15 de junio, 2011

C-171-2011

 

Ingeniero

Enaldo Miranda Cerdas

Corporación de Fomento Ganadero

Director Ejecutivo

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio CG-JD-2010-235 de 26 de julio de 2010. Lamentamos la demora en la atención de la respuesta.

 

A través del memorial recién citado, se impone en conocimiento de este Órgano Superior Consultivo, el acuerdo de la Junta Directiva de la Corporación Ganadera celebrado en la sesión N.° 270-2010 de 11 de enero de 2010.

 

En esta resolución del órgano de gobierno de la Corporación se acordó consultar si existe la posibilidad jurídica de que la Corporación pueda actuar como exportador directo de ganado en pie, productos y subproductos de la carne a otros países. Esto en virtud de que uno de los fines concretos de la Corporación es fomentar las exportaciones de carne y de sus subproductos.

 

Se adjunta a la consulta, el dictamen de la asesoría legal institucional, oficio AL-013-2010 de 8 de junio de 2010.

 

En ese dictamen legal, se indica, en primer lugar, que la Corporación se encuentra sometida al principio de legalidad, por lo que no se encuentra habilitada a hacer sino aquello que la Ley haya determinado. Luego se señala que, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley de creación de la Corporación, ésta solamente tiene competencia para fomentar las exportaciones, pero no para actuar como exportadora. Asimismo, se advierte que el numeral 6 de la misma Ley establece los mecanismos que la Corporación puede utilizar para la consecución de sus fines. La asesoría institucional concluye que las normas analizadas no le otorgan competencia a la Corporación para la exportación directa de ganado en pie ni sus productos.

 

Con el propósito de evacuar la consulta, se estima acertado referirnos a dos temas de interés: A.- EN ORDEN AL REGIMEN JURIDICO DE LA CORPORACION GANADERA, Y B. SOBRE LA FUNCION DE FOMENTO DE LA CORPORACION GANADERA.

 

 

I.                               EN ORDEN AL REGIMEN JURIDICO DE LA CORPORACION GANADERA

 

La Corporación Ganadera ha sido creada mediante la Ley de la República N.° 7837 de 5 de octubre de 1998 – Ley de Creación de la Corporación Ganadera (LCG)-.

Por ministerio de Ley, la Corporación es un ente público de carácter no estatal.

 

La jurisprudencia administrativa, sin embargo, ha precisado la naturaleza jurídica de la Corporación Ganadera.

 

En este sentido, se ha indicado, primero, que la Corporación carece de una base corporativa o asociativa, por lo que su naturaleza es eminentemente institucional. Luego, se ha remarcado que a pesar de que la creación de la Corporación es el resultado de un acto estatal – específicamente la LCG – ella ha sido creada para la defensa de intereses ligados a un sector productivo, por lo que bien pueda calificarse de “no estatal”. Es decir que la Corporación se caracteriza por ser un ente institucional no estatal. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-277-2003 de 19 de setiembre de 2003:

 

“A.-

UN ENTE INSTITUCIONAL "NO ESTATAL"

Los entes públicos se clasifican a partir de diversos criterios. Una de las tipologías más aceptadas es la que distingue entre entes corporativos y entes institucionales.

El elemento fundamental de los entes corporativos es la naturaleza asociativa: la corporación es una personificación de un conjunto de personas que ostentan la calidad de miembros de la corporación y no sólo de gestores. La corporación es un ente representativo: el fin de la corporación es un interés común de los miembros; es decir, no es ajeno a las personas que gestionan la organización. Todo ello se expresa en la forma de organización. Esta entraña diversos órganos fundamentales de dirección y conducción del ente, en los cuales los miembros contribuyen a formar la voluntad del ente. A la tradicional junta directiva y jerarca unipersonal se une una asamblea representativa de los diversos intereses que agrupa y defiende la corporación y que está llamada a dirigirla en la consecución del fin público que justifica la personalidad pública.

Por el contrario, el ente institucional se organiza en función de un fin, que es definido por el fundador del Ente, en este caso el Estado. Se trata de una personificación al servicio de fines determinados; en el caso de las instituciones ese fin es ajeno, le viene impuesto en el acto creador. El gobierno y administración del ente están a cargo de órganos nombrados por el Estado y supeditados a éste, en razón de la tutela administrativa. Ergo, el jerarca del ente no actúa en representación de una asamblea de asociados, sino en cumplimiento de los fines que le han sido asignados. Se ha puesto como caso típico del ente institucional, las instituciones autónomas, que también se clasifican como entes instrumentales. Este calificativo hace alusión al hecho de que el ente persigue fines que no ha definido, sino que el Estado le impone, razón por la cual tiene las potestades que el Estado, a través de la ley, le asigne. Desde esa perspectiva, podría decirse que la nota característica del ente institucional es el hecho de que la gestión es especializada y destinada al cumplimiento de un fin.

A partir de lo expuesto, podría cuestionarse el carácter corporativo de la Corporación Ganadera. En efecto, carece del elemento fundamental cual es la base asociativa. De ese hecho, las autoridades de CORFOGA no actúan en representación de una asamblea de asociados, sino en cumplimiento de los fines que le han sido asignados. Ello aún cuando el legislador sí tuvo cuidado en que la integración de la Junta Directiva representara distintos intereses. De ese modo, la integración parte no de la calidad de miembro de la corporación (que no existe), sino de criterios de representación de los intereses. No obstante, este órgano representativo no es el jerarca del Ente. En efecto, el jerarca máximo de CORFOGA es el director ejecutivo (artículo 19 de la Ley).

