades a través de los planes reguladores, hemos indicado:

“La determinación del uso del suelo es un acto normativo plasmado en el plan y el reglamento respectivo, mediante el cual se establece cuál es el tipo de uso del suelo permitido, según sus características. Esta determinación supone el dictado de un reglamento de zonificación como parte del plan de que se trate, tal y como lo señala el artículo 21, inciso 1), transcrito supra.

                     Cuando se trata de los planes reguladores locales, es evidente que los respectivos reglamentos, en tanto instrumentos de dicho plan, deben ser aprobados por la Dirección de Urbanismo antes de la adopción del plan por la corporación municipal respectiva. Esto es producto de la coordinación de intereses locales y regionales que la actividad planificadora exige. Además, y también como expresión de dicha coordinación, cuando en un determinado cantón del Gran Área Metropolitana no se ha dictado el respectivo plan regulador, el uso del suelo que impera es el que establece el Plan Regional. Tal es lo que establece el transitorio II de la Ley de Planificación Urbana, y el artículo 1° del Decreto Ejecutivo número 1358-VAH-OFIPLAN, reformado por el artículo 1° de Decreto Ejecutivo número 25902-MIVAH-MP-MINAE. Dispone el transitorio II de la Ley de Planificación Urbana:

"Transitorio II.-

El Instituto dictará las normas de desarrollo relativas a las materias a que se refiere el artículo 21 de esta ley. Podrá además, confeccionar los planes reguladores y delimitar los distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico, en tanto las municipalidades no hubieren promulgado en la respectiva materia, o parte de ella, sus propias disposiciones locales con ajuste a esta ley. Los preceptos y reglamentos que dicte el Instituto regirán en los territorios jurisdiccionales o en la parte de ello que las normas señalen, a partir de su publicación en el Diario Oficial."

(Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 5900 del 19 de abril de 1976 y de conformidad con la Resolución de la Sala Constitucional Nº 4205-96 de las 14:30 horas del 20 de agosto de 1996)

         Por su parte, dispone el artículo primero del Decreto Ejecutivo número 1358-VAH-OFIPLAN, tal y como fue reformado por el artículo 1° de Decreto Ejecutivo número 25902-MIVAH-MP-MINAE:

"Artículo 1°-Se establece una "Área de Control Urbanístico" sobre la cual se aplicarán las disposiciones del presente Decreto, y que estará compuesta por los distritos de las provincias de San José, Alajuela, Heredia y Cartago que a continuación se indican, siempre y cuando los Gobiernos Municipales no hayan promulgado sus propios Reglamentos de Planificación y Desarrollo de conformidad con los artículos 169 de la Constitución Política y 15 de la Ley de Planificación Urbana."

         Ciertamente, al planificar y zonificar por medio del reglamento respectivo, las municipalidades determinan el uso del suelo. En este sentido, la determinación del uso del suelo es, como se señaló líneas arriba, una competencia municipal que éstas ejercen en el ámbito definido por su competencia territorial.

         Ahora bien, como se ha dicho, las municipalidades del Gran Área Metropolitana, al planificar, deben tomar en cuenta lo que señala el Plan Regional de la GAM, en tanto allí se establecen los lineamientos, normas técnicas y directrices que han de seguir los planes locales. Lo cual quiere decir que la determinación del uso del suelo que hagan también debe tomar en cuenta dichos lineamientos, normas técnicas y directrices.

         En consecuencia, y según lo dicho, el uso permitido del suelo es el que determine cada Municipalidad en el respectivo plan regulador y su reglamento de zonificación. Cuando no hay plan regulador, y se trata de una municipalidad perteneciente al Gran Área Metropolitana, según lo determina el artículo 1°Decreto Ejecutivo número 1358-VAH-OFIPLAN, reformado por el artículo 1° de Decreto Ejecutivo número 25902-MIVAH-MP-MINAE, el uso del suelo permitido en ese cantón es el establecido en los reglamentos de zonificación del Plan Regional de la GAM.” (Dictamen No. C-327-2001 de 28 de noviembre del 2001)

De conformidad con estos criterios, los certificados de uso de suelo que otorguen las municipalidades con jurisdicción sujeta al Plan Regional de la Gran Área Metropolitana y que no cuenten con un plan regulador local, necesariamente deben someterse a la zonificación y lineamientos establecidos por el Decreto No. 25902:

“Ahora bien, en lo que respecta al contenido, motivo y procedimiento para la emisión de estos actos administrativos certificatorios, tenemos que mediante dictamen C-327-2001 del 28 de noviembre de 2001 -trascrito parcialmente entre los precedentes citados arriba- se establecieron una serie de pautas, las cuales si bien están dirigidas principalmente hacia cantones ubicados dentro de la gran área metropolitana de San José (GAM), también resultan aplicables a los cantones ubicados fuera de ésta:

“(…) En cualquiera de los casos analizados, la municipalidad respectiva debe certificar lo que establece la normativa en relación con el uso permitido. Como se dijo líneas arriba, no hay discrecionalidad en este ámbito . Ahora bien, en el caso de las municipalidades de la GAM que no tienen plan local, si bien ejercen esa competencia en razón de la autonomía garantizada constitucionalmente ....-artículo 170 de la Constitución Política- ...deben certificar el uso del suelo de conformidad con lo que establece el Plan Regional y la reglamentación de zonificación respectiva, acatando las recomendaciones que para ello establezca la Dirección de Urbanismo del INVU, de conformidad con lo que establece el inciso 4) del artículo 7, inciso 1) del artículo 21 y el Transitorio II, todos de la Ley de Planificación Urbana.

