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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 188
 
  Dictamen : 188 del 11/08/2011   

 


11 de agosto de 2011


C-188-2011


 


Señor


Francisco J. Jiménez


Ministro


Ministerio de Obras Públicas y Transportes 


 


Estimado señor:


Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número 20114623, de fecha 21 de julio de 2011 -recibido en este despacho el 27 del mismo mes y año-, por medio del cual, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), en apariencia –porque en el oficio existe un evidente error material en cuanto al acto y funcionario respectivo[1]- nos solicita emitir criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal  N° 200701997, de fecha 1° de julio de 2007, en la que se le reconoció al funcionario XXX, cédula de identidad XXX, un cinco por ciento (5%) del salario base, por concepto de incentivo salarial de capacitación, por encima del treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el ordinal 90 de la Ley General de Policía y los artículos 4 y 5 del Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de la Policía de Tránsito.


Lamentablemente, debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, se logra colegir que es ostensible que en el presente caso ya caducó el plazo cuatrienal para el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa. Y por tanto, el acto cuya validez se cuestiona se ha tornado intangible.


I.- Antecedentes


De toda la documentación que nos fuera remitida al efecto, se extraen los siguientes hechos de interés:


1)      Por acción de personal  N° 200701997, de fecha 1° de julio de 2007, aparentemente se le reconoció al funcionario XXX, cédula de identidad XXX, un cinco por ciento (5%) del salario base, por concepto de incentivo salarial de capacitación, por encima del treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el ordinal 90 de la Ley General de Policía y los artículos 4 y 5 del Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de la Policía de Tránsito (Folio 50).


2)       Mediante oficio N° DRH 2010-550-RC, de fecha 24 de febrero de 2010, La Jefatura del Departamento de Registro y Control de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), le comunicó al Director General de Recursos Humanos el listado de funcionarios policiales a quienes se les reconoció, por concepto de incentivo salarial de capacitación, un porcentaje superior 35% fijado legalmente (arts. 90 de la Ley General de Policía y los artículos 4 y 5 del Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de la Policía de Tránsito); entre los cuales se encuentra el funcionario XXX (Folios del 1 al 4).


3)      Por oficio  N° 101321, de fecha 10 de mayo de 2010, la Dirección General de Recursos Humanos consulta a la Dirección Jurídica del MOPT el procedimiento a seguir en dichos casos (Folio 5).


4)      Mediante oficio  N° 20104183, de fecha 28 de julio de 2010, el Director Jurídico del MOPT le indica al Director General de Recursos Humanos que debe procederse a tramitar procedimientos anulatorios administrativos, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en todos aquellos casos en los que no haya operado la caducidad (Folio del 6 al 10).


5)      Por oficio  N° 2011-0057-RC, de fecha 6 de enero de 2011, la Jefatura del Departamento de Registro y Control de la Dirección General de Recursos Humanos del MOPT le remite a la Dirección Jurídica un listado pormenorizado de los funcionarios a los que se les reconoció el porcentaje salarial de más aludido y las fechas en las que les fueron reconocidos; esto último en aras de establecer si ha operado o no la caducidad de la potestad anulatoria administrativa en algunos de esos casos (Folios del 11 al 14).


6)      Mediante resolución administrativa N° 000221 de las 10:30 hrs. del 5 de abril de 2011, el Ministro de Obras Públicas y Transportes ordena el inicio de procedimientos administrativos tendentes a anular en sede administrativa las acciones de personal en las que se reconoció a varios funcionarios policiales –incluido el señor  XXX-, un porcentaje del salario base, por concepto de incentivo salarial de capacitación, por encima del treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el ordinal 90 de la Ley General de Policía y los artículos 4 y 5 del Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de la Policía de Tránsito. Y delega su instrucción en la licenciada Damaris Ramírez Ugalde (Folios del 15 al 40).


7)       Dicha resolución le fue notificada al funcionario XXX, de forma personal, el 14 de abril de 2011 (Folios del 43 al 44).