Desde esa perspectiva, puede afirmarse que se está en presencia de un ente institucional.

No obstante, se trata de una institución sui generis ya que la Corporación Ganadera es constituida por el Estado para la defensa y representación de los derechos e intereses comunes de determinado sector productivo, en concreto el relativo a la ganadería bovina. Y es a partir de esa finalidad que procede analizar si es correcta la denominación de "ente no estatal" presente en el artículo 1° de la Ley de creación.

El Derecho Administrativo ha sistematizado otra clasificación de los entes públicos. Desde el punto de vista de la coincidencia de los intereses públicos y estatales y la naturaleza del ente encargado de realizarlos, se ha diferenciado por parte de la doctrina sudamericana entre entes públicos estatales y entes públicos no estatales. Una diferenciación que, como don Eduardo Ortiz demostró en su oportunidad, carece de verdadero sustento jurídico (cf. Tesis de Derecho Administrativo, I, Editorial Stradtmann S. A., San José, 1998, p. 366).

A partir de la observación de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés que reconoce la titularidad de una función administrativa en entes privados (arrêts Monpeurt, Bouguen, Comité de défense des libertés professionnelles des experts comptables, Magnier, entre otros) normalmente de naturaleza corporativa o profesional, el autor uruguayo Enrique Sayagués Laso concluye que existen entes públicos que no se enmarcan en el Estado, por lo que considera que no integran la Administración Pública, pero que están sujetos, total o parcialmente, a un régimen publicístico en razón de las funciones que desempeñan.

Se trataría de entidades regidas por el Derecho Público en razón de las competencias que le han asignadas por el ordenamiento, pero que presentan elementos de Derecho Privado. Para la naturaleza del ente importa la coincidencia de los intereses públicos y estatales.

El problema es que no existe coincidencia y mucho menos unanimidad en la doctrina sudamericana sobre cuáles son los índices determinantes del carácter estatal o no estatal de una persona pública. Cabe hacer notar que la citada doctrina retiene caracteres presentes en mayor o menor medida por una y otra figura: creación por ley cuando existe reserva de ley; ejercicio de función administrativa, la naturaleza de los fines, control del Estado (cf. al efecto, M, MARIENHOFF: Tratado de Derecho Administrativo, I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, pp. 350-351-353; J.R, DROMI: Derecho Administrativo Económico, I, Editorial Astrea., Buenos Aires, 1980, pp. 48-56 y E, SAYAGUES LASO: "Distinción entre personas públicas y privadas", Revista de Ciencias Jurídicas, N. 7-mayo de 1966, pp. 21-23), al punto que el propio Sayagues Laso señala que los criterios retenidos por la doctrina son los mismos utilizados para diferenciar entre entes públicos y privados. Por lo que cabe discutir si dicha categoría es autónoma. Esa similitud se muestra en la exposición que sobre los citados criterios hace Dormí:

"a) Creación estatal o no estatal. Tales entidades pueden ser creadas por acto estatal (ley, decreto, ordenanza u otro acto unilateral de la autoridad pública), o bien, excepcionalmente, por contrato o acto constitutivo privado, pero estando ligada la entidad al Estado por un vínculo de Derecho Público, v. gr. concesionarios de servicios públicos, universidades privadas, etc.

En el mismo acto constitutivo señala los cometidos públicos de la entidad, las competencias y prerrogativas que se le asignan, así como también establece las reglas fundamentales de su organización, dirección y fiscalización, representación de los sectores interesados, todo lo cual justifica su sometimiento a un régimen de Derecho Público.

b) Personalidad jurídica propia. Al igual que las entidades estatales, las personas públicas no estatales gozan de personalidad jurídica, que les confiere individualidad específica y la posibilidad/ que el ente titularice por sí derechos y deberes, atribuciones y competencias.

c) Patrimonio no estatal. El capital o patrimonio de la entidad no pertenece a la persona pública Estado, al menos mayoritariamente, pues puede ocurrir que la entidad reciba aportes estatales en concepto de ayuda supletoria, subsidio o subvención, o que el Estado integre parte del patrimonio, pero siempre minoritariamente, pues de lo contrario la entidad sería pública estatal.

La integración del patrimonio se realiza de muy distintas maneras. Predominan los procedimientos de aportaciones directas o indirectas de las personas afiliadas o incorporadas a la entidad, la cual posee imperio o fuerza coactiva para obligar a la afiliación o incorporación, así como también a la contribución e integración que se establezca.

(....).

d) Asignación legal de recursos. Pueden por ley tener la percepción de alguna contribución a cargo de los administrados (v. gr. tasas, canon, tarifa, etc,) o recibir, por excepción, fondos regulares del presupuesto general pero por lo común subsisten con los ingresos propios de su actividad y aportes de sus asociados o afiliados.

e) Control de la administración central. El Estado, en la medida en que les transfiere potestades o competencias públicas,/tiene a su cargo la fiscalización de la legalidad y gestión de la actividad que desarrollan. El alcance del control depende de las disposiciones específicas de creación de la entidad, así como también de las prerrogativas que el Estado les haya asignado.

En su consecuencia, las autoridades estatales intervienen en la dirección y administración de esas personas, por lo común designando uno o más miembros de los órganos directivos. Además, en tanto la administración ejerce sobre estas personas públicas un contralor más amplio o intenso que el que regularmente realiza respecto de las personas privadas, la ley especial de constitución del ente o las normas integradoras de la relación jurídico-administrativa entre el Estado y tales entidades, pueden establecer la extensión y modalidades del control.