Lo anterior es así, ya que la Dirección de Urbanismo cumple la función de coordinar los intereses locales con los regionales y los nacionales en materia de planificación urbana; pero, además, porque en razón de lo que establece el Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana, cuando las respectivas municipalidades no tienen plan regulador, la Dirección de Urbanismo ejerce la potestad reglamentaria reconocida en el artículo 21 de la Ley de Planificación Urbana, que incluye el de la zonificación para usos de la tierra. Por ello es que, en tales casos, la certificación de uso del suelo, al momento de acreditar cuál es el uso del suelo permitido según la normativa aplicable, no puede apartarse de la recomendaciones y directrices emanadas de la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo que tengan que ver la con la determinación del uso del suelo. Esto es así no sólo en relación con las municipalidades que pertenecen al GAM, sino también en relación con aquellas que no pertenecen.” (El resaltado no es del original).

En efecto, tal como concluimos en dicha ocasión, es competencia de las municipalidades otorgar el certificado de uso de suelo, pero por su intermedio no se puede autorizar un uso no permitido por la normativa respectiva, sea un plan regulador local con su reglamento de zonificación, o en su ausencia un plan regional y los respectivos reglamentos de zonificación, la legislación nacional aplicable y las directrices y recomendaciones de la dirección de urbanismo del INVU.”  (Dictamen No. C-177-2008 de 29 de mayo de 2008).

De ahí que si las municipalidades otorgan permisos de construcción con base en certificados de uso de suelo que no corresponden a los usos autorizados en un plan regulador local, o en su defecto, otro instrumento de planificación regional como lo sería el Decreto No. 25902, tales permisos se encuentran viciados de nulidad absoluta, debiéndose proceder a instaurar los procedimientos que la ley establece al efecto para declarar su nulidad, sea en sede administrativa a través de la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta, sea a través del proceso de lesividad ante la jurisdicción contencioso administrativa, con fundamento en los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en su redacción actual: (…)

Deben también las municipalidades estar atentas a los plazos de caducidad establecidos para iniciar o concluir, según el caso, dentro de ellos los respectivos procesos para gestión de la declaratoria de nulidad:

“Se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo…” (Dictamen No. C-059-2009 de 23 de febrero de 2009).

En cuanto a las implicaciones que podrían enfrentar las municipalidades que incurran en actos ilegales, como la extensión de certificaciones de uso de suelo no conformes a la planificación existente y otorgamiento de permisos de construcción derivados de éstas, cabrán las responsabilidades propias del régimen disciplinario o penales según correspondan contra los funcionarios que en tales actos hubiesen incurrido, así como patrimoniales para éstos o la Administración por concepto de eventuales daños y perjuicios que se hubiesen generado:

“Es más, la introducción de datos no conformes con lo establecido en los planes reguladores o reglamentos de zonificación dentro de los certificados de uso de suelos por parte de las Municipalidades constituiría un acto ilícito, generante de responsabilidad civil, administrativa y penal a los funcionarios que lo ejecuten.” (Dictamen No. C-183-2008 de 30 de mayo del 2008).

  Sobre el tema de si es posible otorgar autorizaciones (como patentes comerciales o permisos de funcionamiento) a partir de certificados de uso de suelo no conformes con la planificación local o regional, caso de la fijada en el Decreto No. 25902, expresamos en el Dictamen No. C-327-2001 de 28 de noviembre del 2001:

   “En el sentido anterior, el certificado de uso del suelo, como acto administrativo declarativo, acredita hechos o situaciones jurídicas que sirven de base para la adopción de actos administrativos por medio de los cuales sí se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas. Tal es el caso, por ejemplo, de las autorizaciones para construir o las patentes municipales para ejercer determinadas actividades, cuya adopción requiere de un certificado de uso del suelo. (…)

    La discrecionalidad puede darse en relación con el acto constitutivo, sea una autorización o un permiso en el tanto las normas respectivas contemplen casos de excepción a lo regulado y permitan a la Administración apreciar la situación con arreglo a criterios de oportunidad. Pero no es el caso del certificado de uso del suelo que, como acto administrativo, se limita a acreditar el uso permitido de un terreno determinado según lo que está normativamente regulado, o a acreditar el uso no conforme

    En principio, como se ha explicado, una autorización o permiso para darle a un terreno un uso determinado, debe respetar lo que está normativamente regulado en el respectivo plan de desarrollo urbano, sea local o regional, y el reglamento de zonificación correspondiente. En tal sentido, y según lo que señala el artículo 28, trascrito supra, lo que se acredita mediante el certificado de uso del suelo vincula a la Administración que autoriza, precisamente en el tanto se limita a acreditar el uso que corresponde darle a un determinado terreno según lo que está normativamente establecido, con la única excepción de que las propias normas reconozcan algún ámbito de discrecionalidad a la Administración al momento de otorgar una autorización o permiso, que le permita apartarse de lo que el certificado acredita, como se señaló líneas arriba.”  (Lo destacado no es del original).

  No obstante, ha de indicarse que, lejos de pensar en otorgar patentes comerciales a locales cuya ubicación de acuerdo a la planificación no califican para el desarrollo de ese tipo de actividad, lo conveniente es que las municipalidades enderecen los procedimientos y procedan, cuanto antes, a gestionar las nulidades que correspondan, a fin de que, con posterioridad, no haya que pagar mayores montos en indemnizaciones por concepto de más actos administrativos declaratorios de derechos en favor de particulares.

  No debe perderse de vista tampoco que entratándose del Decreto No. 25902, nos encontramos en presencia de temas ambientales muy sensibles a los que la Sala Constitucional le ha dado especial importancia, entre otras cosas, para no permitir el desarrollo de actividades que pongan en peligro los recursos naturales existentes, de manera particular, las fuentes de agua: (…)”

            De usted, atentamente,

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

VBC/fmc