8)      Por resolución de las 08:30 hrs. el 25 de abril de 2011 –notificada al funcionario XXX el 3 de mayo de 2011- el órgano director designado al efecto emite auto de apertura del procedimiento administrativo ordinario tendente a anular en sede administrativa la acción de personal N° 200701997, de fecha 1° de julio de 2007, por la que aparentemente se le reconoció al funcionario XXX, cédula de identidad XXX, un cinco por ciento (5%) del salario base, por concepto de incentivo salarial de capacitación, por encima del treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el ordinal 90 de la Ley General de Policía y los artículos 4 y 5 del Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de la Policía de Tránsito (Folios del 54 al 59).


9)      Por escrito de fecha 3 de mayo de 2011, el funcionario XXX interpone recursos de revocatoria y apelación en subsidio en contra de la citada resolución del 25 de abril de 2011 del órgano director (Folios del 52 al 53).


10)   Mediante resolución de las 15:00 hrs. del 5 de mayo de 2011, el órgano director declara sin lugar el recurso de revocatoria interpuesto contra el acto inicial del procedimiento administrativo anulatorio y eleva a conocimiento del Ministro la apelación interpuesta en subsidio (Folios del 60 al 66).


11)   Por resolución de las 16:30 hrs. del 31 de mayo de 2011, el Ministro del ramo declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra del acto inicial del procedimiento administrativo anulatorio y ordena al órgano director  emitir un nuevo acto de apertura con base en las consideraciones contenidas en dicha resolución y seguir con el procedimiento (Folios del 67 al 72).


12)  Mediante resolución de las 08:30 hrs. del 2 de junio de 2011, el órgano director emite el nuevo acto de apertura en los términos ordenados por el Ministro y lo comunica personalmente al investigado; citándosele para la comparecencia oral y privada el día 28 de junio de 2011 a las 10:00 hrs.  (Folios del 74 al 81).


13)  Según el acta respectiva, la comparecencia oral y privada se celebró a la hora, fecha y lugar señalado al efecto, pero el funcionario XXX, pese a haber sido debida y oportunamente notificado, no se presentó (Folio 82).


14)  Mediante oficio  N° 20114623, de fecha 21 de julio de 2011 -recibido en este despacho el 27 del mismo mes y año-, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), el Ministro del ramo nos solicita emitir criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal  N° 200701997, de fecha 1° de julio de 2007, en la que aparentemente se le reconoció al funcionario XXX, cédula de identidad XXX, un cinco por ciento (5%) del salario base, por concepto de incentivo salarial de capacitación, por encima del treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el ordinal 90 de la Ley General de Policía y los artículos 4 y 5 del Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de la Policía de Tránsito.


15)  Pese a que en el citado oficio N° 20114623 el Ministro alude que el órgano director rindió su informe final a las 16:00 hrs. del 24 de junio de 2011 y que mediante oficio N° DJ/DPA-082-2011 de 27 de junio de 2011, se lo hizo llegar a su despacho, lo cierto es que esos documentos se echan de menos en el expediente documental que nos fuera remitido al efecto.


II.- Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad anulatoria administrativa.


Tal y como lo hemos reafirmado, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.


Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009,  C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga  una eficacia continua ( Resoluciones Nºs 2009002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).


Por consiguiente, solo en aquellos casos en que el acto haya sido adoptado después del 1 de enero de 2008 y en el tanto sus efectos perduren a este momento (acto de efecto continuado), será posible ejercer legítimamente respecto de él la potestad de autotutela revisora administrativa que posibilita en cualquier momento la anulación oficiosa administrativa de aquellos actos administrativos de contenido favorable -declaratorios de derechos subjetivos-, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta; y en segundo término, mientras sus efectos perduren (art. 173.4 Ibídem) (Dictamen C-206-2010 de 04 de octubre del 2010).