(....).

f) Irresponsabilidad estatal. Puesto que esas personas no son estatales y sus empleados no son funcionarios públicos, su responsabilidad se rige por las normas del derecho común y de ordinario el Estado no responde subsidiariamente por esas entidades, salvo excepciones expresas de la ley o el acto estatal de creación. En alguna medida, y en ciertos supuestos, cabe hablar, por ejemplo, de "responsabilidad subsidiaria del Estado" por actos del concesionarios/ de servicios públicos en perjuicio de terceros, derivados directamente del ejercicio del poder que titulariza el concesionario que ha sido posible por la investidura estatal.

g) Otras diferencias de régimen jurídico con las entidades estatales, resultan de que no siempre las decisiones que dictan los órganos de las personas públicas no estatales son actos administrativos, no obstante hay casos en que los dictan; puede que se las exceptúe del procedimiento concursal o quiebra, al igual que las entidades estatales, aunque en estas últimas la excepción es absoluta; sus agentes no revisten calidad de empleados públicos, por lo cual su regulación jurídica está sujeta al régimen laboral ordinario o estatutario específico, pero no al estatuto del empleado público o personal civil de la Administración". R, Dromi, Derecho Administrativo Económico, I, Editorial Astrea, 1980, pp. 53-56.

Por otra parte, dicha doctrina admite que los entes no estatales pueden ser creados por sujetos privados, a diferencia de los entes estatales cuyo origen se encuentra siempre en un acto estatal, normalmente la ley. Su origen no es siempre estatal. Cuando esa creación se presenta, puede decirse que se está ante un ente público (ello en razón del acto de creación). Además, se enfatiza en cuanto que el capital del ente deriva no sólo del Estado sino de sujetos privados: el ente se considera no estatal cuando el capital es sólo privado o la participación estatal es minoritaria.

La entidad pública no estatal se manifiesta sobre todo en los ámbitos profesionales y productivos. Es por ello que normalmente se está en presencia de entidades de base asociativa; una asociación obligatoria, por cuanto las personas concernidas deben afiliarse o incorporarse a la entidad creada y contribuir a la integración de su patrimonio. Es lo que sucede con los colegios profesionales y entidades representativas de intereses productivos, como la Liga Agrícola Industrial de la Caña o el Instituto del Café. Dada esa base asociativa podría afirmarse que el ente no estatal presenta un carácter corporativo. El punto es si la Corporación Ganadera presenta las notas características en cuestión?

Pues bien, la Corporación Ganadera es producto de un acto estatal por excelencia: la ley. Es creada por un acto estatal, por ende su origen es público. En la medida en que no existe ninguna posibilidad de cuestionarse que el legislador ha creado un ente público, se sigue que dicho ente constituye una persona jurídica pública; ostenta pues una personalidad jurídica de Derecho Público. El legislador utilizó el término "personería jurídica" (término que alude a la representación del ente), pero del conjunto de disposiciones de la ley se desprende que quiso decir "personalidad jurídica".

La Corporación es titular de un patrimonio propio, producto esencialmente de una contribución parafiscal, como veremos luego. No se ha previsto que el grueso de los ingresos por recibir provenga de aportes directos o indirectos de afiliados (ya que estos no existen, según lo indicamos al inicio de este parágrafo). Puesto que no existe obligación de afiliarse o incorporarse a la entidad a efecto de ejercer determinados derechos, la Corporación no se ve dotada de un poder coactivo tendiente a obligar a la contribución por parte de los afiliados. La contribución deriva del acto estatal. Interesa recalcar, en ese sentido, que la Corporación no subsiste con los ingresos propios de su actividad o de los aportes de afiliados o asociados. Es decir, en materia de financiamiento la Corporación se asemeja a un ente estatal.

Es nota característica de los entes no estatales el control del Estado. El Estado transfiere potestades pero no puede desatenderse del ejercicio de las competencias transferidas. Empero, en el caso de la Corporación el control es esencialmente de legalidad. En principio, el Estado no controla la gestión que realiza la Corporación.

Normalmente se indica que los entes no estatales dirigen su accionar hacia fines que si bien son públicos, no pueden ser considerados como estatales. Ello por cuanto el interés que persigue no se identifica ni coincide necesariamente con el interés estatal. Se considera que los fines son de un interés general menos intenso que el que satisface el Estado. Situación que sería producto de la base asociativa del ente no estatal (que no existe en el caso de la Corporación), lo que determina que normalmente los intereses que está llamado a tutelar y satisfacer sean de carácter grupal o pertenecientes a una categoría profesional o productiva. De ese modo el grado de vinculación entre el fin del ente y el fin estatal es menor que el propio de los fines que satisfacen los "entes estatales". M, MARIENHOFF: Tratado de Derecho Administrativo, I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, pp. 350-351, señala al efecto:

"a) Obligación del ente hacia el Estado de cumplir sus fines propios, que han de ser de "interés general", pero sin que sea necesario que coincidan en todo o en parte con los fines específicos del Estado; tratase de un interés general menos intenso que el que satisface el Estado como función esencial y propia de él. Lógicamente en lo que a los fines del ente respecta, debe admitirse una diferencia entre los que cumple la persona jurídica pública "estatal" y los que satisface la persona jurídica pública no estatal".

El fin que cumple el ente no es estatal; es un fin de grupo o categoría, por lo que el grado de vinculación entre el fin del Ente y el del Estado no es muy intenso. Este elemento es el que permite calificar a CORFOGA como ente "no estatal".