Ahora bien, considerando, por un lado, que la fijación de un plazo de caducidad para el ejercicio oportuno de la potestad revisora-anulatoria administrativa está fundada en el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese plazo, a fin de que las situaciones jurídicas derivadas de aquél no queden sujetas a la posibilidad de su anulación por tiempo indefinido, y procurar así seguridad jurídica; y que por el otro, la caducidad legalmente prevista de esa potestad pública opera oficiosamente, considerando únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo fijado, prescindiendo de la razón subjetiva que motivó la inercia de su titular (dictámenes C-044-95, C-141-95, C-147-96 y C-004-2006, entre otros muchos), tal y como lo hemos hecho en otros precedentes (por ejemplo, en los dictámenes C-256-2010 de 13 de diciembre de 2010, C-046-2011 de 28 de febrero de 2011,  C-125-2011 de 9 de junio de 2011 y C-127-2011 de 10 de junio de 2011) , debemos indicar que en el presente caso, siendo que el acto que se pretende anular administrativamente (acción de personal N° 200701997), es de fecha 1° de julio de 2007, y por tanto, anterior al 1° de enero de 2008 -fecha de entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo-, el plazo de caducidad por aplicar era el cuatrienal (4 años), y por ende, vencía indefectiblemente el  1° de julio de 2011. Por lo que es ostensible que aún antes de haber sido remitido por el despacho del Ministro del ramo, en fecha 21 de julio de 2011, y con mayor holgura al momento en que fue recibido por este despacho, el 27 de julio del mismo año,  ya habría caducado la competencia anulatoria de la Administración en relación con aquel acto cuya validez aquí se cuestiona.


En consecuencia, por el inexorable advenimiento del plazo cuatrienal de caducidad de la potestad anulatoria administrativa establecido legalmente antes de enero de 2008, el órgano decisor –en este caso el Ministro del ramo- deberá declarar la caducidad de la potestad anulatoria en este caso; esto mediante resolución motivada con mención sucinta al menos de sus fundamentos (art. 136 inciso c, LGAP) y deberá ordenar que se archive el expediente.


Recuérdese que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.


Por lo expuesto obviamos referirnos al fondo de este asunto.


III.- Consideraciones atinentes a la paralización injustificada del procedimiento y la caducidad de la potestad anulatoria administrativa.


Es a nuestro juicio reprochable que este procedimiento, a pesar del esfuerzo hecho por el órgano director por tramitarlo de manera célere, oportuna y eficiente -ordinales 225.1, 225.2 y 282.3 de la LGAP-, se haya mantenido paralizado –sin justificación aparente- por casi un mes en el Despacho del Ministro del ramo, antes de ser remitido oficialmente a esta Procuraduría General; situación que conforme a lo explicado en el acápite anterior, permitió que operara la caducidad de la potestad anulatoria administrativa.


Lo anterior obliga a recordar que conforme a lo dispuesto por el ordinal 225.1 de la LGAP, el órgano director –como representante de la Administración (art. 282.3 Ibídem)- tiene el deber de conducir el procedimiento con la intención de lograr un máximo de celeridad y eficiencia, dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses de los administrados, por lo que serán responsables la Administración representada y el o los servidores designados como órgano director, por cualquier retraso grave e injustificado (art. 225.2 Ibídem); sin obviar también que el ordinal 114.2 Ibídem. establece que la demora u omisión inexcusable en el ejercicio de la competencia, constituye una falta sancionable y más en este caso en el que las demoras dieron al traste con el ejercicio efectivo y oportuno de la potestad revisora oficiosa en este caso.


Deberá entonces la Administración activa valorar lo acontecido y proceder de conformidad, según encuentre o no mérito para ello.


IV.-   Consideraciones sobre la   debida conformación y remisión del expediente administrativo y dar certeza de su contenido.


Finalmente, consideramos oportuno recordar que es deber de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, por un lado, conformar un expediente documental, debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, de todas las actuaciones sucesivas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario (Artículo 296 de la LGAP en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508). Y por el otro, existe también la inexcusable obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictámenes C-003-2010 de 11 de enero de 2010 y  C-046-2011 op. cit.). 


Lo anterior lo señalamos porque en este caso no se remitió el expediente administrativo completo, ya que se echa de menos el informe final rendido por el órgano director; situación que en todo caso, por la caducidad operada, no altera de ningún modo lo resuelto.


Conclusiones


De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que ha operado irremediablemente el plazo de caducidad cuatrienal para el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa.


En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con la documentación que nos fuera remitida al efecto.


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


PROCURADOR


 


LGBH/gvv 


 


 


 


 


 


 


 




[1] En el oficio expresamente se alude la acción de personal N° 2007299, referida al funcionario Franklin Villalobos Rodríguez, cuando en realidad, por el contenido el expediente remitido al efecto, la acción de personal que se pretende anular administrativamente es la N° 200701997, del funcionario XXX.