La Corporación Ganadera ha sido creada para defender fines ligados a un sector productivo. En esa medida persigue fines que son propios de una categoría productiva: el sector que se dedica a la ganadería bovina. Dispone la Ley en lo conducente:

"ARTÍCULO 2.-

Esta ley tendrá como finalidad fomentar la ganadería bovina dentro del marco de la sostenibilidad".

Lo que reafirman los artículos 3 y 5°:

"ARTICULO 3°: Considéranse de interés público la existencia, el mantenimiento y fomento de la ganadería bovina, en especial la de los productores pequeños y medianos dedicados a esta actividad".

"ARTÍCULO 5.-

Serán objetivos de la Corporación:

a) Fomentar el desarrollo, la modernización y el incremento de la productividad de la ganadería bovina, empleando los recursos intensiva y racionalmente dentro del concepto de sostenibilidad.

b) Promover y apoyar la transformación tecnológica y empresarial de la ganadería y los segmentos de la cadena agroindustrial de la carne.

c) Elaborar y ejecutar los planes, programas y proyectos tanto para el fomento de la ganadería sostenible, como para la generación y aplicación de tecnología apropiada para los estratos productores.

d) Velar por el cumplimiento y seguimiento de los acuerdos, tratados, convenios y negociaciones, nacionales e internacionales, sobre el ganado bovino que afecten, directa o indirectamente, la actividad ganadera.

e) Procurar que el país mantenga un adecuado autoabastecimiento de carne de ganado bovino y fomente las exportaciones de carne y sus subproductos".

En la medida en que se trata de un producto alimenticio importante para la nutrición de las personas y que es tanto de consumo interno como de exportación y que a dicha actividad se dedica un porcentaje de la población, cabe aceptar que el Estado tiene un interés en la materia. Empero ese interés no es tan fuerte como para que el Estado asuma directamente la promoción y fomento del sector o se lo encargue a un ente "estatal". A partir de dicho fin y en razón del carácter representativo del ente, puede considerarse que la denominación de "ente no estatal" realizada por el legislador es correcta.

Para que un ente pueda ser considerado como público no estatal se requiere que ejerza función administrativa. Lo que nos conduce al carácter de Administración Pública.”

 

No obstante lo anterior, en el mismo dictamen, se ha establecido que la Corporación es un ente de fomento que realiza, en consecuencia, una función administrativa:

 

“A diferencia de los entes representativos de otros sectores productivos, en el caso de la Corporación Ganadera el legislador no consideró la posibilidad de otorgarle una función de regulación o fiscalización sobre el sector correspondiente: así como tampoco le atribuyó una potestad sancionadora. Del elenco de atribuciones no puede desprenderse que ejerza potestades de imperio. La Corporación colabora con el Ministerio de Agricultura y Ganadería en la elaboración de planes, programas y proyectos, lo que implica que no tiene una función de dirección propiamente dicha sobre el sector. No obstante, debe retenerse la función de fomento a cargo de la Corporación prevista en el inciso g) antes transcrito. Para este fin, debe realizar actividades de difusión, información, capacitación e investigación. Si tomamos en cuenta que el legislador ha dispuesto expresamente que los fondos de la Corporación deben ser destinados al fomento de la ganadería bovina (artículo 10 de la Ley), tendríamos que llegar a la conclusión de que la Entidad se configura como el ente de fomento de dicha ganadería.

Un fomento que se refiere en general a la productividad de la ganadería bajo esquemas de sostenibilidad, pero también a la transformación tecnológica y empresarial. Un estímulo que debe procurar el adecuado autoabastecimiento nacional, pero también el desarrollo de las exportaciones. A ser el fomento una actividad administrativa, puede considerarse que la Corporación ejerce función administrativa. En esa medida puede ser considerada Administración Pública.”

 

Un criterio semejante se encuentra en el dictamen C-303-2003 de 6 de octubre de 2003.

 

Corolario de lo expuesto es que la Corporación se encuentra sometida, entonces, al Derecho Público en el ejercicio de su función de fomento, y al Derecho Privado en cuanto a su actividad ordinaria (Doctrina del artículo 1 LCG, ver dictamen C-277-2003)

 

Es decir que en cuanto realiza función de fomento, la Corporación se considera parte de la Administración Pública, y por tanto se enmarca dentro de los organismos de servicio nacional a los que se refiere el inciso 20 del artículo 121 constitucional.

 

Ahora bien debe destacarse que, también conforme nuestra jurisprudencia, el fin principal de la Corporación es fomentar la ganadería bovina dentro del marco de la sostenibilidad. Esta es la doctrina que indudablemente se encuentra contenida en forma expresa en el artículo 2 LCG:

“ARTÍCULO 2.- Esta ley tendrá como finalidad fomentar la ganadería bovina dentro del marco de la sostenibilidad.”

Ergo, la razón de ser de la Corporación es la función de  estímulo de la actividad de la ganadería bovina.

 

Tampoco debe obviarse que el motivo de la ley de la Corporación ha sido fortalecer el estimulo de la actividad ganadera bovina a través de la constitución de un ente menor y de cara a los procesos de apertura comercial que se habrían de concretar en la aprobación y ratificación de sendos tratados de libre comercio. Esto con especial énfasis en los pequeños y medianos productores. Por su relevancia conviene transcribir parcialmente el dictamen afirmativo unánime de la Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios y de Recursos Naturales:

 

“La creación de la Corporación de Fomento Ganadero se justifica si tomamos en consideración los siguientes aspectos:

a.      El proceso de apertura comercial exige a todas las empresas que se ubican en el sector de la ganadería de carne, a lograr mayor capacidad competitiva. Lo que significa que las empresas dedicadas a la cría, deberán competir con ganado procedente de otros países; aquellas dedicadas a la matanza y procesamiento de carne, tendrán que hacerlo con importadoras de canales y los comerciantes de carne en el mercado interno con importadores de carne en cortes.

b.      Ese proceso de apertura comercial y los tratados de libre comercio obligan a un esfuerzo integral para producir, procesar y poner a disposición del mercado internacional productos cárnicos de calidad, este aspecto sólo se alcanza si crea una alianza entre todos los actores que participan en la cadena, asumiendo cada quien responsabilidades específicas en el momento oportuno. Estas iniciativas contribuyen a darle valor agregado a los animales y así llegar al consumidor con productos de mayor calidad sin pasar etapas de intermediación.

c.      Las fincas ganaderas deben sufrir un proceso de transformación que las convierta en empresas exitosas, capaces de aprovechar las oportunidades en los mercados y de desarrollar estrategias productivas aparejadas a la conservación de los recursos naturales. La orientación y apoyo de esta transformación requiere una organización dotada de capacidad técnica para ofrecer servicios, estimular esfuerzos, motivar cambios de actitud y proponer medidas de política que hagan viable el proceso de cambio.

d.      Aunque en nuestro país se cuenta con cámaras de ganaderos y federaciones de cámaras, éstas necesitan ser renovadas en lo que se refiere a su membresía,  estrategia, oferta de servicios y métodos de financiamiento para poder cumplir nuevas funciones. Esa renovación se ve materializada con la creación de esta corporación ganadera la cual se comprometerá con el desarrollo del sector en su conjunto.”(Expediente Legislativo, folios 439-440)

 

Debe constatarse que incluso el artículo 3 LCG establece que se considera de interés público la existencia, mantenimiento y fomento de la ganadería bovina, con particular énfasis en los productores pequeños y medianos.

 

Al respecto, conviene transcribir lo indicado por la Sala de lo Constitucional en su voto N.° 4247-1998 de las 17:24 horas del 17 de junio de 1998 – redacción del entonces magistrado SANCHO GONZALEZ -. Voto a través del cual se evacuó una consulta previa de constitucionalidad del proyecto de Ley que concluyó con la creación de la Corporación Ganadera:

 

“GENERALIDADES DEL PROYECTO: El proyecto de ley consultado pretende la creación de una organización ganadera, bajo la figura jurídica de un ente público no estatal con personalidad jurídica y patrimonio propios, a la que se denomina "Corporación" y con su creación se pretende el estímulo y desarrollo de las actividades productivas del sector, a través del ente que se crea, emprendiendo actividades de las que se ha venido ocupando directamente el Estado, en especial a través del Ministerio de Agricultura y Ganadería, del Consejo Nacional del Producción y del Ministerio de Salud. Sin perjuicio de lo que luego se dirá, es preciso señalar que la consulta se estructura a partir en un error jurídico conceptual, cual es el de indicar que la Corporación es de naturaleza privada, conformada por los empresarios de la carne. La claridad con la que el proyecto define su naturaleza -ente público no estatal- no deja ninguna duda que es un ente sujeto al Derecho público, aunque sus actividades ordinarias las despliegue bajo la regulación del Derecho privado, como ocurre con las empresas y sociedades estatales. De manera que la sola aclaración del punto, coloca las premisas de la consulta en una dimensión distinta a la planteada a la Sala. La iniciativa pretende darle impulso al sector ganadero nacional y para ello se dota a la Corporación, que en adelante llamamos CORFOGA, del patrimonio necesario que estaría constituido por los ingresos que genere un pago obligatorio -determinado en una tabla contenido en el artículo 7 del proyecto de ley-, por cada semoviente sacrificado para consumo interno o en pie para exportación”

 

Luego,  es además indispensable tener en consideración lo dicho también por la Sala Constitucional en su voto N.° 6189-1998 de las 20:09 horas del 26 de agosto de 1998 – redactado por la magistrada CALZADA MIRANDA y que evacuó otra consulta previa de constitucionalidad del entonces proyecto de Ley – en el sentido de que la Corporación Ganadera constituye un ente menor destinado a estimular e incentivar un determinado sector productivo para mejorar las condiciones económicas del país:

 

“IV.-  Se consulta también, si la creación por ley de esta Corporación de Fomento Ganadero viola el artículo 33 constitucional, en el sentido de que al introducirse este privilegio para este sector, se le esté negando al resto de actividades productivas e industriales del país el mismo beneficio. De lo consultado, considera la Sala, que no existe violación a ningún principio constitucional con lo señalado, puesto que el Estado, tiene como fin programático en el artículo 50 de la Constitución Política, el procurar el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza, de lo que se deduce, que el Estado tiene la potestad a través de la promulgación de las leyes, de estimular e incentivar sectores de producción, para que mejoren las condiciones económicas del país, lo que no implica necesariamente que no pueda concederse el mismo beneficio, a otros sectores productores e industriales en cualquier momento.”

 

En todo caso, debe advertirse que las competencias de fomento de la Corporación Ganadera no son exclusivas ni excluyentes. Por el contrario, resulta un punto  fuera de toda duda que en el entramado institucional de la República existen diversas instituciones con competencias en el fomento de la actividad agropecuaria. Instituciones que se encuentran articuladas en el denominado Sector Agropecuario. Esto en virtud del interés público que en general se reconoce a la actividad agropecuaria. Por su pertinencia citamos la Ley 7064 de 29 de abril de 1987 – Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria y Orgánica del Ministerio de Agricultura y Ganadería -:

“ARTICULO 1º.- Por la importancia que tiene la actividad agropecuaria para el país y sus habitantes, la presente ley tiene por objeto fomentar la producción de bienes agropecuarios, mediante el estímulo a los productores de estos bienes, a fin de que incrementen dicha producción.

ARTICULO 29.- Con el objeto de crear una instancia institucional idónea para la dirección, planificación, coordinación, ejecución, control y evaluación de las actividades públicas, como apoyo al desarrollo agropecuario nacional, se establece el Sector Agropecuario. Este será un medio para fortalecer y agilizar el sistema de dirección y planificación nacional, así como para coadyuvar a la coordinación de las actividades del Gobierno y de sus instituciones autónomas. El Sector Agropecuario estará dirigido y coordinado por el Ministro de Agricultura y Ganadería.

ARTICULO 30.- El sector agropecuario estará constituido por todas las entidades o programas que realizan actividades en áreas específicas de la agricultura, la ganadería y la pesca marina, tales como investigación, transferencia de tecnología, capacitación de productores y funcionarios, producción, certificación y distribución de insumos; financiamiento y crédito; transformación de productos agropecuarios; precios y comercialización; sanidad animal y vegetal; riego y avenamiento; titulación, colonización y otras acciones orientadas al ordenamiento y distribución de tierras, seguros, empleo y desarrollo rural; educación, ingeniería agropecuaria y otras actividades similares.”

 

 

II.                            SOBRE LA FUNCION DE FOMENTO DE LA CORPORACION GANADERA.

 

Los Poderes Públicos tradicionalmente han ejercido una función de fomento, particular, pero de ningún modo exclusivamente, a favor de las actividades económicas relacionadas con el sector  agropecuario.

 

Incluso con anterioridad a la promulgación de la actual Constitución de 1949, ya el Estado habría creado diversas instituciones con competencias en la materia de fomento del sector agropecuario. Al respecto, tómese nota de que ya mediante la Ley N.° 46 de 20 de julio de 1937 se creó la Secretaría de Agricultura e Industrias, la cual asumió las competencias en materia agropecuaria de la entonces Secretaría de Fomento y que además se hizo cargo de la dirección y control de las diversas instituciones creadas hasta ese momento para el apoyo a la actividad agropecuaria.

 

            Efectivamente, es incontestable que el fomento constituye una función reconocida como propia de los Poderes Públicos. Esto como consecuencia del fin estatal de velar por el progreso y el mayor bienestar de los habitantes de la República. No sobra señalar que incluso la función de fomento se habría reconocido en nuestro Derecho Histórico desde la Constitución de Cádiz de 1812 (artículo 131, inciso 21). Al respecto, conviene citar a DE LA CUETARA:

 

“..la Administración de fomento y las reformas administrativas fueron, en el despertar del liberalismo español, la gran esperanza de aquéllos que veían en ellas algo neutral a las tensiones políticas y la posibilidad de darle al Estado una estructura y una actuación que veían como imprescindible…De esta forma la idea de fomento se presenta, a primera vista, como la de una necesidad generalizada de crecimiento de las artes y las industria, y jurídicamente, como un deber del Estado, como una misión o fin juridificado, y como un título de actuación con una efectividad concreta.”(DE LA CUETARA, JOSE MIGUEL. LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACION. Madrid. Técnos. 1983, p. 2888)

 

Debe remarcarse que históricamente, la función de fomento ha tenido una gran relevancia en relación con la actividad agropecuaria. Incluso la doctrina administrativista más remota  ha admitido que la Administración ejerza funciones de auxilio y estímulo a favor de dicho sector. Verbigracia, citamos a SANTAMARIA DE PAREDES:

 

“b) Funciones de auxilio y fomento.- La Administración, ejerciendo funciones de carácter tutelar y dentro de los límites propios de las mismas, puede auxiliar el progreso agrícola: ya por medio indirectos, como limitando la tala arbitraria de los montes, facilitando el libre curso de las aguas y su justo repartición en los aprovechamientos, promoviendo la construcción y conservación de los caminos vecinales y rurales; ya por medios directos, como favoreciendo la enseñanza agrícola, generalizando buenas cartillas agrarias, fomentando las exposiciones de esta industria y estableciendo estaciones agronómicas.”SANTAMARIA DE PAREDES, VICENTE. CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Madrid. 1888. P. 483)

 

Importa asimismo constatar que la Constitución de 1949 reconoce expresamente esa función de fomento como un fin propio de los Poderes Públicos. Específicamente en su artículo 50 – incorporado ya en nuestro Derecho de la Constitución desde 1871-, el cual establece como función estatal, entre otros puntos, el estímulo de la producción para el mayor bienestar de la población.

 

ARTÍCULO 50.- El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza.

    Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado.

    El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho.

    La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes (Ver voto N.° N.° 6189-1998 ya citado.)

 

            En la materia conviene considerar lo comentado por CASTILLO VIQUEZ:

 

            “Es importante señalar que la actividad de fomento que lleva a cabo el Estado encuentra sustento constitucional en el artículo 50 de la Carta Fundamental Como acertadamente lo han indicado los tratadistas españoles Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su obra Curso de Derechos Administrativo, el Estado realiza tres funciones básicas: de policía, de servicio público y de fomento.”(CASTILLO VIQUEZ, FERNANDO. ELEMENTOS ECONOMICOS DE LA CONSTITUCION POLITICA. Edit. Juritexto. San José. 1992. P. 112)

 

Ahora bien, la doctrina ha caracterizado la actividad de fomento. ARIÑO ORTIZ ofrece los siguientes elementos de naturaleza enunciativa los cuales son pacíficos en doctrina:

 

a.       Se trata de una forma de de acción de la Administración y un título de intervención de la economía,

b.      En el ejercicio de una función de fomento, el Estado no utiliza la coacción ni crea servicios públicos.

c.       El Estado no asume la titularidad económica de la actividad,

d.      El Estado ofrece una actividad de favorecimiento con carácter ampliador de la esfera del derecho del particular, y

e.       El fomento se caracteriza por la búsqueda de una particularidad; se trata de convencer a los particulares para que realicen una determinada actuación y así promover actividades que revisten interés general. (Ver ARIÑO ORTIZ, GASPAR. PRINCIPIOS DE DERECHO PÚBLICO ECONOMICO. Universidad Externado. Bogotá, Colombia. 2003. P. 139)

 

En un sentido coincidente puede revisarse a CASTILLO VIQUEZ (Op. Cit.) y a ORTIZ ORTIZ. (PROPIEDAD, EMPRESA E INTERVENCION. En: REVISTA DE CIENCIAS JURIDICAS. N.° 35, San José, mayo- agosto 1978)

 

            No debe obviarse, de todas formas, que en el ejercicio de la función de fomento, las administraciones públicas se encuentran sujetas a límites.

 

            En primer lugar, es obvio que el ejercicio de la función de fomento se encuentra sometido al principio de legalidad. Esto por una obvia imposición del numeral 11 constitucional.

 

            La doctrina ya ha sido asertiva en señalar que las actividades de fomento, lo mismo que otro tipo de actividad administrativa, se encuentran sujetas al principio de legalidad. En la materia, GIMENO FELIU ha escrito:

 

“Pues bien, pese a tratarse de medidas consistentes en estímulos positivos de carácter voluntario, en cualquier caso, estas medidas deben tener cobertura legal previa que habilite expresamente a la Administración dado que inciden de forma clara en los derechos de libertad de empresa y de igualdad, de lo que se deriva ya su sometimiento al principio de legalidad.” (GIMENO FELIU, JOSE MARIA. LEGALIDAD, TRANSPARENCIA, CONTROL Y DISCRECIONALIDAD EN LAS MEDIDAS DE FOMENTO Y DESARROLLO ECONÓMICO.EN: REVISTA DE ADMINISTRACION PUBLICA. N.° 137. 1995)

 

            Luego, debe señalarse que por efecto de la ratificación nacional de los Acuerdos de la Organización Mundial de Comercio -Ley N.° 7475-, la regulación estatal en materia de fomento, ayudas y subvenciones se encuentra sujeta a las normas orientadoras que impone el Derecho de la OMC.  Al respecto, conviene tomar en consideración lo indicado por LINOTTE:

 

“La conclusión de las negociaciones de la Ronda de Uruguay por los acuerdos de Marrakech implica una reorientación de los sistemas de ayudas públicas. De una manera general, el derecho de la OMC distingue tres categorías de subvenciones: las subvenciones prohibidas, las subvenciones condicionadas y las subvenciones no especificadas.”(LINOTTE, DIDIER ET AL. DROIT PUBLIC ECONOMIQUE. Lexus Nexis. París, 2006 P. 419)

 

            Ahora bien, debe señalarse que si bien el fin principal de la Corporación Ganadera es el fomento de la ganadería bovina,  ha sido desde  la propia Ley (LCG)  que se han determinado los mecanismos para ejercer dicha función de estímulo.

 

            Ciertamente el numeral 6 LCG establece, en forma general, las potestades y competencias concretas de la Corporación.

 

            En este sentido, el artículo 6 LCG indica que aras de cumplir con sus fines, la Corporación participa y colabora con el Ministerio de Agricultura y Ganadería en los programas que éste implemente en fomento de la ganadería bovina, además debe encargarse de  generar y analizar la información estadística de la actividad, de elaborar los estudios técnicos y económicos necesarios para mejorar la actividad ganadera, de implementar programas para mejorar y proteger el patrimonio genético de la cabaña ganadera, y de celebrar alianzas estratégicas para desarrollar programas conjuntos con otras organizaciones. El numeral de cita reza:

 

“ARTÍCULO 6.-

Para garantizar el cumplimiento de los objetivos, la Corporación desempeñará las siguientes funciones:

a) Participar, en colaboración con el Ministerio de Agricultura y Ganadería, en la elaboración y ejecución de planes, programas y proyectos para fomentar la ganadería bovina.

b) Encargarse de generar, acopiar, procesar, analizar y difundir la información estadística sobre la ganadería bovina de Costa Rica.

c) Elaborar los estudios técnicos y económicos necesarios para mejorar el análisis y seguimiento de la actividad ganadera.

d) Participar en la elaboración, definición e implementación de políticas para la actividad ganadera, fomentando la producción sostenible.

e) Mejorar y proteger el patrimonio genético de la ganadería bovina.

f) Procurar alianzas estratégicas con organizaciones nacionales e internacionales, públicas o privadas, para el desarrollo de actividades tendientes a cumplir los objetivos planteados.

g) Realizar planes, programas y proyectos de fomento y apoyo a la ganadería, mediante convenios, empréstitos o donaciones de otros países o de organismos nacionales e internacionales.”

 

Sin embargo, es de notar que, en orden al fomento de la ganadería bovina, el principal instrumento con que la Ley dota a la Corporación es el denominado Sistema de Liquidación previsto y regulado en el artículo 20 LCG:

 

“CAPÍTULO IV

SISTEMA DE LIQUIDACION

ARTÍCULO 20.-

Para los efectos de distribuir en forma equitativa los ingresos de la venta de la carne y los subproductos de la res entre los ganaderos e industriales, deberá definirse un mecanismo de liquidación que garantice dicho objetivo y, una vez establecido y debidamente publicitado, se aplicará de manera obligatoria.

Para fijar el sistema de liquidación y establecer y darle seguimiento, se crea una comisión de carácter permanente, integrada por siete miembros designados del siguiente modo:

a) Tres representantes de la Asociación de Industriales Pecuarios de Costa Rica.

b) Tres representantes del sector ganadero, designados así: uno por la Federación de Criadores de Ganado de Costa Rica, uno por la Federación de Cámaras de Ganaderos de Costa Rica y otro por la Federación de Cámaras de Ganaderos de Guanacaste.

c) El Ministro o el Viceministro de Agricultura y Ganadería.

Para ser miembro de la comisión, deberá cumplirse con lo dispuesto en los artículos 13 y 16 de la presente ley.

Esta comisión tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

a) Establecer y definir el sistema de liquidación de la carne, el cual deberá ser aprobado por mayoría calificada de las dos terceras partes de los miembros de la comisión.

b) Garantizar que el mecanismo utilizado como sistema de liquidación sea el más apropiado y equitativo para los participantes, sin constituirse en una distorsión. Asimismo, deberá ser el más conveniente para las condiciones imperantes del mercado; para esto, la comisión podrá asesorarse y procurar los mecanismos más apropiados para tomar las mejores decisiones.

c) El mecanismo de liquidación que la Comisión defina deberá considerar los costos de operación de los últimos doce meses de operación de los diferentes tipos de industrias, así como sus niveles de riesgo, inversión y calidad sanitaria, entre otros parámetros. El esquema o mecanismo de liquidación podrá modificarse para permitir los ajustes que requiera, en atención de asuntos como la inflación, la devaluación u otros cambios importantes, lo cual requerirá igualmente ser aprobado por mayoría calificada de sus miembros.

d) Implementar el sistema de liquidación en la industria bovina de carne.

e) Velar por la buena administración y el seguimiento del sistema de liquidación.

f) Resolver y participar como árbitro en las diferencias generadas por la aplicación del sistema de liquidación.

g) Redactar un reglamento de funciones y atribuciones internas, que la Junta Directiva deberá ratificar. El funcionamiento y la emisión de acuerdos tendrán carácter autónomo de la Junta Directiva.

h) Rendir informes a la Junta Directiva con la periodicidad necesaria, para mantenerla informada sobre el desarrollo del sistema.

i) Cualesquiera otros compatibles con su naturaleza y sus funciones.

Los acuerdos de la Comisión serán vinculantes y de acatamiento obligatorio para todas las partes.”

 

Es decir que su Ley de Creación no ha otorgado libertad a la Corporación para definir los medios y mecanismos a través de los cuales dar cumplimiento a los fines encomendados.

 

Por el contrario, resulta claro que la LCG ha establecido de manera tasada las potestades y competencias de las que es titular la Corporación y que el Legislador ha estimado necesarias para dar cumplimiento a sus fines de fomento.

Lo anterior es importante.

 

Es indudable que la LCG impone a la Corporación un fin de fomento. Particularmente, la Ley ha encargado a la Corporación el deber de fomentar las exportaciones de carne y subproductos. Esto se encuentra establecido en el inciso e) del artículo 5 LCG:

 

“ARTÍCULO 5.-

Serán objetivos de la Corporación:

a) Fomentar el desarrollo, la modernización y el incremento de la productividad de la ganadería bovina, empleando los recursos intensiva y racionalmente dentro del concepto de sostenibilidad.

b) Promover y apoyar la transformación tecnológica y empresarial de la ganadería y los segmentos de la cadena agroindustrial de la carne.

c) Elaborar y ejecutar los planes, programas y proyectos tanto para el fomento de la ganadería sostenible, como para la generación y aplicación de tecnología apropiada para los estratos productores.

d) Velar por el cumplimiento y seguimiento de los acuerdos, tratados, convenios y negociaciones, nacionales e internacionales, sobre el ganado bovino que afecten, directa o indirectamente, la actividad ganadera.

e) Procurar que el país mantenga un adecuado autoabastecimiento de carne de ganado bovino y fomente las exportaciones de carne y sus subproductos.”

 

Sin embargo, es evidente que, por virtud del principio de legalidad, la Corporación, en orden de cumplir con el cometido de fomentar las exportaciones ganaderas, debe atender y sujetarse a las potestades y competencias que la Ley ha establecido a su favor.

 

La conclusión es, pues, inevitable. A pesar de que entre los fines de la Corporación Ganadera se cuente el objetivo de fomentar las exportaciones  de carne y sus subproductos, ésta no se encuentra habilitada por Ley para actuar como exportador directo de ganado en pie, y de productos y subproductos de carne.

 

En todo caso debe insistirse en que si bien en el ejercicio de la función de fomento, las administraciones competentes  tienen potestades – dentro del marco de la Ley y de los Tratados Internacionales - para favorecer con carácter ampliador una determinada actividad productiva, no debe entenderse que el fomento implique la posibilidad de que las instituciones de fomento asuman la titularidad actividad económica o la gestión directa de la actividad.

 

 

III.                         CONCLUSIONES

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la Corporación Ganadera no se encuentra habilitada por Ley para actuar como exportador directo de ganado en pie, y de productos y subproductos de carne.

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto.

JOA/cna